מובשוביץ אלעד נ. שר הביטחון

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8440/20 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ח' כבוב העותר: אלעד מובשוביץ נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. מפקד פיקוד המרכז 3. ראש המנהל האזרחי ביהודה ושומרון 4. ג'מיל חליל מוסא חושיה התנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט תאריכי הישיבות: י"ח בכסלו התשפ"ב י"ז בכסלו התשפ"ג (22.11.2021) (11.12.2022) בשם העותר: עו"ד בועז ארזי בשם המשיבים 3-1: עו"ד רן רוזנברג בשם המשיב 4: עו"ד קמר משרקי-אסעד פסק-דין הנשיאה א' חיות: עניינה של העתירה שלפנינו בפרשנות סעיף 2(ה) לצו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (יהודה ושומרון) (מס' 1586), התשס"ז-2007 (להלן: צו שימוש מפריע). רקע הדברים צו שימוש מפריע מקנה למשיב 3 (להלן: רמ"א) סמכות לדרוש ממחזיק במקרקעין פרטיים להוכיח את חוקיות השימוש שלו בקרקע ולנמק מדוע אין לראות בשימוש משום שימוש מפריע לפי הצו (להלן: הדרישה להוכחת חוקיות השימוש). ככל שדעתו של רמ"א לא נחה מטענות המחזיק, רשאי רמ"א להוציא צו פינוי מהמקרקעין ואף לאכוף אותו אם הוא אינו מקוים. על החלטת רמ"א ניתן להגיש ערר לוועדת העררים שהוקמה לפי הצו בדבר ועדות עררים (אזור יהודה ושומרון) (מס' 172), התשכ"ח-1967 (להלן: ועדת העררים), והחלטתה היא המלצה המוגשת לרמ"א מכוח סמכות המפקד הצבאי שהואצלה לו. בנוסחו המקורי משנת 2007, נקבע בסעיף 2(ה) לצו כי רמ"א לא יפעיל את סמכותו מכוח הצו להורות על הפסקת השימוש במקרקעין וסילוק כל דבר המהווה שימוש מפריע, אם חלפו שלוש שנים או יותר ממועד תחילת השימוש המפריע ועד למסירת הדרישה להוכחת חוקיות השימוש. במסגרת אחד העררים הראשונים שהוגשו לוועדת העררים על יישום הצו (ערר (איו"ש) 27/07 (10.3.2009) (להלן: ערר 27/07)), התעוררה מחלוקת בין המחזיק במקרקעין ובין רמ"א – האם ניתן להוציא דרישה להוכחת חוקיות השימוש אם חלפו למעלה משלוש שנים של החזקה במקרקעין, אך חל שינוי מהותי באופי השימוש או בזהות המשתמש במקרקעין. באותו עניין הכריעה ועדת העררים כי צו שימוש מפריע אינו מבחין בין שימושים שונים, ולפיכך לא ניתן להפעיל את הסמכויות מכוח הצו בחלוף המועד הנקוב בו, גם אם המחזיק שינה את השימוש במקרקעין (סעיפים 136-128 לחוות דעתו של חבר הוועדה סרן (מיל.) משה בן דוד). בעקבות הכרעת ועדת העררים בערר 27/07 הוגשה העתירה בבג"ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית (20.3.2012) (להלן: עניין עבדאלקאדר), בה ביקשו העותרים, בין היתר, את ביטול החלטת ועדת הערר. בעוד העתירה תלויה ועומדת, הודיע רמ"א על כוונתו לתקן את צו שימוש מפריע, כך שישקף את עמדתו שנדחתה על-ידי ועדת העררים ביחס לנוסחו הקודם של הצו. ביום 23.3.2010 חתם המפקד הצבאי על התיקון (להלן: התיקון) לפיו הוארך משלוש שנים לחמש שנים פרק הזמן שלאחריו יימנע מרמ"א לדרוש את הוכחת חוקיות הבעלות. בעקבות התיקון, סעיף 2(ה) לצו שימוש מפריע בנוסחו היום קובע כי רמ"א אינו מוסמך להורות על פינוי מקרקעין מכוח הצו אם חלפו חמש שנים או יותר ממועד תחילת השימוש המפריע ועד מסירת הדרישה להוכחת חוקיות השימוש (להלן: סייג חמש השנים). כמו כן, נוספה באותו התיקון סיפא להוראה בסעיף שלפיה "מניין חמש השנים יימנה מחדש אם חל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים" (להלן: אתחול מניין הסייג). פרשנותה של הוראה זו שבצו המתוקן היא העומדת בלב ההליך דנן. המחלוקת בין הצדדים נוגעת למקרקעין בדרום הר חברון הסמוכים לאזור המכונה "מצפה יאיר", שהוא שכונה ביישוב סוסיא. לטענת העותר, המקרקעין נרכשו מבעליהם הפלסטינים המקוריים בשנות ה-90', על-ידי אדם בשם יאיר הר סיני ז"ל, אשר נרצח בידי מחבלים בשנת 2001. העותר סייע לאלמנתו של הר סיני ז"ל (להלן: גב' הר סיני) בעיבוד המקרקעין, ובשנת 2005 היא העבירה את המקרקעין לשימושו הבלעדי. כעולה מהחלטת ועדת העררים בעניינו של העותר, הוא עיבד את המקרקעין מאז שנת 2006 בגידולי שדה ועצים פזורים, ומאז אוגוסט 2008 נטע שם כרם ובאותה השנה גם גידר את החלקה. ביום 14.2.2012 הגישו מספר תושבים פלסטינים, ובהם המשיב 4, את העתירה בבג"ץ 1315/12 חושיה נ' שר הביטחון (16.2.2014) (להלן: עניין חושיה), בה טענו כי תושבים ישראלים המתגוררים באזור סוסיא מונעים מהם גישה לאדמותיהם בכוח הזרוע ואף פלשו החל משנת 2010 לחלקות שבבעלותם, בין היתר, באמצעות נטיעת כרם בחלק הדרומי של אדמותיהם. העותר בהליך דנן היה המשיב 10 בעניין חושיה, והגב' הר סיני הייתה המשיבה 8 באותה עתירה. העותרים בעניין חושיה ביקשו, בין היתר, את פינוי הישראלים מכל אדמותיהם וכן כי יוצא צו לסילוק הכרם שניטע לטענתם על החלק הדרומי של האדמות. משיבי הממשלה בעניין חושיה טענו כי לא ניתן להוציא צו בנוגע למכלול המקרקעין שבמוקד עניין חושיה בשל סייג חמש השנים, אך לצד זאת הודיעו כי ביום 17.3.2013 הוציאו דרישה להוכחת חוקיות השימוש מכוח צו שימוש מפריע בנוגע לכרם, וזאת בשל גידור הכרם ועיבוי הנטיעות. ביום 14.8.2013 הוצא נגד העותר צו, הוא הצו נושא העתירה דנן (להלן: הצו שהוצא לעותר). העתירה בעניין חושיה נדחתה ביום 16.2.2014 (המשנה לנשיא מ' נאור בהסכמת השופטים ע' פוגלמן וצ' זילברטל). נקבע כי על מרבית המקרקעין חל סייג חמש השנים וכי בנוגע לכרם הוצא צו כפי שביקשו העותרים. 8. ביום 3.10.2013 הגיש העותר ערר לוועדת העררים על הוצאת הצו נגדו (ערר (איו"ש) 67/13), וביום 15.1.2020 נדחה הערר, כנגד דעתו החולקת של חבר הוועדה סא"ל א' נון, אשר סבר כי דין הערר להתקבל. חברי הוועדה סא"ל ר' עאמר וסא"ל ד' קאופמן קבעו בדעת רוב כי מעבר מגידולי שדה לגידול כרם מהווה "מעבר בין סוגי שימוש", כאמור בסעיף 2(ה) לצו שימוש מפריע. כמו כן קבעה דעת הרוב כי אתחול תקופת חמש השנים חל בכל מקרה של שינוי מהותי בשימוש במקרקעין, ללא תלות במשך ההחזקה שקדמה לשינוי. סא"ל נון סבר לעומת זאת כי החלפת סוג הגידול מגידולי שדה לכרם אינו מהווה "שינוי מהותי בשימוש במקרקעין", וכי הכוונה בסעיף 2(ה) לצו שימוש מפריע היא לשינוי בין סוגי שימושים, כגון מעבר ממרעה לגידולים חקלאיים. לפיכך, קבע סא"ל נון כי משהתברר שהמקרקעין מעובדים מאז שנת 2001, הצו שהוצא נגד העותר הוצא שלא כדין. סא"ל נון הוסיף כי לשיטתו אף אם שינוי הגידולים היה בגדר "שינוי מהותי" הרי שעדיין דין הצו שהוצא נגד העותר בטלות, שכן כוונת צו שימוש מפריע הייתה שאתחול תקופת חמש השנים יתאפשר רק במהלך חמש השנים הראשונות שבהן ניתן להפעילו. כך, לגישת סא"ל נון, מי שיבצע שינוי מהותי בשימוש יצטרך למנות חמש שנים חדשות בטרם יהיה "חסין" מהפעלת צו שימוש מפריע נגדו, אך לא ניתן להפעילו כלפי מי שמעבד מקרקעין שנים ארוכות. 