מהנא סלאמה ארמילאת נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8448/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8448/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: מהנא סלאמה ארמילאת נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע שניתן ביום 4.7.05 בת"פ 8174/04 ע"י כב' השופט ח' עמר ע"ה תאריך הישיבה: י"ג בסיון התשס"ח (16.06.08) בשם המערער: עו"ד אייל שמחוני בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על גזר הדין שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ח' עמר ע"ה), לאחר שהורשע על פי הודאתו בעבירות של ייבוא נשק ובעבירה של כניסה לישראל שלא כדין. בית המשפט הנכבד קמא גזר על המערער עונש מאסר של אחת עשרה שנים, מהן שמונה שנים וחצי לריצוי בפועל (שימנו מיום מעצרו) והיתרה – על תנאי – באופן הבא: שנתיים מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו כל עבירה בנשק שהינה מסוג פשע וכן עוד שישה חודשים של מאסר מותנה, כשהתנאי הוא שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו כל עבירה על חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה") רקע הדברים הרלבנטיים לערעור יובא להלן. 2. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בתאריך 23.7.2004, כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, ייבוא נשק וכניסה לישראל שלא כדין. במסגרת הסדר טיעון שנערך בין המשיבה לבין המערער, תוקן כתב האישום, כך שנמחקה ממנו העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. במסגרת ההסדר, הודה המערער והורשע בכל המיוחס לו בכתב אישום מתוקן, שאלה פרטיו: (א) המערער הוא תושב סיני במצרים. בתאריך לא ידוע, בחודש מאי 2004, הוא קָשַׁר קֶשֶׁר עם אדם בשם יאסר סווארקה (להלן: סווארקה), תושב מצרים אף הוא, ועם אחרים שזהותם לא ידועה למשיבה, לייבא נשק לישראל ממצרים. תפקידו של המערער היה להדריך את האחרים מהגבול למקום מחבוא בתוך ישראל ולעזור לאחרים בתוך מדינת ישראל. כדי לקדם את הקשר האמור, נכנסו המערער, סווארקה ועוד חמישה אחרים ממצרים לישראל במועד לא ידוע בחודש יוני 2004. הם הכניסו איתם לישראל נשק – 24 רובים מסוג קלצ'ניקוב ו-18 מחסניות ריקות לרובים אלה – והחביאו אותו בוואדי ליד באר-אורה שבנגב הדרומי ולאחר מכן שבו למצרים. (ב) המערער וסווארקה נכנסו לישראל בתאריך 8.7.2004 בניגוד לחוק, בכך שעברו את הגבול בין מצרים לישראל ברגל ולאחר שבדקו את כלי הנשק הנ"ל במקום מחבואם, נסעו צפונה בכוונה לטפל במכירת כלי הנשק. השניים נעצרו על ידי משטרת ישראל לפני שהספיקו ליצור קשר עם הקונים. 3. בתחילה כפר המערער בעובדות שיוחסו לו, אולם בתאריך 22.5.2005 חזר בו מכפירתו, הודה בעובדות כתב האישום המתוקן שהובאו לעיל והורשע בעבירה של יבוא נשק שלא כדין על פי סעיף 144 (21) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק – עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה. במסגרת הטיעונים לעונש הגישה המשיבה לבית המשפט הנכבד קמא חוות דעת של שירות הביטחון הכללי, שממנה נלמד כי מאז שנת 2004 חלה עליה חדה בהיקף מעורבותם של אזרחים ישראלים החוברים לתושבי סיני לשם הברחות נשק מסיני לישראל. עוד נאמר בחוות הדעת כי אמצעי הלחימה שמוברחים מסיני מגיעים לרוב לידי גורמים עוינים. ב"כ המדינה ביקש איפוא להטיל על המערער עונש מרתיע, נוכח חומרת העבירות שבביצוען הודה והורשע. עוד טען ב"כ המשיבה כי כמויות הנשק שאותן הביא המערער לישראל הן משמעותיות ויש צורך להרתיע אחרים מפני ביצוע עבירות דומות. בא-כוח המערער טען מצידו כי הגם שמדובר בכמות כלי נשק לא קטנה, המערער שימש כמורה דרך בלבד ולא כמבצע עיקרי של העבירות והדגיש את הודאתו של המערער, שחסכה זמן שיפוטי וכן חסכה מזמנם של חוקרי שירות הביטחון הכללי שהיו נדרשים להעיד במשפט. 