אשר אוחנה נ. משרד היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 8456/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8456/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל העותר: אשר אוחנה נ ג ד המשיבים: 1. משרד היועץ המשפטי לממשלה 2. משרד הביטחון 3. משרד העבודה והרווחה 4. חברת נמל אשדוד בע"מ עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד א' אשור בשם המשיבים 3-1: עו"ד ש' רוטשנקר בשם המשיבה 4: עו"ד ד' משה פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. העותר הינו אב שכול. בנו, קצין צה"ל, נפל בפעילות מבצעית בלבנון. העותר הועסק אצל המשיבה 4, חברת נמל אשדוד בע"מ. בעתירה זו מלין הוא על "פיטוריו" מעבודתו לאור טענת המשיבים כי הגיע לגיל 70, ובהתאם לסעיף 33א לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י – 1950 (להלן: חוק משפחות חיילים). סעיף 33א לחוק משפחות חיילים עניינו "חובת העסקה אחרי גיל פרישה ומורה כדלקמן: 33א. חובת העסקה אחרי גיל פרישה (א) שר הבטחון, בהסכמת שר העבודה ובאישור ועדת העבודה של הכנסת, רשאי להתקין תקנות בדבר חובת נותן עבודה להמשיך ולהעסיק עובד שעבד אצלו בתכוף לפני הגיעו לגיל הפרישה מהעבודה והוא כשיר לעבודה בהתאם לכללים שייקבעו בתקנות כאמור, במשך תקופה שלא תעלה על חמש שנים מיום הגיעו לגיל הפרישה ולא תעבור את יום הגיעו לגיל 70, הכל כפי שייקבע בתקנות ובתנאים שייקבעו. (ב) עובד הממשיך בעבודה מכוח סעיף זה לא יפוטר ולא יחויב לפרוש מעבודתו במשך התקופה כאמור בסעיף קטן (א) אלא על-פי החלטה של ועדת תעסוקה כמשמעותה בחוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949 3 שניתנה על יסוד נימוקים המתירים לפטר נכה מלחמה מכוח תקנות על-פי סעיף 31 לחוק האמור, בשינויים המחויבים לפי הענין, (ג) עובד שפוטר מעבודתו סמוך לפני הגיעו לגיל הפרישה מהעבודה יחולו עליו הוראות סעיף זה כאילו הגיע אותה שעה לגיל הפרישה זולת אם הוכח כי פיטוריו נעשו שלא כדי להימנע ממילוי הוראות סעיף זה. (ד) לענין סעיף זה - "עובד" - אלמנה או הורה של נספה, לרבות הורה חורג והורה מאמץ, אולם אם היה לנספה הורה מלידה והורה חורג או מאמץ, שניהם בני מין אחד, לא יראו כהורה של נספה אלא אותו הורה שקצין התגמולים החליט כי זיקתו של הנספה לאותו הורה חזקה יותר; "גיל הפרישה מעבודה –"גיל הפרישה כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004. אם כן, בהתאם לסעיף זה מחויב המעסיק, בכפוף לכללים, להמשיך להעסיק הורה שכול ואלמנה שעבדו אצלו בסמוך להגיעם לגיל הפרישה מעבודה, משך תקופה של עד חמש שנים נוספות מיום הגיעם של אלה לגיל פרישה, ולא מעבר לגיל 70. 