9. ביום 25.2.2020 פנה העותר במכתב לרמ"א וביקש כי נוכח הקביעות העובדתיות בהחלטת ועדת העררים, יבוטל הצו שהוצא לו. ביום 15.6.2020 דחה רמ"א את בקשת העותר, ומכאן העתירה שלפנינו שהוגשה ביום 3.12.2020. לצד העתירה ביקש העותר צו ארעי וצו ביניים לפיו המשיבים 3-1 (להלן: משיבי הממשלה) יימנעו מכל פעולה שיש בה כדי לפגוע בגידולים החקלאיים ובזכות החזקה שלו עד להכרעה בעתירה. ביום 3.12.2020 ניתן צו ארעי האוסר על פינוי העותר מן המקרקעין ועל פגיעה בגידולים החקלאיים (השופטת ע' ברון). 10. העותר טען לבטלות הצו שהוצא לו מן הטעמים שפירט ובהם: כי יש לו "זכויות שבדין" במקרקעין; כי לא עשה שינוי מהותי בשימוש במקרקעין; וכי מכל מקום פרשנות נכונה של הוראת אתחול מניין סייג חמש השנים, מוליכה למסקנה כי ניתן לאתחל את מניין השנים רק לפני שחלפו חמש שנים רצופות של החזקה, ולפיכך בענייננו שינוי השימוש, אפילו היה מהותי, לא הוביל לאתחול מניין חמש השנים. 11. לאחר דיון בעתירה שהתקיים ביום 22.11.2021, ניתן צו על תנאי כדלקמן: "ניתן בזה צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל צו הפינוי שהוצא נגד העותר בשל כך שהשינוי המהותי באופן השימוש במקרקעין נעשה לאחר שחלפו חמש שנים מיום הכניסה למקרקעין. לא מצאנו עילה למתן צו על תנאי בנושאים האחרים שהועלו בעתירה. המשיבים יגישו כתבי תשובה מטעמם בתוך 60 ימים. הצו הארעי יעמוד בשלב זה בעינו". הסוגיה הטעונה הכרעה היא, אפוא, האם הוראת אתחול מניין חמש השנים חלה רק לפני תום חמש שנות החזקה או שמא גם לאחר מכן. טענות הצדדים 12. העותר טוען כי בצו השימוש המפריע נקבעה מגבלה שלפיה בחלוף חמש שנים מתפיסת המקרקעין לא ניתן עוד לעשות שימוש בצו. בהקשר זה מפנה העותר לעניין עבדאלקאדר בו אומנם נקבע כי התכלית הכללית של צו שימוש מפריע היא שמירה על הסדר הציבורי, אך הוא מציין כי בעניין חושיה נקבע מנגד שהתכלית הספציפית של סעיף 2(ה) לצו שימוש מפריע היא הגנה על זכות החזקה. משכך טוען העותר כי יש לפרש את הוראת אתחול מניין חמש השנים בהתאם לתכלית הספציפית של סעיף 2(ה) לצו שימוש מפריע – קרי, הגנה על זכות החזקה של המחזיק במקרקעין, וחיוב הטוען לזכויות במקרקעין לפנות לקבל סעד שיפוטי. בהתאם, טוען העותר כי לא ניתן היה להוציא נגדו את הצו שהוצא, שכן לטענתו אין מחלוקת שהוא קיבל חזקה במקרקעין בנובמבר 2005, ולכך יש להוסיף, לגישתו, גם את תקופת החזקה הבלעדית של גב' הר סיני. עוד טוען העותר כי בעניין חושיה צוין כי החזקה בוואדי כולו, כולל המקרקעין, מצויה בידי ישראלים החל מתחילת שנות ה-90', והוא מוסיף ומדגיש כי גם ועדת העררים אישרה שהוא מחזיק במקרקעין זמן רב לפני נטיעת הכרם, ואישור הצו שהוצא נגדו התבסס אך על נטיעת הכרם וגידורו. העותר מוסיף וטוען כי צו שימוש מפריע מרחיב מאוד את ההתערבות המנהלית בסכסוך פרטי בהשוואה להסדרים אחרים ביהודה ושומרון, ומשכך יש לפרשו באופן