ישעיהו גיבור נ. אזורים בנין (1965) בע"מ

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8444/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערים: 1. ישעיהו גיבור 2. דליה מלמד 3. טובה כהנא 4. ד"ר שמחה סדן 5. נציגות הבית המשותף ברחוב שונית 10 הרצליה נ ג ד המשיבות: 1. אזורים בנין (1965) בע"מ 2. קנדאל פיתוח בע"מ 3. קבוצת חג'ג' מרינה הרצליה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.11.2019 בה"פ 13008-11-18 שניתן על ידי כבוד השופט נפתלי שילה תאריך הישיבה: כ"א באייר התשפ"א (3.5.2021) בשם המערערים: עו"ד יוסף גרנות; עו"ד גבי טימיאנקר בשם המשיבות 2-1: עו"ד דניאל אברבנאל; עו"ד תומר בר-נתן פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נפתלי שילה) בה"פ 13008-11-18 מיום 10.11.2019, במסגרתו נקבע כי אין לראות בחניות ובמחסנים שהיו (וחלקם עודם) בבעלות חברת אזורים בנין (1965) בע"מ וחברת קנדאל פיתוח בע"מ (המשיבות 1 ו-2, בהתאמה. להלן יחד: המשיבות), כרכוש משותף השייך לכלל דיירי הבניין הידוע בשם "אוקינוס במרינה", בהרצליה (להלן: הבניין). רקע והשתלשלות העניינים בשנת 1995 התקשרו המשיבות בחוזה חכירה עם רשות מקרקעי ישראל, מכוחו הוקנו להן זכויות חכירה בקרקע הידועה כגוש 5616, חלקה 56, תת-חלקה 10, המצויה במתחם המרינה בהרצליה (להלן: המקרקעין ו-המתחם, בהתאמה), ואשר עליה הוקם הבניין. החל משנת 1996, התקשרו המשיבות בהסכמי מכר עם רוכשים שונים, ביניהם המערערים 4-1 (להלן: המערערים), במסגרתם מכרו יחידות נופש בבניין (להלן: הסכמי המכר). בשלהי שנת 2001 הושלמה הקמת הבניין, אשר כלל 152 יחידות נופש (להלן: יחידות הנופש) ומתקנים נוספים לשימוש הדיירים, לרבות בריכת שחייה, מחסנים וחניות. בעת שהקמת הבניין הייתה מצויה בשלבים מתקדמים, ולאחר שנמכרו כ-60% מיחידות הנופש בבניין, ניהלו המשיבות, יחד עם חברות יזמיות נוספות שלקחו חלק בפיתוח המתחם כנגד קבלת זכויות בנייה בו, הליכים משפטיים ממושכים בנוגע לשימוש המותר ביחידות הנופש שנבנו על פי התכנית התכנונית החלה על המקרקעין, כפי שזו הוגדרה על ידי המועצה הארצית לתכנון ובנייה. בסופם של אותם הליכים נקבע כי כל יחידות הנופש שנרכשו מאת החברות היזמיות לאחר יום 9.12.1999 יעמדו זמינות להשכרה מלונאית לציבור הרחב לתקופה שלא תפחת מ-9 חודשים במצטבר בשנה (להלן יכונו דירות אלה: דירות המאגר המלונאי. לסקירה של אותם הליכים, ראו: דנ"מ 4726/18 נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10 הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (7.2.2019)). עוד יצוין כי החל משנת 2002 הפעילו המשיבות בבניין בית מלון ב-48 יחידות הנופש שטרם נמכרו ונותרו בבעלותן באותה עת. על רקע האמור, ביום 2.6.2004, הוגשה תובענה בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו על ידי שניים מבעלי הדירות בבניין (וביניהם המערער 4) ונציגות הבניין – נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10, הרצליה (המערערת 5. להלן: נציגות הבניין). במסגרת התביעה, נטען כי הפעלת המלון על ידי המשיבות מנוגדת לאמור בהיתר הבנייה, אשר ייעד את הדירות בבניין להיות "דירות נופש", וכן נטען כי לשם הפעלתו גם נתפסו שטחים המהווים רכוש משותף בבניין. לפיכך, נתבקש סעד הצהרתי, לפיו יחדלו המשיבות מניהול בית המלון, וייקבע כי כל השטחים בבניין, "למעט שטחי הדירות, המרפסות, המחסנים הדירתיים שבקומת הכניסה ובקומה 4 בבניין (ולא בקומות אחרות), מקומות החניה בשני החניונים (להבדיל מהמעברים שבין מקומות החניה) והגגות – הינם רכוש משותף של כלל בעלי הדירות בבניין, ואין למשיבות 1 ו-2 (להלן: "המשיבות") ו/או מי מהן זכות לחזקה בלעדית בשטחים אלה, וכי עליהן לרשום את כל השטחים כאמור בתור רכוש משותף..." (ה"פ 795/04. להלן: התביעה הראשונה). ביום 27.2.2007 הגיעו הצדדים להסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין (להלן: הסכם הפשרה). מפאת חשיבות הדברים לענייננו נביא את עיקרי הסכם הפשרה כלשונו: 1. לנוכח העובדה שכל יחידות הנופש בבנין נמכרו ע"י המשיבות לרוכשים, ההפעלה המלונאית של יחידות בבנין ע"י המשיבות או מי מטעמן תופסק החל מיום 1.4.07. 2. השטחים המפורטים להלן, שהוחזקו ע"י המשיבות, ישמשו ויירשמו כרכוש משותף והחזקה בהם תימסר לנציגות הבית החל מיום 1.4.07... [...] 