4. בית המשפט הנכבד קמא שקל את טענות הצדדים לקולא ולחומרא, ולבסוף השית על המערער את העונשים שפורטו בסעיף 1 שלעיל. בית המשפט המחוזי הנכבד התייחס בגזר דינו לחומרת העבירות שבהן הודה והורשע המערער וציין את החומרה היתירה הנלווית למעשיו נוכח היעד האפשרי שאליו היו עלולים להגיע כלי הנשק. בית המשפט הנכבד קמא ציין כי הגם שלא נראה שמעשיו של המערער הונחו ממניעים אידיאולוגיים בכוונה לפגוע בתושבי המדינה, אלא ממניעים כלכליים – אין בכך כדי להמעיט מחומרת המעשים. בית המשפט הדגיש עוד כי המערער גילה נחישות ודבקות במשימה הפלילית שבה לקח חלק ולא הסתפק בהנחיית סווארקה והאחרים בדרכם לישראל, אלא ביקש להמשיך ולטפל במכירת כלי הנשק בישראל (כוונתו זו סוכלה כאמור עם מעצרו). בשיקולים לקולא – בית המשפט הנכבד קמא מנה את גילו הצעיר של המערער (היה בן 24 בעת ההיא), ובעובדה שהוא זה שגילה לגורמי הביטחון כי הוברחו כלי נשק לישראל ואת המקום שבו הוסתרו (בהקשר זה צוין כי נעצר בתחילה בחשד להברחת סמים ולא בהקשר להברחת כלי נשק). כן הובאה בחשבון העובדה שעד למעצרו לא היו למערער הרשעות קודמות (הגם שהוא שהה, לדבריו, בתחומי הקו הירוק מזה כ-12 שנים). הערעור שלפנינו מופנה כאמור כנגד גזר הדין. 5. בערעור שבפנינו העלה בא-כוחו הנוכחי של המערער את הטענה שיש לדייק בעובדות שהודה בהן. לגישתו המערער אמנם הודה מבחינה פורמאלית והורשע בעבירה מושלמת של יבוא נשק ואולם על פי האמור בכתב האישום המתוקן תפקידו המהותי בביצוע העבירה היה למעשה תפקיד של מסייע בלבד. נתון זה, מסיק בא-כוח המערער מכך, שבכתב האישום המתוקן תואר תפקידו של המערער כמי שהדריך את המבצעים העיקריים מהגבול למקום המחבוא– הא ותו לא. לשיטתו, לתפקיד מוגבל זה של המערער יש נפקות הן לעניין גזירת עונשו והן לעניין החלתו של סעיף 34 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), שאמור היה להיות מופעל כאן, לגישתו, לו היינו רואים במערער כמסייע בלבד. בנסיבות ההודאה, כך הבהיר בהגינותו בא-כוח המערער – לא ניתן לפטור את המערער מאחריות מכוח סעיף 34 לחוק (שכן המערער אכן הודה בביצוע עבירה מושלמת כעבריין עיקרי), אולם נוכח תיאור פעילותו כמסייע – בגזירת הדין יש להעניק משקל משמעותי לעובדה שהוא זה שהודיע לרשויות על העבירה. בהקשר זה בא-כוח המערער פירט בהודעת הערעור את השתלשלות מעצרו של המערער, דבר המעיד, לשיטתו, על חרטתו של המערער ועל תרומתו להסרת הסכנה, שהיתה גלומה בכלי הנשק. לטענתו, מחומר הראיות בתיק עולה כי הרכב שבו נסע המערער עוכב במחסום שהוקם בחשד לביצוע עבירות סמים. בשלב זה המערער גילה – מיוזמתו – שהוא הבריח נשקים ממצרים לישראל ואף הוביל את השוטרים למקום המחבוא. לדבריו של ב"כ המערער, נוכח עובדה זו יש להקל במידה משמעותית בעונשו של המערער, שהרי הוא התחרט על מעשיו וסייע למשטרה לחשוף את מצבור הנשק ובכך סיכל את מימוש הסיכון שנבע מהעבירה. בא-כוח המערער ראה עם זאת לציין שבית המשפט הנכבד קמא לא התעלם מהסיוע של המערער בחקירה ובגילויו של מצבור הנשק, ואולם לשיטתו, בית המשפט לא נתן לכך את המשקל הראוי. עוד טען בא-כוח המערער כי טעה בית