2. העותר סבור כי מאחר שלעניין גיל הפרישה מפנה חוק החיילים לחוק גיל פרישה, התשס"ד – 2004 (להלן: חוק גיל פרישה), ומאחר שבשנת 2004 תוקן חוק גיל פרישה באופן שגיל הפרישה לגברים הועלה מגיל 65 לגיל 67, יש לפעול לתיקון סעיף 33א לחוק משפחות חיילים, כך שגיל הפרישה לפיו יועלה מגיל 70 לגיל 72. לדבריו, העובדה שחוק משפחות חיילים לא תוקן במקביל לתיקון חוק גיל פרישה, פוגעת בזכויות המשפחות השכולות, בפרט נוכח חשיבות העבודה לתהליך השיקום של הורים שכולים. לטענתו, כיוון שיוזמה לתיקון חוק משפחות חיילים ברוח בקשתו תלויה ועומדת, יש לראות את ההורים השכולים כזכאים לפרוש בגיל 72 כבר עתה, ועד לכניסת התיקון לחוק לתוקף. העותר ציין כי מאחר שלטענת המשיבה 4 הוא הגיע כבר לגיל 70, הוא אינו עובד מאז 1.1.10. לפיכך התבקש צו ביניים שיאסור את פיטוריו עד לסיום ההליכים לתיקון חוק החיילים. 3. המשיבים כולם סבורים כי יש לדחות העתירה על הסף. המשיבים 1 – 3 מטעימים כי העותר לא חשף בעתירה את גילו ולו היה עושה כן אפשר שהיה מתחוור כי העתירה בעניינו הינה תיאורטית. שכן, הגם שגיל הפרישה לפי חוק גיל פרישה הוא גיל 67 (סעיף 3 לחוק גיל פרישה), החוק קובע הוראות מעבר מדורגות לגבי גברים שנולדו עד חודש אפריל 1942, כקבוע בחלק א' לתוספת לחוק. לטענתם, בהתאם להוראות המעבר, גם לו היה מוחל השינוי במגבלת הגיל שבסעיף 33א לחוק משפחות חיילים, כבקשת העותר, היה המעסיק מחויב להעסיק גברים שנולדו עד לחודש אפריל 1942, משך תקופה נוספת של עד 5 שנים בלבד מעבר ליום גיל הפרישה הספציפי שלהם. בהקשר זה, מציינים הם, כי בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה (ת"ג 2711/06 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' אוחנה (לא פורסם)) בהליך שניהלה המשיבה 4 נגד העותר, נדונה והוכרעה שאלת תאריך הולדתו של העותר, הגם שזה האחרון הגיש ערעור על פסק הדין. מבלי להידרש לאמור בפסק דין זה שתחת איסור פרסום, טוענים הם כי מנספח א' לעתירה עולה לכאורה כי לעותר מלאו 70 שנה בשלהי שנת 2009, ומכאן שנולד בשלהי שנת 1939. במצב דברים זה, ובהתאם להוראות המעבר לפי חוק גיל פרישה, סבורים הם כי העתירה תיאורטית. שנית נטען כי אין מקום להתערבות בית משפט זה בהליכי החקיקה. יחד עם זאת, לגופו של עניין, הובהר כי משיב 2 אכן יזם הליך לתיקון סעיף 33א לחוק משפחות חיילים כך שמגבלת הגיל לפיו תועלה. הופץ תזכיר להערות הציבור ולאחר מכן התקבלו התייחסויות לתזכיר, אשר נבחנות. העותר לא הצביע על כל עילה או פגם חוקתי שיצדיקו התערבות בעניין זה. שלישית נטען כי יש לדחות העתירה מאחר שלא פורטו בגדרה כל העובדות הרלוונטיות לבירורה, ובפרט גילו של העותר, הרלוונטי להכרעה בשאלה האם העתירה תיאורטית לגביו. 