3. לשם הסר ספק כל שטחי הדירות, המרפסות והמחסנים בקומת הכניסה ובחניון בקומת הכניסה, וכן המחסנים בקומת החניון התחתון, בקומה מס' 4 ומחסן אחד בקומה מס' 13 בבנין (לא בקומות אחרות); מקומות החניה בשני החניונים (להבדיל מהמעברים שבין מקומות החניה (להלן – "המעברים")) וגגות שיוצמדו ליחידות, אינם חלק מהרכוש המשותף. [...] 6. בכפוף לאמור בהסכם זה, אין ולא תהיה ל[תובעים] כל טענה ו/או דרישה כנגד המשיבות בכל דבר וענין הנוגע להמרצת הפתיחה ולעילות ולעניינים המועלים בה ורואים את [התובעים] כאילו ויתרו עליהם. להשלמת התמונה יוער, כפי שגם עולה מסעיף 1 להסכם הפשרה, כי בין המועד בו הוגשה התביעה הראשונה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לבין המועד בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, בשנת 2006, השלימו המשיבות את מכירת כל יחידות הנופש בבניין, ונותרו בבעלותן 100 מקומות חנייה ו-26 מחסנים בלבד (להלן: החניות ו-המחסנים, בהתאמה). כעבור מספר שנים, ביום 2.2.2009, הגישה נציגות הבניין נגד המשיבות תביעה כספית בסך 1,000,000 ש"ח לבית משפט השלום בהרצליה, וזאת בטענה כי המשיבות נמנעו במשך שנים מלשלם דמי ניהול בעבור מקומות החנייה שנותרו בבעלותן (ת"א 1612-02-09. להלן: תביעת דמי הניהול). בין הצדדים הושג הסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 25.11.2010, לפיו המשיבות ישלמו לנציגות הבניין סך של 370,000 ש"ח עבור התקופה שעד סוף שנת 2010, וביחס לשנת 2011, ינהלו הצדדים משא ומתן בהמשך. בהמשך לכך, ביום 6.9.2011 חתמו הצדדים על הסכם נוסף, לפיו ישלמו המשיבות לנציגות הבניין 50 ש"ח לחודש בגין כל חנייה שבבעלותן. בשנת 2012 הוסדר רישום זכויותיהם של כל רוכשי יחידות הנופש בבניין בלשכת רישום המקרקעין, בדרך של רישום שטרי חכירה ותשריט חלוקה שבו תוארה זכות החכירה של כל רוכש, לרבות החנייה או החניות של כל בעל יחידה וכן המחסן שבבעלותו, אם ישנו. ויובהר, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבניין לא נרשם כבית משותף, ואין כל הליך להסדיר את רישומו ככזה. בחלוף מספר שנים, בשנת 2016 מכרו המשיבות שני מגרשים הסמוכים לבניין שהיו בבעלותן (המצויים בגוש 6516, חלקות 19 ו-20, תת-חלקות 5 ו-6) ואת זכויותיהן ב-100 החניות שנותרו כאמור בבעלותן, לקבוצת חג'ג' מרינה הרצליה בע"מ (המשיבה 3. להלן: חג'ג'), וזאת לטובת הקמת פרויקט מלונאי שהיה בכוונת האחרונה להקים (להלן: פרויקט המלונאות). בהתאם, ביום 16.7.2018, נרשמו החניות בלשכת רישום המקרקעין על שם חג'ג' כחוכרת ראשית. יצוין, כי רכישת החניות הייתה הכרחית עבור חג'ג' משהיוותה, לטענתה, תנאי למתן היתר להקמת פרויקט המלונאות שתיכננה. אשר ל-26 המחסנים, כפי שעולה מטיעוני הצדדים, הללו נותרו בבעלות המשיבות, ורובם מושכרים על ידן מזה שנים לחברה המנהלת את דירות המאגר המלונאי. מספר חודשים לאחר מכן, ביום 6.11.2018, הגישו המערערים את התובענה מושא דיוננו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, במסגרתה עתרו לסעד הצהרתי, לפיו יוצהר כי החניות והמחסנים הם רכוש משותף של כלל דיירי הבניין, ובהתאם, כי בית המשפט יורה על מחיקת זכויות החכירה הרשומות לטובת חג'ג' בחניות ולטובת המשיבות במחסנים. יוער כבר עתה, כי במהלך הערעור חזרו בהם המערערים מטענותיהם ביחס למקומות החנייה, ומשכך הפירוט להלן ביחס לסוגיית החניות יובא למען שלמות התמונה בלבד. לטענת המערערים, הואיל והבניין לא נרשם כבית משותף, חרף התחייבות המשיבות בהסכמי המכר לעשות כן (הגם שלבסוף הוסדרו הזכויות בבניין בדרך של רישום חכירות), חלות על הבניין הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) שעניינן "בתים שאינם רשומים כבתים משותפים". מבין הוראות אלו, חל סעיף 77א לחוק המקרקעין, הקובע כי "רכוש משותף" כולל את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". לסברת המערערים, החניות והמחסנים שבמחלוקת, מעצם טיבם, אינם עונים על הגדרת "דירה", ועל כן נחשבים "רכוש משותף" על פי הגדרתו השיורית שבסעיף 77א לחוק המקרקעין – החניות, משום שלגביהן לא מתקיים היסוד הפיזי של "דירה", המחייב שטח בנוי, מקורה ומוקף מכל צידיו בקירות; והמחסנים – הואיל ואלו אינם יחידות עצמאיות ונפרדות, כנדרש לשיטתם בהגדרת "דירה", לא לפי ייעודם בהיתרי הבנייה ולא כפי שנלמד מהתנהגות הצדדים לאור השימוש שנעשה