המשפט בכך שנתן משקל משמעותי לחוות הדעת של שירות הביטחון הכללי שהוצגה בפניו, אשר מעידה על היקפי הברחת אמצעי הלחימה מסיני לישראל ועל הסיכונים הביטחוניים הכרוכים בהברחות אלו. לדבריו, לא היה מקום לקשור את מעשיו של המערער להברחות בעלי אופי לאומני, במיוחד שפרט האישום הכרוך בכך הושמט מכתב האישום המתוקן. בא-כוח המערער הוסיף וטען כי טעה בית המשפט בכך שהפריז גם בתיאור כמות הנשק שהוברח. בא-כוח המערער התייחס גם לעונש שהושת על סווארקה (שותפו של המערער): תשע שנות מאסר ומחצה, וציין כי נוכח העובדה שסווארקה היה, לגישתו, היוזם והמבצע העיקרי של הברחת הנשק לתוך ישראל, ראוי היה להבחין בעונשים שהושתו על שניהם – בין התפקיד הפחות, יחסית, שמילא המערער, לעומת התפקיד הבולט יותר, שמילא סווארקה. 6. בא-כוח המשיבה טען בפנינו מנגד כי המערער היה חלק מהמעגל הפנימי של המבצעים וזאת אף על פי שבכתב האישום המתוקן אכן נמחקה העבירה של קשירת הקשר. את מעורבותו הרבה במעשי העבירה שנותרו ניתן ללמוד מכך שהמערער לא הסתפק בהובלת שאר השותפים למקום המחבוא, אלא חזר לאותו מקום בשנית על מנת לוודא שהנשקים נמצאים במקום שהוסלקו ואף המשיך לכיוון צפון הארץ במטרה לטפל במכירת הנשקים. עוד טען בא-כוח המשיבה, שאף אם נקבל שחלקו של המערער אכן היה מוגבל להדרכה בלבד, כטענת סניגורו, אין בכך כדי להפחית מחומרת מעשיו. לדברי בא-כוח המשיבה, בית המשפט הנכבד קמא העניק את המשקל הראוי לכך שהמערער סייע בהובלת המשטרה למקום מצבור הנשק, אך ציין כי יש להתחשב גם בכך שבתחילה המערער לא קשר עצמו לביצוע המעשים וטען רק שראה חמישה אנשים מובילים נשק, כאשר הוא לא כלל עצמו ביניהם ולא לקח כל אחריות על המעשה. בא-כוח המשיבה עדכן עוד כי לאחר גזירת דינו המערער העיד במשפטו של שותפו סווארקה, ושם חזר בו מהודעתו במשטרה ואף הוכרז כעד עוין. לבסוף, הדגיש בא-כוח המשיבה כי אין מקום להתערב בעונש שהושת על המערער על רקע גזר הדין שניתן בעניין שותפו. הטעם לכך נעוץ לדבריו במעורבותו הרבה של המערער בביצוע מעשי העבירה ובהתחשב בכך שאין ליתן משקל מכריע לחרטה הנטענת (מעבר למשקל שכבר נלקח בחשבון בגזר הדין נוכח התנהגותו של המערער בשעת המעצר והחקירה). לפיכך לגישתו הפער בין שני העונשים הינו מוצדק וראוי ומשקף נכונה את השוני הקיים בין חומרת מעשיהם ונסיבותיהם של שני המבצעים. 7. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, אציע לחבריי לדחות את עיקר הערעור ובכל זאת יש מקום לדעתי להקלה מסוימת בעונש שהושת על המערער. הטעמים לכך יובאו להלן. 8. כידוע, ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בנקל בעונש שהוטל על ידי הערכאה המבררת. התערבות שכזו תיעשה רק בנסיבות שבהן הערכאה הדיונית "נכשלה בטעות, או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות" (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ראו עוד: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.3.2009); ע"פ 8438/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.8.2009)). המקרה שלפנינו איננו נכנס כפשוטו לקטגוריות אלו, אך אף על פי כן הוא מצדיק התערבות מתונה, בשים לב לאמור בפיסקה 9 שלהלן. נבהיר: המעשים שביצע המערער ובהם הודה הינם חמורים, ובדין ייחס בית המשפט הנכבד קמא משקל רב לכמות כלי הנשק הרבה שהוברחה על ידו, שהיתה עלולה להגיע לידי גורמים עוינים. חומרת המעשים נלמדת גם מכך שמעשי המערער משתלבים בתופעה רחבה יותר, המסכנת את ביטחון המדינה באופן ממשי, של