4. המשיבה 4 פרטה בתגובתה את ההליכים המשפטיים שהתנהלו בינה לבין העותר באשר לקביעת גילו של זה האחרון. לדבריה, פעמיים בעבר, זמן קצר בלבד לפני הגיע מועד פרישתו, המציא העותר תעודות זהות חדשות שבכל אחת מהן נקבע תאריך הלידה שלו מחדש. בכל אחד מהמקרים נקבה תעודת הזהות המתוקנת בתאריך מאוחר יותר מקודמתה, וכך נדחה פעמיים מועד פרישתו של העותר לגמלאות. על פי תעודת הזהות שהגיש למשיבה 4 בפעם השנייה, תאריך לידתו הוא 25.12.1939 ועל כן נדחה מועד הפרישה שלו לחודש דצמבר 2009. ברם, במועד זה הציג העותר, זו הפעם השלישית, תעודת זהות חדשה שלפיה תאריך הלידה שלו הינו 25.12.1942. לאור האמור פנתה המשיבה 4 לבית המשפט לענייני משפחה באשדוד בבקשה לפי חוק קביעת גיל. בסופו של הליך, לו היתה אף המדינה צד, קבע בית המשפט כי תאריך לידתו של העותר הוא אכן 25.12.1939. ימים ספורים לאחר מתן פסק הדין הגיש העותר לבית המשפט לענייני משפחה בקשה נוספת לקביעת גילו, בה טען, בניגוד לנטען ולמבוקש על ידו בעתירה זו, כי בהתאם להוראות החוק, בהיותו אב שכול, יש לאפשר לו לעבוד עד גיל 70. יצוין כי כעולה מהחומר שבפנינו, הליך זה הסתיים ככל הנראה, שכן העותר הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, שבמועד הגשת תגובות המשיבים היה תלוי ועומד. המשיבה 4 הוסיפה וציינה כי בסמוך לפתיחת ההליך בבית המשפט לענייני משפחה הגיש העותר לבית הדין האזורי לעבודה בקשה לצו מניעה זמני ובה טען כי הוא יליד שנת 1942 וביקש למנוע את יציאתו לגמלאות. בקשה זו נמחקה והעותר לא ערער על החלטה זו. המשיבה 4 סבורה אפוא כי יש לדחות העתירה על הסף מהטעם שהוגשה בחוסר ניקיון כפיים, תוך שהעותר מסתיר מבית המשפט עובדות מהותיות, ובפרט הליכים משפטיים שהתנהלו בעניינו והחלטות שניתנו במסגרתם. כן סבורה היא כי פרישת העותר מעבודה היא בבחינת מעשה עשוי, באשר העותר גמלאי של המשיבה 4 מיום 31.12.09 ואינו עובד עוד בפועל אצלה. נטען גם כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר וכי הסמכות הייחודית לדון בסעד המבוקש נתונה לבית הדין לעבודה, אליו פנה העותר בחודש ינואר 2010 בבקשה לצו מניעה זמני, אשר כאמור נדחתה. משכך, היה בידו סעד חלופי, והוא בחר שלא לערער על ההחלטה למחוק את בקשתו. לחילופין נטען כי נוכח גילו של העותר כפי שנקבע על ידי בית המשפט לענייני משפחה, מועד פרישתו חלף עובר להגשת העתירה ועל כן אין הוא זכאי לסעד המבוקש והעתירה הינה תיאורטית. המשיבה 4 ביקשה כי העותר יחויב בהוצאות משמעותיות נוכח התנהלותו כפי שתוארה על ידה. 5. העותר ביקש להגיב לתגובות המשיבים ובקשתו נתקבלה. בתגובתו הוא מבהיר כי סוגיית גילו שנויה במחלוקת בין הצדדים וערעור שהגיש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה תלוי ועומד. לשיטתו, בין אם יתקבל ערעורו ובין אם לאו אין העתירה תיאורטית כיוון שבקשתו היא לעבוד עד גיל 72, גיל אליו טרם הגיע. לפיכך הוא סבור כי העלאת כלל ההליכים שהתנהלו בעניינו אינה רלוונטית לעתירה זו, שעניינה בכלל ציבור המשפחות השכולות ולא בעניינו שלו. לדידו, יש לראות את משיבים 1-3 כמצטרפים לעתירתו, שכן מתגובתם עולה שתזכיר החוק שהופץ לתיקון חוק משפחות חיילים תואם את המבוקש על ידי העותר. מעבר לכך סבור הוא כי המשיבה 4 הינה בבחינת משיבה פורמלית גרידא לעתירה שעיקרה בסוגיה של חקיקה בעלת חשיבות ציבורית. 