בהם בפועל. כן טענו המערערים, כי אף בהסכמי המכר ובמפרט הטכני שצורף להם, לא צוין כי המחסנים יירשמו כיחידות נפרדות ויוצאו משטחי הרכוש המשותף. עוד טענו המערערים כי הדין אומנם מאפשר להוציא חלקים מהרכוש המשותף, אך יש לעשות זאת באופן מפורש, ולחלופין באמצעות הצמדתם ליחידה אחרת בבניין, כאשר אף אחת מהדרכים הללו לא ננקטה בענייננו. בכל הנוגע לחניות, גרסו המערערים כי הואיל ואלו לא הוצמדו ליחידה אחרת בבניין, ולנוכח העובדה כי לא ניתן להצמיד יותר מ-2 חניות לדירה, לאור חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ותקנות התכנון והבניה (הצמדת מקומות חניה), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק התכנון והבניה ו-תקנות ההצמדה, בהתאמה), אזי שהן בגדר "רכוש משותף", ומכירתן לחג'ג' חסרת כל תוקף. אשר למחסנים, המערערים סברו כי לכל היותר, הוצאתם מגדרי הרכוש המשותף נעשה באופן כוללני, לא מפורש ולא כדין; ועל כל פנים, לשיטתם, בסעיף 3 להסכם הפשרה נאמר במפורש כי הזכות שניתנה למשיבות להוציאם מהרכוש המשותף ניתנה לצורך הצמדתם לדירות בבניין בלבד, ובלא כל כוונה כי המשיבות יוותרו בעלות הזכויות בהם. להשלמת התמונה יוער, כי מטעם המערערים הוגשה חוות דעת מטעם המומחה, מר שאול אושרת (להלן: חוות הדעת). המשיבות, בתגובתן, טענו כי דין התובענה להידחות על הסף מטעמי השתק ומניעות, מעשה בי-דין, ויתור, שיהוי ושימוש לרעה בהליכי משפט. לשיטתן, בהסכמי המכר נקבע במפורש כי רישום הזכויות בבניין ייעשה בדרך של רישום חכירות, וכי למשיבות שיקול הדעת הבלעדי מה ייעשה בחניות ובמחסנים שלא יימכרו לרוכשים, לרבות מכירתם לאחרים. כך עולה גם מהסכם הפשרה בתביעה הראשונה, בו נקבע כי המחסנים והחניות אינם חלק מהרכוש המשותף, ולא יירשמו ככאלו; ומהסכם הפשרה בתביעת דמי הניהול, בו הוסכם כי המשיבות, בהיותן הבעלים, תשלמנה דמי ניהול עבור אותן החניות, שכעת נטען לגביהן כי הן רכוש משותף. הסכמים אלו, אשר קיבלו תוקף של פסקי דין, הקימו לטענת המשיבים מחסום של השתק ומעשה בי-דין, המונע מהמערערים לטעון כי החניות והמחסנים הם "רכוש משותף" לכלל דיירי הבניין. יתרה מכך, לדידן של המשיבות, יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי קיצוני, העולה לכדי ויתור המערערים על טענותיהם. לשיטת המשיבות, היו בידי המערערים מספר הזדמנויות בהן יכלו להעלות את טענותיהם – הקמת הבניין בתחילת שנות ה-2000; התביעה הראשונה בשנת 2007; תביעת דמי הניהול בשנת 2010; והשלמת הרישום בלשכת רישום המקרקעין בשנת 2012. בשל שיהוי זה, כך נטען, שינו המשיבות את מצבן לרעה עת מכרו את החניות לחג'ג' בשנת 2016 – מכירה שהושלמה ברישום בלשכת רשם המקרקעין. זאת ועוד, אליבא דמשיבות, התנהלות המערערים עולה לכדי שימוש לרעה בהליכי משפט. בתוך כך, מציינות המשיבות כי המערערים הסתירו מבית המשפט את קיומם של ההליכים הקודמים, וכן את העובדה כי המערערים 1 ו-4 אף רכשו מהמשיבות חניות נוספות, מעבר לחניות שרכשו בהסכם המכר ולקבוע בתקנות ההצמדה, אשר לתחולתן טוענים המערערים עתה. לצד טענות אלו, הוסיפו המשיבות כי דין התובענה להידחות גם לגופה. טעם הדבר הוא, לשיטתן, כי בבניינים שלא נרשמו כבית משותף, הסכמי המכר הם שקובעים את היקף הרכוש המשותף, ולא פרק ו'1 לחוק המקרקעין, אשר תכליתו היא ניהולית בלבד. ואילו, בענייננו, כך טענו, הסכמי המכר קבעו מפורשות כי חניות ומחסנים שלא יימכרו ויוצמדו לדירות הרוכשים לא יהפכו לרכוש משותף. למעלה מכך, אף אם פרק ו'1 לחוק המקרקעין היה חל בענייננו, הרי שלא היה בכך כדי לכלול את הדירות והמחסנים בגדרי הרכוש המשותף, לטענת המשיבות, וזאת ממספר טעמים: ראשית, חניות ומחסנים יכולים לענות על הגדרת "דירה", כאמור בסעיפים 52 ו-77א לחוק המקרקעין. שנית, אף אם ניתן היה לסווג חניות ומחסנים כ"רכוש משותף", הרי שהם הוצאו מגדרו במפורש. בהקשר לכך, הפנו המשיבות, בין היתר, לסעיף 6.8 להסכמי המכר, ובו נקבע כי "החניון והמחסנים שיבנו במגדל לא יכללו במסגרת שטחי השימוש המשותף". שלישית, המשיבות טוענות כי על פי ההלכה הפסוקה, יש לתת להסכמות חוזיות מעמד בכורה, אף אם נפל פגם בטכניקה המשפטית שנקבעה למימושן. טענותיה של חג'ג' התמקדו בשטחי החניות בלבד, שאין עוד ערעור ביחס אליהם. בתמצית יצוין, כי לטענת חג'ג', היא הסתמכה עת שרכשה את החניות מהמשיבות הן על הרישום במרשם המקרקעין, והן