שימוש הולך וגובר בחצי האי סיני לשם הברחת נשק לשטחי ישראל (ראו: ע"פ 11475/04 מדינת ישראל נ' סוארכה (לא פורסם, 7.11.2005). בנתיב הברחות זה ממלאים תושבי חצי האי סיני תפקיד חשוב, בהכירם את הדרכים ואת השטח בצורה הטובה ביותר. חומרה זו של העבירות שבהן הורשע המערער – צריכה לבוא לידי ביטוי גם בעונש שיושת עליו, על מנת להרתיע את האחרים (ראו: ע"פ 4831/03 אבו בכר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.5.2004)). בדין הוטל איפוא על המערער עונש מכביד, אף כי יש להדגיש כי העונש לא הגיע לרף הענישה העליון בעבירות מסוג זה בנסיבות קרובות (ראו למשל: ע"פ 8755/01 מדינת ישראל נ' גדבאן (לא פורסם, 27.2.2003), שם הושתו עונשי מאסר בפועל של 11 ו-14 שנים, לאחר ערעור של המדינה; ע"פ 8012/04 מתאני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.11.2005), שם הושת עונש מאסר בפועל של עשר שנים; ע"פ 4043/05 מדינת ישראל נ' בניית (לא פורסם, 10.8.2006), שם הושתו עונשי מאסר בפועל בטווח שבין 12-6 שנים על מעורבים בעבירות דומות). 9. העולה מן המקובץ מצביע על כך שבעונש שהושת פה באו לידי ביטוי, בין השאר, גם נסיבות מסוימות לקולא שהתקיימו בעניינו של המערער, כגון: גילו הצעיר והודאתו במיוחס לו. עם זאת באיזונים הנדרשים שלושה גורמים לזכותו של המערער – לא הובאו בחשבון בצורה מספקת: (א) העובדה שבמסגרת הסדר הטיעון נמחק הנתון על פיו כוונת הקושרים היתה למכור את כלי הנשק שלא כדין לאנשים בשטחי הרשות הפלסטינית. (ב) העובדה שהמערער הוא שגילה לרשויות את דבר קיומו של מצבור הנשק (שאלמלא עשה כן – לא היה מסוכל מימוש הסיכון שנבע מהעבירה וראוי לעודד חשיפות שכאלו). (ג) חלקו הקטן יותר בביצוע העבירות (שהיה פחות מזה שיוחס למבצע האחר). בנקודה זו ארחיב מעט. המערער אמנם הודה והורשע בביצוע מעשים המוכיחים שהיה חלק מן המעגל הפנימי של העבירה (המערער לא היה רק בגדר מורה דרך למבריחים האחרים, כפי שטען, אלא נטל על עצמו להיכנס שוב לישראל ולבדוק שכלי הנשק נמצאים עדיין במקום שבו הוטמנו – וזאת כדי לנסות ולמכרם לאחר מכן). מעשים אלה, והודייתו בהם, מלמדים על כך שהמערער אכן היה בגדר מבצע עיקרי ואולם שותפו, סווארקה, היה בהחלט פעיל הרבה יותר בייזום הפעולות ובניהולן, כפי שגם נקבע בגזר דינו של סווארקה (ת"פ (ב"ש) 8175/04 מדינת ישראל נ' סווראקה (לא פורסם, 26.9.2006)). יתר על כן, סווארקה הורשע, לאחר ניהול פרשת הוכחות, גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (עבירה שנמחקה למערער במסגרת הסדר הטיעון). סווארקה אף לא שיתף פעולה בגילוי דבר העבירה ומיקום הנשק. שוני זה, בין המערער לשותפו, על כל היבטיו (לרבות שלושת הגורמים שנסקרו לעיל) – איננו מצדיק פער של שנה אחת בלבד בין עונש המאסר בפועל שהושת על המערער (שמונה שנים וחצי) לבין עונש המאסר בפועל שהושת על סווארקה (תשע שנים וחצי) וראוי לשיטתי להגדילו בשנה אחת נוספת. 10. אשר על כן, אם תישמע דעתי, הערעור יתקבל במובן זה שנפחית שנה אחת מעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער והוא ירצה שבע וחצי שנות מאסר בפועל (שיימנו מיום מעצרו – 8.7.2004). ביתר רכיבי העונש – לא יחול שינוי. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה – לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ה' בשבט תש"ע (20.1.10). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05084480_K07.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il