מצמצם. לגישתו, פרשנות משיבי הממשלה פוגעת בתכלית של הסדר הציבורי ובוודאות, בכך שהיא מאפשרת פינוי של אדם אחרי עשרות שנים שהוא מחזיק במקרקעין בטענה לשינוי שימוש. העותר מוסיף וטוען כי גם מבחינה לשונית יש לקבל את פרשנותו, שכן הביטוי "יימנה מחדש" משמעו איפוס מניין השנים – כל עוד המניין קיים. לגישתו, ככל שתתקבל הפרשנות שלפיה ניתן להפעיל את צו השימוש המפריע גם לאחר שחלפו חמש שנים מיום הכניסה למקרקעין ועד לשינוי השימוש, התכלית של אתחול הסייג היא מתן מענה לאותם מקרים שבהם הטוען לזכויות לא יכול היה לדעת על הכניסה למקרקעין טרם שינוי השימוש, וזאת בשונה מענייננו. 13. משיבי הממשלה מנגד טוענים כי הטיפול בסכסוכי קרקעות מצוי בגרעין הקשה של חובות המפקד הצבאי לשמירה על הסדר הציבורי, על שלום הציבור וההגנה על הקניין הפרטי, וכי צו השימוש המפריע הוא אמצעי המשמש אותו לכך, שאושר לא אחת בפסיקת בית משפט זה. משיבי הממשלה עומדים על כך שתכליתו המרכזית של צו שימוש מפריע היא לשמור על הסדר הציבורי ולמנוע את הפרעתו בשל פלישות לרכוש הפרט. לטענתם, יש לדחות את הפרשנות המוצעת מטעם העותר לעניין אתחול מניין חמש השנים – הן לעניין הגדרת שינוי מהותי ככזה המביא לידיעת המתלונן את הפלישה והן לעניין שינוי מהותי רק בתוך חמש שנות החזקה הראשונות. זאת, משום שאלה אינן נתמכות בלשון צו השימוש המפריע והן מסכלות את תכליתו, כדעת הרוב בוועדת העררים. 14. לטענת משיבי הממשלה, לפרשנות שמציע העותר אין אחיזה בלשון הסעיף הקובע כי מניין חמש השנים "יימנה מחדש" בהינתן שינוי מהותי באופי השימוש. לשיטתם, המשמעות המילולית של ההוראה היא תחילתה של ספירה מחודשת של מניין חמש השנים, בעוד שהעותר מבקש לקרוא לתוך הסעיף תנאים שאין להם כל עיגון לשוני בו. משיבי הממשלה מוסיפים וטוענים כי הפרשנות המוצעת על ידי העותר אף אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו הסובייקטיבית של התיקון. בהקשר זה מפנים משיבי הממשלה להיסטוריה החקיקתית של התיקון, ומציינים כי עמדת הרשויות עוד קודם לתיקון הייתה כי יש לפרש את הסייג שנקבע בצו שימוש מפריע ככזה הנמנה מחדש במקרה של שינוי מהותי באופי השימוש, וזאת בהתאם לתכלית צו שימוש מפריע שנועד לשמירה על הקניין הפרטי והסדר הציבורי. התיקון, כך לטענת משיבי הממשלה, נועד להבהיר עמדה זו של הרשויות בצורה מפורשת, נוכח החלטת ועדת העררים בערר 27/07 והטענות שהועלו בעניין עבדאלקאדר. לטענתם, פרשנות העותר אף סותרת את התכלית האובייקטיבית של צו שימוש מפריע, ומציבה בפני הרשויות מכשול משמעותי בהגנה על קניין הפרט של התושבים המוגנים. עוד טוענים משיבי הממשלה כי בבחירה בין פרשנויות שונות יש להעניק משקל לפרשנות שבו נוקטת הרשות המנהלית הרלוונטית, ו"בוודאי כאשר ברור לחלוטין שמדובר בפלישה ללא כל זכות שבדין, כפי המקרה שלפנינו". 