על הסכמים שונים, מהם עלה במפורש כי הזכויות בחניות נתונות למשיבות. עוד הבהירה, כי תנאי להוצאת היתר הבנייה לפרויקט המלונאות היה רישום הערה תכנונית לפיה החניות יוקצו לטובת המתארחים במלון. לפיכך, גריעת החניות תגרור את ביטולו של פרויקט המלונאות כולו, ותביא לנזקים כלכליים כבדים ולפגיעה במוניטין של חג'ג'. פסק הדין של בית המשפט קמא ביום 10.11.2019 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה, וזאת ממספר טעמי סף, ואלה הם: ראשית, נקבע כי המערערים מושתקים ומנועים מלטעון כעת, שנים רבות לאחר שנחתמו הסכמי המכר, כי המחסנים והחניות הם רכוש משותף. זאת, לנוכח לשונם הברורה של הסכמי המכר והמפרטים שצורפו להם, הקובעת במפורש כי החניות והמחסנים לא שייכים למערערים. לא זו אף זו, בהסכמי המכר הובהר כי המשיבות יוכלו למכור חניות לצדדים שלישיים, שאינם בעלי זכויות בבניין. בנוסף, מעיון בהסכמי המכר עולה כי מלכתחילה הוסכם שהבניין לא יירשם כבית משותף, ולכן לא חל לגביו פרק ו'1 לחוק המקרקעין. לא זו בלבד, אלא שבעלי הדירות, בהיותם בעלי זכויות באמצעות חכירה, אף אינם מורשים לרשום את הבניין כבית משותף מבלי לקבל את הסכמת המוכרים (קרי, המשיבות), כמתחייב מסעיף 143(א) לחוק המקרקעין. זאת ועוד, עצם כך שהמערערים 1 ו-4 רכשו יותר משתי חניות ליחידה, מלמדת לא רק שמערערים אלו ידעו שהבניין לא נרשם ולא יירשם כבית משותף (עליו חלה המגבלה שבחוק התכנון והבניה ובתקנות ההצמדה), אלא גם שהחניות מצויות בבעלות המשיבות. שנית, נפסק כי נוצר השתק שיפוטי נגד המערערים מהעלאת טענות הפוכות לאלו שנטענו על ידם או על ידי מי מטעמם בהליכים קודמים. כך, בהסכם הפשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין, נקבע מפורשות כי החניות והמחסנים אינם חלק מהרכוש המשותף, ואילו פרשנות המערערים את הסכם הפשרה האמור, כך נפסק על ידי בית המשפט קמא, אינה מתיישבת עם לשונו והוראותיו ומנוגדת היא להיגיון. באופן דומה, נדחתה גם טענת המערערים לפיה החניות אינן בבעלות המשיבות. זאת, שכן, עצם העובדה שהנציגות טענה בתביעת דמי הניהול כי החניות מצויות בבעלות המשיבות, מהווה הודאת בעל דין, המלמדת כי הנציגות מודה שהחניות שייכות למשיבות. שלישית, נקבע כי קיים מעשה בית דין מסוג השתק עילה, שכן התביעה הראשונה והתביעה דנן, מבוססות על עילות זהות, ועניינן בבקשה לקבוע כי החניות והמחסנים הם רכוש משותף. משהסוגיה הוכרעה במסגרת הסכם הפשרה בתביעה הראשונה, אשר קבע כי חניות ומחסנים שלא פורטו בו לא יהוו חלק מהרכוש המשותף, הרי שאין להידרש לכך בשנית. עוד קבע בית המשפט קמא כי למרות שהמערערים 1 ו-3 לא היו צד בתביעה הראשונה והמערערים 4-1 לא היו צד לתביעת דמי הניהול, הרי שקיימת קרבה משפטית בין נציגות הבניין ויתר המערערים, באופן המקים השתק שיפוטי והשתק עילה גם כלפיהם. בתוך כך, צוין, כי נציגות הבניין הוסמכה על ידי כלל בעלי הזכויות בבניין; נקטה את ההליכים עבורם; וביקשה סעדים שנועדו לשרת את האינטרס שלהם. רביעית, נקבע כי הצדדים ויתרו על זכותם להעלות כל טענה נוספת ביחס לחניות או למחסנים, הן בהסכם הפשרה בתביעה הראשונה והן בהסדר הפשרה בתביעת דמי הניהול. בנוסף, נפסק כי קיים שיהוי קיצוני בהעלאת טענות המערערים, שכן העובדה שהחניות והמחסנים אינם בגדר רכוש משותף קיבלה ביטוי בהסכמי המכר, לפני שנים רבות, בשטרי החכירה והתשריט וברישום עצמו בשנת 2012, וכי במהלך תקופה זמן זו, שינו המשיבות את מצבן לרעה, ומכרו את החניות לחג'ג'. בנוסף, התנהלות המערערים, אשר הסתירו את דבר קיומה של תביעת דמי הניהול, קיבלה אף היא ביטוי בהחלטת בית המשפט קמא, ונקבע כי זו לוקה בחוסר תום לב דיוני משמעותי. נוסף על האמור, ובבחינת למעלה מן הצורך, קבע בית המשפט קמא כי דין התובענה להידחות אף לגופה באשר פרשנות המערערים את הסכמי המכר היא שגויה. בית המשפט קמא דחה את טענתם העיקרית של המערערים, לפיה מאחר שהחניות והמחסנים לא הוצמדו לשום יחידה, אזי הם בגדר "רכוש משותף" מבחינה משפטית. נפסק, כי פרק ו'1 לחוק המקרקעין קובע כיצד ינוהל הרכוש המשותף המיועד לשמש את כלל דיירי הבית של נרשם כבית משותף, אך אינו קובע איזה רכוש ייחשב לכזה; הסכמי המכר הם שקובעים זאת, בעוד אלו הותירו למשיבות להשאיר בידן חניות ומחסנים תוך שנקבע כי לרוכשי יחידות הדיור לא תהיינה בהם כל זכויות. כך גם נדחתה טענת המערערים לפיה בהסכמי המכר נקבע כי הבניין יירשם כבית משותף, וזאת מן הטעם שהסכמי המכר דווקא מלמדים כי המשיבות היו רשאיות (אך בוודאי שלא חייבות) לרשום את הבניין כבית משותף, לפי שיקול דעתן, והרוכשים ויתרו על כל טענה שתהיה להם ביחס להחלטה זו. לפיכך, נפסק כי אין המערערים רשאים להתכחש להסכמות ברורות אלה ולבטלן. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור שלפנינו הבהירו המערערים כי ערעורם מופנה לעניין המחסנים בלבד. בעוד המערערים אינם מתייחסים לטעמי הסף העומדים בבסיסו של פסק הדין, לדבריהם בית המשפט קמא התעלם מטענותיהם לגופו של עניין בנוגע למחסנים וכן מחוות הדעת, על אף שזו לא הייתה שנויה במחלוקת לשיטתם. טענתם העיקרית, כך הם מבהירים, היא שקיימים שני סוגים של "מחסנים": "חדרים טכניים" ו"מחסנים שנועדו לשרת את המאגר המלונאי". בתוך כך, "חדרים טכניים", כגון חדר משאבות וחדר מיזוג, הוגדרו בסעיף 9(ד) בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992; ו"המחסנים שנועדו לשרת את [דירות] המאגר המלונאי", הם אותם השטחים הדרושים לצורך ניהול הבניין כ"בית דירות נופש", כהגדרתו בהיתר הבנייה, ובכללם מחסנים הדרושים לצורך הפעלת שירותי ניקיון, החלפת מצעים וכדומה. לטענתם, "החדרים הטכניים" (לשיטתם יש 12 כאלה בבניין) כלל לא הוחרגו מגדרי הרכוש המשותף בהסכמי המכר, ואף בהיתר הבנייה הוגדרו ככאלה. למעלה מכך – לא יעלה על הדעת, כי קבלן יעביר לבעלותו "חדרים טכניים", המשרתים את הבניין כולו, על ידי כך שיכנה אותם "מחסנים". לעניין ה"מחסנים שנועדו לשרת את המאגר המלונאי", טוענים המערערים כי לא ניתן לנהל את המאגר המלונאי של דירות הנופש ללא מחסנים אלו, ועל כן אין להשאיר אותם בידי המשיבות, אשר יוכלו, על פי רצונן, למכור אותם בנפרד לצדדים שלישיים, ובכך לסכל את ייעודן של דירות המאגר המלונאי. לפיכך, בין אם מדובר ב"חדרים טכניים" ובין אם מדובר ב"מחסנים שנועדו לשרת את המאגר המלונאי", הם לא נועדו להיות יחידות עצמאיות ונפרדות, ואין לסווג אותם כ"דירה", אלא ייעודם הוא לשרת את כלל הבית, הן לפי היתר הבנייה, הן לפי הסכמי המכר והן לפי השימוש שנעשה בהם בפועל. המשיבות, מנגד, סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט קמא, ושבות על טענותיהן – הן על טענות הסף והן על הטענות לגופם של דברים. לצד זאת, מוסיפות הן התייחסות לטענות המערערים לעניין חוות הדעת. בהקשר לכך, מדגישות המשיבות, כי הן חולקות על האמור בחוות הדעת, בניגוד לטענת המערערים. לגוף חוות הדעת, טוענות המשיבות כי גם "חדרים טכניים" יכולים להיחשב כ"דירות", לשיטתן, ומכל מקום, אין באופן סיווגם של המחסנים בהיתר הבנייה כדי להקנות זכויות קנייניות בהן. כמו כן, המשיבות מבקשות להבהיר, כי ישנם רק 3 מחסנים שעונים לכאורה להגדרה "מחסנים טכניים", ולא 12, כטענת המערערים, אך ממילא אין כל עילה להפקיע אותם מבעלות המשיבות. לבסוף, מלינות המשיבות על התנהלות נציגות הבניין, אשר פלשה, לגישתן, לשניים מתוך שלושת המחסנים הללו – באחד עושה שימוש לעצמה כמחסן, ואת השני משכירה כמחסן לאחת הרוכשות. דיון והכרעה כזכור, תביעתם של המערערים עסקה בשני אלה: מקומות החנייה שמכרו המשיבות לחג'ג', והמחסנים שנותרו בבעלותן. במסגרת הערעור שלפנינו, לא חזרו המערערים על טענותיהם לעניין החניות, וטוב עשו שנמנעו מכך. זאת, הואיל וטענות אלו של המערערים עמדו בסתירה חזיתית לטענות נציגות הבניין במסגרת תביעת דמי הניהול, באופן המהווה מקרה בוטה של חוסר תום לב (כך למשל, בסעיף 1 לכתב תביעת דמי הניהול צוין, כי "עניינה של תובענה זו בהתחמקותן המתמשכת של [המשיבות] במשך שנים רבות מתשלום דמי ניהול בגין מקומות החניה שבבעלותן" (ההדגשה הוספה). ראו: בר"ם 8689/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשיה בע"מ (4.5.2015)). כך ביתר שאת לנוכח הימנעות המערערים מאזכור תביעת דמי הניהול במסגרת כתב התביעה (ראו והשוו: ע"א 813/87 רוטברד נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מג(3) 514, 517 (1989)), ובשים לב להלכה הפסוקה לפיה בית המשפט לא יעניק סעד הצהרתי, בהיותו סעד שביושר, לתובע שהתנהגותו נגועה בחוסר תום לב או בהיעדר ניקיון כפיים (ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 430 (1984); ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 49 (1986); ע"א 8986/10 מנאסרה