6. דין העתירה להידחות על הסף. בפתח הדברים יובהר כי הגם שהעתירה מדברת ב"פיטורי" העותר מעבודתו, הלכה למעשה עניינה בסיום העסקתו עקב הגעה לגיל הפרישה. המשיבים העלו טעמים שונים לדחייה על הסף, ואף שבכמה מהם ניתן למצוא טעם, אין צורך שנידרש אלא למקצתם. עיקרו של דבר הינו כי העותר מבקשנו לנהוג בו, ובכלל הזכאים לפי סעיף 33א לחוק משפחות חיילים, כאילו תוקן חוק זה וגיל הפרישה לפיו הועמד על 72 שנים. ואולם, לעת הזו, אין החוק קובע כן. העותר מבקש על כן לבסס עתירתו על תזכיר חוק שהופץ על ידי המשיב 2, אשר לפיו מוצע לתקן את סעיף 33א לחוק משפחות חיילים כך שתיקבע חובה להעסיק זכאי לפיו לתקופה של חמש שנים עד לאחר הגיעו לגיל פרישה, ללא מגבלת גיל. כפי שציינו המשיבים 1 – 3 בתגובתם, בית משפט זה אינו נוהג לשלוח ידו לתחומיה של הרשות המחוקקת (בג"ץ 5677/04 עמותת אלערפאן נ' שר האוצר (לא פורסם, 16.3.05); בג"ץ 11716/05 פרץ נ' יו"ר הכנסת (לא פורסם, 7.3.06); בג"ץ 9567/06 משה נ' כנסת ישראל (לא פורסם, 1.2.07)). אכן, בשונה מביקורתו של בית המשפט על חוקיותם או חוקתיותם של חוקי הכנסת, שהם בבחינת מעשה מוגמר של הרשות המחוקקת, העותר מבקשנו להורות לרשות המחוקקת כיצד לשנות חקיקה קיימת, או למצער לפעול בהתעלם מן החקיקה הקיימת אך בשל האפשרות שיוכנסו בה שינויים. במצב הדברים הקיים, בו הליך החקיקה בעיצומו – או שמא נדייק ונאמר, בחיתוליו – וכאשר לא ניתן לדעת מה תהא דמותו הסופית של החוק, גם אם התזכיר שהופץ תואם לכאורה בתוכנו את המבוקש על ידי העותר, אין מקום להתערבותו של בית משפט זה, ודי בכך לדחיית העתירה. העותר נמנע מלפרט בעתירתו שורה ארוכה של עובדות מהותיות. הוא לא פירט את גילו ואף לא את ההליכים שהתנהלו נגדו. המעיין בעתירה לא יוכל לדעת כי קדמה להגשתה, לפחות על-פי הנטען על-ידי משיבה 4, ובאופן שלא הוכחש על-ידי העותר, מסכת מפותלת של ניסיונות העותר לשנות את קביעת גילו על מנת להאריך את העסקתו. לא נוכל לקבל את טענת העותר כי אין לפרטים אלה כל רלוונטיות לעתירה הנוכחית. הפונה לבית משפט זה נדרש לפרוש בפני בית המשפט את מלוא התמונה העובדתית הנדרשת להכרעה בעתירתו, לרבות את רקעה. בוודאי כך הוא הדבר כאשר מדובר בעותר שפעל להארכת העסקתו בפני ערכאות שונות עובר להגשת העתירה ועתה מבקש להשיג את אותה מטרה, גם אם בדרך שונה – זו הפעם על דרך של שינוי החקיקה. לנוכח טעמים אלה איננו רואים צורך להידרש ליתר הטענות. העתירה נדחית. בשים לב לכלל הנסיבות, איננו רואים מנוס מחיוב העותר בשכר טרחת המשיבים בסך 6,000 ₪. מחצית הסכום ישולם למשיבים 1 – 3 ומחציתו למשיבה 4. ניתן היום, ט' בתמוז תשע"א (11.7.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10084560_B05.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il