15. משיבי הממשלה טוענים עוד כי מלבד העובדה שרמ"א היה מוסמך להפעיל את צו שימוש מפריע לקבל את ההחלטה שקיבל, גם במישור שיקול הדעת לא נפל פגם בהחלטתו. לגישת משיבי הממשלה, יש לבחון את השיקול הנוגע לזמן שחלף ממועד הפלישה המקורי לקרקע, בהתאם לכללי המשפט המנהלי ומכל מקום, כך לגישתם, "אין בפנינו מקרה שבו מדובר בהפעלת [הוראת אתחול מניין הסייג] בחלוף עשרות שנים ממועד הפלישה המקורי לקרקע". זאת, שכן בהתאם לקביעת ועדת העררים בעניינו של העותר, עולה כי תקופת חמש השנים הראשונות הסתיימה בשנת 2006; השינוי המהותי באופי השימוש חל לכל המוקדם בחודש אוגוסט 2008; ואילו הדרישה להוכחת חוקיות השימוש מכוח הצו הוצאה בחודש מרץ 2013 – כלומר, פחות מחמש שנים מן השינוי המהותי. לבסוף, מדגישים משיבי הממשלה כי פינוי מכוח הצו אינו מכריע בשאלת הזכויות הקנייניות של הצדדים לסכסוך, ו"פתוחה הדרך בפני העותר או המשיב 4 לנקוט באפיק המשפטי המתאים לעיגון זכויותיהם הקנייניות במקרקעין – ככל שהם סבורים שבידיהם עילה בדין לעשות כן". 16. המשיב 4 טוען כי עמדת משיבי הממשלה שלפיה שינוי מהותי באופי השימוש יוביל לאתחול מניין השנים להפעלת צו שימוש מפריע, עמדה במרכז עניין עבדאלקאדר ובמהלך הדיון באותה עתירה בוצע התיקון במטרה להבהיר את כוונת הרשויות. לטענתו, בפסק הדין שניתן באותו עניין סמך בית משפט זה את ידיו על הנוסח המתוקן של צו שימוש מפריע. עוד טוען המשיב 4 כי במסגרת דיני התפיסה הלוחמתית החלים ביהודה ושומרון קיימת חובה לשמור על הסדר הציבורי ועל רכוש התושבים המוגנים, וצו שימוש מפריע הוא כלי הולם למימושה של חובה זו. המשיב 4 מוסיף כי ביהודה ושומרון קיימת בעיה של גזלת קרקעות פרטיות, ובפני התושבים הפלסטינים קיימים חסמים שונים לעמידה על זכויותיהם. לגישת המשיב 4 צו שימוש מפריע אינו פוגע בזכויות קנויות של פולש למקרקעין אלא רק מסדיר את אכיפת הדין הקיים. המשיב 4 מטעים כי צו שימוש מפריע הוא חקיקה ראשית ביהודה ושומרון, ולטענתו ההסדר הקבוע בו, לרבות אתחול מניין הסייג, הוא מאוזן ומידתי ומשיבי הממשלה נוהגים בזהירות מופלגת ובודקים בדיקות עובדתיות מקיפות טרם שהם מוציאים דרישה לפינוי מקרקעין מכוח צו שימוש מפריע. לטענתו כך נעשה גם בעניינו של העותר. כמו כן טוען המשיב 4 כי משיבי הממשלה מוציאים בפועל מספר זעום של צווים מכוח צו שימוש מפריע, וההליכים באותם מקרים עשויים להימשך מספר שנים שבמהלכן הפולשים מוסיפים לשבת במקרקעין. לטענתו, אם תתקבל פרשנות העותר, הדבר יוביל לשחיקתה של ההגנה שמספק צו שימוש מפריע וירוקן אותה מתוכן. דיון והכרעה 17. השאלה העומדת להכרעה בהליך שלפנינו היא שאלה פרשנית ממוקדת: האם ההוראה שבסעיף 2(ה) לפיה "מניין חמש השנים יימנה מחדש אם חל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים" – משמיעה כי מניין השנים יימנה מחדש רק בשל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע המתבצע לפני חלוף חמש שנות החזקה, כגישת העותר? או שמא כל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע יוביל לחידוש מניין השנים לתחולת הסייג, כגישת המשיבים? אני סבורה כי הדין בעניין זה עם המשיבים ולהלן אפרט את טעמיי. 18. לא אחת נפסק כי צו של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון הוא בעל מעמד של חקיקה ראשית ביהודה ושומרון (ראו: בג"ץ 4101/10 הכהן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 19 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (1.7.2010)). לשונו של דבר חקיקה היא לעולם נקודת המוצא בבואנו לפרש את הוראותיו. ממנה יש לחלץ את מגוון המשמעויות שהיא יכולה לשאת, ומתוך מגוון זה על בית המשפט לבחור בפרשנות המגשימה באופן מיטבי את תכלית החוק – הסובייקטיבית והאובייקטיבית (ראו: בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 30 לחוות דעתי (8.10.2017); בג"ץ 174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לט(3) 245, 247 (1985)). 