ואח' נ' עבד אלרחים ואח', פסקה 5 (21.1.2013)). משהובהרה נקודה זו, אעבור לדון בטענות המערערים ביחס למחסנים. אקדים מסקנה לדיון, ואומר כבר עתה כי לא ראיתי לקבל את טענות המערערים גם לעניין המחסנים, וזאת מהטעם שבנושא זה קיים מעשה בית דין מסוג השתק עילה, המונע ניהול התדיינות על ידי המערערים. דוקטרינת מעשה בית דין מבוססת על רעיון סופיות הדיון. ביסוד דוקטרינה זו, הכוללת הן השתק עילה והן השתק פלוגתא, מצויה התפיסה כי לאחר שעניין נדון על ידי ערכאה משפטית מוסמכת, תוך שהצדדים קיבלו את יומם בבית המשפט, הרי שהכרעה בו היא מחייבת ויוצרת מחסום דיוני מפני התדיינות חוזרת (להרחבה בדוקטרינת מעשה בית דין ראו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: זלצמן); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 678-485 (2015) (להלן: רוזן-צבי)). הכלל בדבר מעשה בית דין, ככל שהוא נוגע להשתק עילה, קובע כי "מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה" (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583 (1968). עוד ראו מני רבים: ע"א 1545/08 מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ, פסקה 7 (4.3.2010) (להלן: עניין מוסקונה); ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, פסקה 24 (5.1.2011)). שני טעמים עומדים ביסוד כלל זה: הראשון, מניעת הטרדתו של בעל דין לשוב ולהתדיין בעניין שכבר נדון והוכרע; השני, מניעת העמסת יתר על המערכת השיפוטית בקיום התדיינות חוזרת בעניינים שכבר הוכרעו (רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 706 (2003); ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6) 447, 453 (2004) (להלן: עניין יסמין); ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 7 (8.9.2005)). לצורך קביעת זהות העילה, נזקק בית המשפט לשאלה האם מבחינה מהותית מדובר בשתי התדיינויות באותו עניין עצמו, ובתוך כך "נודעת חשיבות לשאלה האם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הינם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים" (עניין יסמין, בעמ' 453. ראו עוד: ע"א 823/08 חזן נ' רשות המסים – פקיד שומה נתניה, פסקה 7 (4.1.2009)). בחינה זו חורגת מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה, כך שהדוקטרינה של מעשה בית דין עשויה לחול גם כאשר בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ומרכיבים שלא פורטו בתביעה הראשונה (ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש – מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801 (1985) (להלן: עניין גורדון); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 181 (2003) (להלן: עניין זיסר). כן ראו: רוזן-צבי, בעמ' 491). עוד הובהר בפסיקתו של בית משפט זה כי לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק עילה, אין הבדל בין פסק דין הנותן תוקף להסכמה שהתגבשה בין בעלי הדין לבין פסק דין הכולל הכרעה במחלוקות שבין הצדדים לאחר שהתנהל הליך בפני הערכאה הדיונית (ע"א 601/88 עיזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, 450 (1993); עניין מוסקונה, פסקה 7. כן ראו: זלצמן, בעמ' 330). במקרה דנן, בחינתן של התביעה הראשונה ושל התביעה הנוכחית מובילה למסקנה ברורה כי הן מבוססות על תשתית עובדתית דומה, ושתיהן כאחת עניינן בהגדרת הרכוש המשותף בבניין, ובכלל זה, כפי שגם קבע בית המשפט קמא, בבקשה "לקבוע שהחניות והמחסנים הם רכוש משותף" (פסקה 21 לפסק הדין). ודוק, התביעה הראשונה, אשר הוגשה כאמור עוד בחודש יוני 2004, נסתיימה בפסק דין של בית המשפט הנותן תוקף להסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים, ואשר בגדרו נקבע אילו שטחים ייכללו ברכוש המשותף (ראו סעיף 2 להסכם הפשרה). בתוך כך, הסכם הפשרה עסק במפורש בסוגיית הבעלות במחסנים, ולגביה קבע כי "לשם הסר ספק כל שטחי הדירות, המרפסות והמחסנים בקומת הכניסה ובחניון בקומת הכניסה, וכן המחסנים בקומת החניון התחתון, בקומה מס' 4 ומחסן אחד בקומה מס' 13 בבנין (לא בקומות אחרות); מקומות החניה בשני החניונים... אינם חלק מהרכוש המשותף" (ההדגשה הוספה. סעיף 3 להסכם הפשרה). מן האמור עולה כי התביעה הראשונה למעשה הכריעה בטענות המערערים לעניין הגדרת הרכוש המשותף והיקפו, ולכן צדק בית משפט קמא בקובעו כי