מוסטפא עותמאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8446/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8446/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: מוסטפא עותמאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.9.09 בת"פ 363/09 שניתן על ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: כ"ה בטבת התש"ע (11.1.2010) בשם המערער: עו"ד עזאת עותמאן בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט נ' סולברג) בת.פ. 363/09 מיום 10.9.2009 במסגרתו הושת על המערער מאסר בפועל למשך שישה חודשים, כאשר את מחציתו הראשונה (בניכוי ימי מעצרו) ירצה המערער בבית סוהר ואילו את מחציתו השנייה, בתכוף לאחר מכן, ירצה בעבודות שירות. בנוסף הושת על המערער עונש מאסר על תנאי למשך שמונה חודשים, לבל יעבור בתוך שלוש שנים עבירה בנשק. עובדות כתב האישום המתוקן 1. לפי כתב האישום המתוקן בשלישית לצורך הסדר טיעון, ביום 12.4.2009 סמוך לשעה 11:00 התקשר סוכן משטרתי המכונה "עבד" (להלן: עבד) אל אמג'ד עותמאן (להלן: אמג'ד) וביקש לרכוש ממנו 400 כדורי אקדח. השניים ניהלו ביניהם משא ומתן ובסופו סיכמו כי מחירם של הכדורים יעמוד על סך של 3,400 ₪. בהמשך, יצר המערער קשר עם אדם אחר, שזהותו לא ידועה, וסיכם איתו כי הוא יתאם עם עבד את מועד ודרך ביצוע העסקה. סמוך לשעה 18:00 התקשר עבד לאמג'ד וביקש לתאם מולו את מועד ביצוע העסקה. בשיחה אמר אמג'ד לעבד כי הוא עצמו לא יבצע את העסקה, אלא ישלח מישהו אחר במקומו. מעט לאחר השעה 19:00 התקשר המערער לעבד ומסר לו את המקום בו תיערך העסקה. זמן קצר לאחר שיחה זו פגש המערער בעבד במקום בו קבעו, העביר לו את הכדורים וקיבל עבורם סך של 3,400 ₪. במעשים המתוארים לעיל סייע המערער לאמג'ד, אשר סחר בתחמושת, וזאת ללא שיש בידיהם היתר כדין. משכך, הואשם המערער בעבירה של סיוע לעסקה בנשק (לפי סעיף 144(ב2) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). 2. על יסוד הודאתו של המערער בעובדות כתב האישום המתוקן בשלישית הרשיעו בית המשפט המחוזי ביום 14.6.2009 בעבירה של סיוע לעסקה בנשק. בנוסף, הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר מבחן בעניינו של המערער. 3. מתסקיר המבחן אשר הוגש לבית המשפט המחוזי ביום 29.7.2009 עלה כי המערער הינו רווק בן 19, ללא כל עבר פלילי. שירות המבחן התרשם כי המערער הינו בעל "שאיפות וכוחות להתפתחות ולקידום מטרותיו בחייו" וכי משפחתו הינה משפחה חמה ותומכת. כן ציין שירות המבחן כי המערער סיים 12 שנות לימוד ובהמשך עבד בעבודות מזדמנות ותואר על ידי האחראי עליו במקום עבודתו האחרון כמי שעושה את עבודתו נאמנה. עוד צוין בתסקיר כי המערער קיבל על עצמו אחריות לביצוע העבירה והביע חרטה עמוקה. לאור דברים אלו המליץ שירות המבחן על עונש של מאסר בעבודות שירות בצירוף צו מבחן פיקוחי. 4. במסגרת הטיעונים לעונש ביקשה המאשימה לגזור על המערער עונש של מאסר בפועל, וזאת נוכח העבירה בה הורשע וציינה כי המערער סייע לביצוע עבירת הנשק, זאת למרות שלא ידע לידי מי תגיע התחמושת. מנגד, המערער ביקש להתחשב בנסיבותיו האישיות, בעברו הפלילי הנקי ובתסקיר החיובי שניתן על ידי שירות המבחן בעניינו ולהסתפק בעונש של מאסר בעבודות שירות. המערער טען כי הוא לא יזם את העסקה וכי חלקו התמצה אך בהובלת הכדורים ליעדם. המערער הדגיש כי מדובר בעבירה חד פעמית שנעשתה בתמימות ומתוך טעות. 5. בית המשפט המחוזי ציין במסגרת גזר הדין כי יש להטיל על המבצעים עבירות בנשק עונש של מאסר בפועל, וזאת כדי להבטיח את בטחון הציבור. יחד עם זאת, בית המשפט התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, בעובדה כי מדובר במעשה חד פעמי והעלה את החשש כי שהות בבית הסוהר תשפיע על המערער לרעה. לאור שיקולים אלו החליט בית המשפט לגזור על המערער מאסר בפועל למשך שישה חודשים, כאשר את מחציתו הראשונה (בניכוי ימי מעצרו מיום 20.4.2009 ועד יום 21.5.2009) ירצה המערער בבית הסוהר, ואילו את המחצית השנייה, בתכוף לאחר מכן, ירצה בעבודות שירות. בנוסף נגזר על המערער עונש מאסר על תנאי למשך שמונה חודשים, לבל יעבור בתוך שלוש שנים מיום מתן גזר הדין עבירה בנשק. מכאן הערעור. נימוקי הערעור 6. לטענת המערער מכיוון שבית המשפט המחוזי ציין במסגרת גזר דינו כי אכן יש חשש כי מאסר בפועל ישפיע עליו לרעה, היה עליו לקבל את המלצת שירות המבחן ולגזור עליו שישה חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות. לדברי המערער היה מקום להעניק משקל רב יותר לנסיבותיו האישיות ולעובדה שהוא בחור צעיר ללא עבר פלילי ולהימנע מלהטיל עליו עונש של מאסר בפועל. בנוסף, המערער מציין כי המעצר בו שהה במשך חודש ימים היווה "עונש מוחשי" בעבורו ואין כל סיבה לשלוח אותו למאסר מאחורי סורג ובריח. במסגרת הדיון שנערך לפנינו ציין בא כוחו של המערער, עו"ד עזאת עותמאן, כי משפחתו של המערער עוברת כעת תקופה קשה מכיוון שאמו של המערער מואשמת בגרימת מוות ברשלנות. לדבריו עובדה זו גורמת לאווירה מתוחה וירודה בבית וכן פוגעת במצבה הכלכלי של המשפחה. 