19. בהיבט הלשוני טענתו של העותר היא כי התיבה "יימנה מחדש" משמעה איפוס מניין השנים – כל עוד המניין קיים. לשיטתו, בחלוף חמש שנים אין עוד בנמצא "מניין" שניתן למנות "מחדש". המשיבים סבורים לעומת זאת כי עמדת העותר אין לה עיגון לשוני וכי הוא מבקש לקרוא לתוך ההוראה מגבלות שאינן מופיעות בלשונה. לגישתם הביטוי "יימנה מחדש" פירושו: איפוס המניין לתחולת הסייג, ללא מגבלה. אכן, ספק אם ניתן לקרוא בלשון ההוראה את שהעותר מבקש למצוא בה, ודומה כי צודקים המשיבים בטענתם שהקריאה המוצעת על-ידי העותר מעמיסה על לשון הסעיף יותר משיש ביכולתה לשאת. וכבר נפסק כי הלשון היא התוחמת את ההליך הפרשני, וכי הפרשנות יכולה להתפרס רק עד קצה גבול הלשון ולא יותר (ראו: עניין עליאן, בפסקה 16 לחוות דעתי). אך גם אם אניח לטובת העותר, ולצורך הדיון בלבד, כי קיימת אי-בהירות מסוימת בלשון ההוראה, וכי יש להמשיך ולהידרש לתכליות הסעיף, אין בכך כדי להועיל לו. 20. עיון ברקע ובנסיבות שהובילו לחקיקת התיקון מעלה כי קשה לחלוק על התכלית הסובייקטיבית שעמדה ביסודו. במסגרת ערר 27/07 הביעו משיבי הממשלה את עמדתם כי גם לפי הנוסח הקודם של צו שימוש מפריע, ולפני שנוספה הוראת אתחול הסייג – במקרה של שינוי מהותי באופי השימוש המפריע, יש לראות בשימוש כזה פלישה טרייה למקרקעין ובהתאם, רשאי רמ"א לעשות שימוש בסמכותו. עמדה זו נדחתה על-ידי ועדת העררים, אשר קבעה כי בלשון צו שימוש מפריע, כפי שהייתה לפני שנוספה ההוראה, אין בסיס לעמדה זו. התיקון נועד, איפוא, כדי להבהיר ולעגן, "ברחל בתך הקטנה", את עמדת משיבי הממשלה, וכך תואר התיקון בעניין עבדאלקאדר: "מטרת התיקון הייתה בעיקרה לעגן בצו את הפרשנות שראש המנהל האזרחי סבר שיש ליתן לו, לפיה שינוי מהותי באופי השימוש המפריע ובהיקפו יביא למניין מחודש של פרק הזמן בו רשאי ראש המנהל להורות על הפסקת השימוש" (פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש) [ההדגשה הוספה]. בהקשר זה ראוי לשוב ולהזכיר את הנסיבות שעמדו ברקע התיקון. בערר 27/07, שהוביל לתיקון, נדון עניינו של מי שהחזיק במקרקעין משנת 1996, בשנת 2006 הכין את המקרקעין לנטיעה ובשנת 2007 ביצע "נטיעה מאסיבית, גידר והתקין מערכות השקיה במקום" (פסקאות 91-90 לחוות דעתו של סרן (במיל.) בן-דוד). בהתאם, נקבע כי העורר באותו עניין הוכיח שימוש במקרקעין במשך למעלה משלוש שנים – תקופת הסייג בהתאם לצו שימוש מפריע באותה העת – וכי לפיכך רמ"א אינו רשאי להוציא דרישה להוכחת חוקיות השימוש. התכלית הסובייקטיבית של התיקון הייתה, אם כן, להבהיר כי בנסיבות כאלה של החזקה במקרקעין תקופה ארוכה מתקופת הסייג – אם בוצע שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין, הסייג אינו חל עוד ורמ"א רשאי להוציא דרישה להוכחת חוקיות השימוש. התכלית הסובייקטיבית ברורה, אפוא, והיא תומכת בעמדת המשיבים בהליך דנן. 