הסכם הפשרה מקים השתק עילה, המונע מן המערערים להגיש תביעה חדשה בגין אותה עילה. מבין השורות עולה כי בזהות בין שתי התביעות, ובכלל זה בהגבלות שגוזר הסכם הפשרה, מכירים גם המערערים אשר ציינו בסיכומיהם כי השטחים שהוסכם כי יימסרו לנציגות הבניין וייכללו בגדר הרכוש המשותף "אינם נוגעים למחסנים נשוא התובענה והערעור הנדונים" (סעיף 7 לסיכומי המערערים). אלא שעיקר טרונייתם היא שהמשיבות נותרו ללא זכויות ביחידות הנופש בעוד הן מחזיקות בזכויות במחסנים באופן המאפשר להן למכור לכל מי שיחפצו בו, כאשר לשיטת המערערים הסכם הפשרה מתיר למשיבות למכור רק לבעלי יחידות הנופש בבניין (ראו גם סעיפים 10 ו-18-12 לסיכומי המערערים בהליך קמא). ואולם, מעבר לכך שמצב דברים זה היה ידוע בעת התגבש הסכם הפשרה וניתן לו תוקף של פסק דין (ראו סעיף 1 להסכם), כך שניתן היה להעלות את הטענה במסגרת התביעה הראשונה (ראו: ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז(4)2617, 2625-2624 (1963); עניין זיסר, בעמ' 181), ממילא אין בפנינו כל טענה כי המשיבות מכרו את המחסנים לצד שלישי (או מתעתדות לעשות כן), שהרי אין חולק שהמחסנים עודם מצויים בבעלותן. לכך יש להוסיף כי הטענה היחידה בפי המערערים הנוגעת לטעמי הסף שבפסק דינו של בית המשפט קמא, היא שאף אם ההסכמים בין הצדדים מאפשרים למשיבות להחזיק במחסנים בבעלותן, מבלי שהללו משויכים ליחידה ספציפית בבניין, הדין והפסיקה מחייבים התערבות בהסכמים אלה (ראו סעיף 17 לסיכומי המערערים). ואולם, טענה דומה עד זהה נטענה גם במסגרת התביעה הראשונה (וראו בפרט סעיפים 42-37 להמרצת הפתיחה המצורפת כנספח א' לסיכומי המערערים), ומשכך גם דינה להידחות. במסגרת ההליך קמא, אך כפי שצוין לעיל – לא כך בסיכומי הערעור, טענו המערערים כי מאחר שהמערערים 3-1 לא היו צד לתביעה הראשונה, לא קם לגביהם מעשה בית דין. טענה זו דינה להידחות. אכן, בדרך כלל, זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי לקיומו של השתק העילה, וזאת מכוח עקרון ההדדיות. ואולם, גם בעל דין שלא היה צד להליך הראשון יהיה מנוע מלשוב ולהתדיין בנושא או בשאלה שהוכרעה בפסק דין חלוט שניתן על ידי בית משפט מוסמך מקום בו מתקיימים בינו לבין מי מבעלי הדין בהתדיינות הראשונה יחסי "קרבה משפטית" (privity of interest) (ראו, מני רבים: ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 33-32 (1976); ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, 40-36 (1985)). הטעם לחריג זה נעוץ בהיגיון כי בעל דין שלא השתתף בהליך, אך ענייניו יוצגו כראוי על ידי מי שהוא מקיים עמו קשר הדוק, מיצה את יומו בבית המשפט, ועל כן אין זה צודק לאפשר לו לנהל התדיינות נוספת (זלצמן, בעמ' 493). "התשובה לשאלה אם צד זר להליך קשור בהכרעה שניתנה במסגרת התדיינות שנטל בה חלק צד קרוב אליו, תיקבע בהתחשב במכלול גורמים. בין יתר השיקולים יובאו בחשבון קירבת האינטרסים בין הצדדים, מידת התועלת שזר להליך הקודם יכול להפיק מפסק-הדין ומידת יכולתו של אותו זר להצטרף להליך" (ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 958 (2004). כן ראו: ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511, 520 (2004)). בענייננו, הגעתי למסקנה כי מתקיימים יחסי "קרבה משפטית" בין הצדדים להליך הנוכחי לבין בעלי דין בהתדיינות הראשונה. המערערת 5 (נציגות הבניין – נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10, הרצליה) היא נציגת הבניין, וכשמה כן היא, פועלת בעבור כלל בעלי הדירות בבניין, ובתוך כך בעבור המערערים 3-1 (וממילא לא נטען אחרת על ידם). בהתאם לכך, "מי שהסמיך [אותה] והנחה אותה בהגשת התביעה [הראשונה]... היו כלל בעלי הזכויות בבניין, ובכללם גם [המערערים 3-1]". מתוקף תפקידה זה, "נקטה [נציגת הבניין] את ההליכים עבור כלל בעלי הזכויות ב[בניין]", וכך גם "הסעדים שביקשה, נועדו לשרת את האינטרסים של כלל בעלי הזכויות" (פסקה 23 לפסק הדין). חיזוק נוסף לכך ניתן למצוא בהמרצת הפתיחה שהגישו התובעים בתביעה הראשונה, שם נעשה שימוש תדיר במונח "המבקשים ויתר הרוכשים" או "הרוכשים" בכללותם (ראו נספח א' לסיכומי המערערים). בנסיבות אלה, סבורני כי לא ניתן לראות במערערים 3-1 צדדים זרים להליך התביעה הראשונה. נהפוך הוא: דומה כי המערערים 3-1, אשר אין חולק כי צמחה להם תועלת מניהול התביעה הראשונה, מזוהים