7. באת כוח המשיבה, עו"ד ג'ויה שפירא, טענה לפנינו כי גזר דינו של בית המשפט המחוזי משקף החלטה מאוזנת ושקולה שהתחשבה בכלל נסיבות העניין ולא התעלמה מחומרת העבירה. לטענת המשיבה ללא המערער העסקה לא היתה יוצאת לפועל ויש להתייחס לכך שמדובר בכמות גדולה של כדורים, המהווים סכנה לחיי אדם. לטענתה, העובדה שהמערער הסכים לסייע לביצוע העסקה, מבלי שידע מי הקונה ומהו ייעודו של הנשק, מעצימה עוד יותר את חומרתה של העבירה. 8. עובר לדיון שנערך לפנינו, ביום 29.12.2009, הוגש לעיוננו תסקיר מבחן משלים בעניינו של המערער. במסגרת התסקיר חזר שירות המבחן על התרשמותו לפיה המערער הפיק לקח מן האירוע והביע חרטה עמוקה. לפי הערכת שירות המבחן "ההליכים המשפטיים המתנהלים כנגדו, הינם בעלי אפקט הרתעתי" ונראה כי המערער מבין את ההשלכות והתוצאות של מעשיו. במסגרת התסקיר וכן במהלך הדיון שב והמליץ שירות המבחן להימנע מענישה של מאסר בפועל בעניינו של המערער ולהמיר את עונש המאסר בפועל בעבודות שירות, לצד הטלת צו מבחן. דיון והכרעה 9. דין הערעור להידחות. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בעונש אותו גזרה על הנאשם הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 419/81 פייביש נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 701, 712; ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009)]. 10. איני סבור כי המקרה דנן מצדיק את התערבותנו בעונש אותו גזרה הערכאה הדיונית על המערער. העונש שהושת על המערער משקף את האיזון הנכון בין חומרת מעשיו מחד גיסא לבין נסיבותיו האישיות מאידך גיסא. בית המשפט המחוזי התייחס, במסגרת האיזון שערך, לחומרת העבירה בה הורשע המערער ובמקביל נתן משקל רב לעברו הפלילי הנקי של המערער, לגילו הצעיר וכן להמלצתו של שירות המבחן: "התרשמתי כי מדובר במעשה חד פעמי, ככלל מתפקד הנאשם 1 (המערער –י.ד.) כאדם נורמטיבי, משפחתו תומכת, ויש יסוד איתן להניח כי יחזור לדרך הישר. לגבי אדם צעיר שכזה, שאישיותו עדיין לא עוצבה, ישנו חשש כי שהות בבית הסוהר בחברה עבריינית תשפיע עליו לרעה" (סעיף 6 לגזר הדין). 11. יחד עם זאת יש לזכור את פסיקותיו של בית משפט זה שלפיהן מטרתן של המלצות שירות המבחן היא לסייע לבית המשפט במלאכתו, אולם אין הן מחייבות אותו. לא אחת נקבע כי שיקול הדעת הסופי בגזירת דינו של נאשם הופקד בידיו של בית המשפט ורשאי הוא לדחות את המלצתו של שירות המבחן [ראו, בין היתר: אהרן ברק "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים" כתבים, בעריכת ח"ה כהן וי' זמיר 653 (2000); ע"פ 6960/09 שגיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.11.2009) ; רע"פ 8787/03 מנסור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.1.2004)]. ואכן, במקרה דנן בית המשפט המחוזי התייחס להמלצתו של שירות המבחן במסגרת גזר דינו, אבל החליט נוכח מכלול השיקולים אותם שקל, שלא לאמץ אותה במלואה. 12. אחד מאותם שיקולים שניצבו לפני בית המשפט המחוזי בבואו לגזור את דינו של המערער הוא העובדה שהמערער הורשע בעבירה בנשק, עבירה שלגביה נקבע לא אחת כי האינטרס הציבורי מחייב ענישה מחמירה ומרתיעה וכי: "על בית המשפט ליתן דעתו, בין היתר, לסוג הנשק שבו מדובר, לכמותו, לתכלית שלשמה הוחזק וכן לשאלה עד כמה מוחשית היא הסכנה שייעשה בו שימוש" [ע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2007)]. ואכן, לא ניתן להתעלם בנסיבות המקרה דנן מכך שהעסקה כללה מכירת מאות כדורים, לאדם שזהותו כלל לא היתה ידועה למערער. אין חולק כי מדובר בנסיבות חמורות המעמידות בסכנה את בטחונו של הציבור. לכן, נכון עשה בית המשפט המחוזי עת הציב שיקול זה לנגד עיניו ובחר להטיל על המערער עונש שישקף את חומרת מעשיו אך לא התעלם לא מנסיבותיו האישיות ולא מהמלצתו של שירות המבחן בעניינו. 13. אשר על כן, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר את גזר דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ג' בשבט התש"ע (18.1.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09084460_W03.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il