עם נציגות הבניין עד כדי שנוצרה ביניהם "קרבה משפטית" מספקת לצורך החלת הכלל בדבר השתק עילה לגביהם (והשוו לנסיבות המקרה בעניין גורדון). ויובהר, חוק המקרקעין מסמיך את נציגות הבית המשותף לייצג את בעלי הדירות רק בעניינים הנוגעים "להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף" (סעיף 69 לחוק המקרקעין). לפיכך, נפסק זה מכבר כי אין נציגות הבית המשותף מוסמכת, מכוח הוראות החוק, לייצג את כלל הדיירים במחלוקת בקשר לזכויותיהם של בעלי הדירות ברכוש המשותף (ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ, פ"ד לו(2) 21 (1981). וראו גם ע"א 646/80 קבלני ירושלים בע"מ נ' בודנר, פסקה 4 (1988); יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 471-470 (1997)). ואולם, אין בכך כדי לשלול את המסקנה כי בנסיבות המקרה בו עסקינן, קיימת קרבה משפטית לצורך החלת כללי מעשה בית דין בין כלל המערערים (ובכלל זה אלה שלא היו צד פורמאלי לתביעה הראשונה), לבין נציגות הבית המשותף ואותם דיירים שהיו צד לתביעה הראשונה (והמערער 4 ביניהם). אשר על כן, צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי במקרה דנן קם מעשה בית דין מסוג השתק עילה, ודי בכך כדי להצדיק את דחיית הערעור. דחיית התביעה על בסיס הדוקטרינה של השתק עילה מייתרת את הצורך לדון לגופן בטענות המשפטיות שמעלים המערערים, לפיהן פרק ו'1 לחוק המקרקעין חל גם על בניין שהוסדר על דרך של רישום חכירות (כפי שנעשה בענייננו), ועל כן אין להשלים עם מצב בו המחסנים מצויים בבעלות המשיבות, מאחר שאין הן בעלות דירה בבניין (משהשלימו את מכירת כל יחידות הנופש). מצב דברים זה היה קיים כבר במועד בו נערך הסכם הפשרה בתביעה הראשונה, וממילא לא ניתן לראות בו התפתחות היוצרת עילת תביעה חדשה למערערים. לפיכך, אין בטענות אלה כדי לאפשר התגברות על המחסום שיוצרים כללי מעשה בית דין, וזאת גם אם יש ממש בטיעונים המשפטיים הללו. ממילא אין לראות בפסק דין זה משום נקיטת עמדה לכאן או לכאן לגופם של טיעונים אלה. למעלה מן הנדרש, אציין כי בנסיבות העניין, דומני כי חשיבותה של ההבחנה שערכו המערערים בין "מחסנים" סתם לבין "חדרים טכניים" ו"מחסנים שנועדו לשרת את המאגר המלונאי", מוגבלת למדי. זאת, שכן, ככל שבמחסנים שהוגדרו על ידי המערערים כ"חדרים טכניים" קיים ציוד מכני קריטי עבור הבניין, שלא ניתן לנייד למרחב אחר, כטענת המערערים (כך למשל, חדר מיזוג אוויר), הרי שממילא לא ניתן לעשות שימוש אחר במחסנים אלו מלבד זה שיוּעד להם בהיתר הבנייה (והמערערים אף ציינו כי הלכה למעשה, מחסנים אלו "[מצויים] בשימוש ובהחזקת כלל הדיירים והנציגות, ממועד סיום הבניה ומסירת החזקה בדירות וברכוש המשותף לדיירים ועד היום" (סעיף 8(א) לכתב התביעה)). ביחס למחסנים שאינם מקיימים הגדרה זו (כלומר, חללים שאינם משמשים לאחסון ציוד מכני קריטי לבניין, ולחלופין כי הציוד המאוחסן בהם ניתן להעברה למרחב אחר) – אין כל חובה כי הציוד המצוי בהם יאוחסן דווקא במחסני המשיבות, ועל כל פנים – רשאים המערערים לשכור אותם מהמשיבות (בכפוף לתנאים שיוסכמו). הוא הדין אף בכל הנוגע ל"מחסנים שנועדו לשרת את המאגר המלונאי", אשר גם לגביהם אין כל מניעה כי יושכרו על ידי המשיבות, וייועדו לשימוש דירות המאגר המלונאי בהתאם לצרכי הבניין, כפי שהדבר נעשה כיום (ראו סעיף 10 לסיכומי המשיבות 2-1). לגבי החשש שהעלו המערערים, שמא המשיבות יבחרו בעתיד לעשות במחסנים שימוש שונה, כגון שיחליטו להשכיר או למכור את המחסנים לצדדים שלישיים, באופן העלול לפגוע בפעילות המאגר המלונאי – הרי שמדובר לעת הזו באפשרות תיאורטית, ולפיכך לא ראיתי מקום לטעת מסמרות לגביה. ככל שהמשיבות יבחרו לשנות את השימוש הנעשה במחסנים בעתיד, או לערוך לגביהם עסקאות עם צדדים שלישיים, שמורות לצדדים מכלול טענותיהם לגבי התפתחות זו, וזאת למעט טענות בשאלת הבעלות, שכאמור כבר הוכרעו בהתדיינות הראשונה. סוף דבר: אם תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור. המערערים יישאו יחד ולחוד בהוצאות המשיבות בסכום כולל של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה נ' הנדל: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏כ"ה בניסן התשפ"ב (‏26.4.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19084440_Y10.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1