21. התכלית האובייקטיבית של התיקון תומכת אף היא בטענות משיבי הממשלה. התכליות העומדות בבסיסו של צו שימוש מפריע נדונו לא אחת בפסיקת בית משפט זה, ונקבע כי מטרת צו שימוש מפריע היא לאפשר למפקד הצבאי להגשים את חובתו לשמור על הסדר הציבורי ביהודה ושומרון ולהגן על קניינם של התושבים המוגנים (ראו, בין היתר: עניין עבדלאקאדר, פסקה 11; עניין חושיה; ובג"ץ 6174/15 פאוזי נ' ראש המנהל האזרחי בגדה המערבית, פסקה 6 (11.5.2021)). העותר טוען כי אף אם זוהי תכלית צו שימוש מפריע באופן כללי, תכליתו הספציפית של סעיף 2(ה) היא להגן על זכות החזקה של המחזיק במקרקעין, והוא מפנה בהקשר זה לאמור בעניין חושיה כי "תנאי חמש השנים נועד לאזן בין הצורך במתן הגנה אפקטיבית למי שנושל מאדמותיו לבין אינטרס הציבור להמעיט שימוש בכוח, ללא צו שיפוטי, בהחזרת חזקה במקרקעין לבעליה" (בפסקה 4). לטענת העותר יש לפרש את סייג חמש השנים ואת הוראת אתחול מניין הסייג, כהוראות שנועדו לאזן את התכלית הכללית של צו שימוש מפריע – ולפיכך יש לפרשן באופן המגן על זכות החזקה. 22. תכליתו הכללית של צו שימוש מפריע היא, כאמור, מתן כלי אפקטיבי בידי המפקד הצבאי לשמור על הסדר הציבורי ועל הקניין הפרטי. ככל נורמה, כולל צו שימוש מפריע גם הוראות שלהן תכליות נוספות, מהן כאלה העומדות במתח עם התכלית הכללית של הצו, אשר נועדו לאזנו, ומהן כאלה התואמות את התכלית הכללית של הצו ונועדו להקל על מימושו (ראו והשוו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך א - תורת הפרשנות הכללית 418 (1998); בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקאות 16-15 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (25.7.2002)). עוד השוו: ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין (21.2.2005)). כך, הסייג ברישא של הסעיף, מגביל את רמ"א מלעשות שימוש בסמכותו מכוח צו שימוש מפריע בחלוף חמש שנים ממועד תפיסת החזקה במקרקעין, ובעניין חושיה נקבע כי סייג זה נועד לאזן בין התכלית הכללית של צו שימוש מפריע ובין ההגנה על החזקה במקרקעין. דברים אלה מקובלים עלי. עם זאת, איני סבורה כי קביעה זו מוליכה אל המסקנה שהעותר מבקש לגזור ממנה. זאת, שכן הוראת אתחול מניין הסייג המופיעה בסיפא – והעומדת במוקד ההליך דנן – נועדה לחזור ולהרחיב את יכולתו של רמ"א להפעיל את סמכותו מכוח צו שימוש מפריע, במקרים שבהם נעשה שינוי מהותי באופי השימוש המפריע. הגיונה של הוראת הסיפא בצדה: ראשית, בכל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע טמון פוטנציאל מחודש לפגיעה בסדר הציבורי. כך לדוגמה, לא דומה העושה שימוש במקרקעין שלא כדין ושותל בהם שתילים, למי שממשיך ובונה מפעל על מקרקעין אלה. הפרשנות שמציע העותר ולפיה מי שהחזיק במקרקעין במשך חמש שנים יכול להמשיך ולעשות בהם כל שימוש העולה על רוחו, חותרת תחת התכלית הכללית של צו שימוש מפריע ותחת הוראת אתחול מניין הסייג. שנית, פרשנות זו עשויה לאפשר מצב שבו מחזיק במקרקעין שלא כדין יקפיד לעשות בהם שימוש שאינו ניכר, ולאחר שיזכה ל"חסינות" בחלוף חמש שנים – ירחיב את פעילותו. 23. במענה לכך טוען העותר כי יש לפרש את הסעיף כך ש"שינוי מהותי" המאתחל את מניין הסייג, הוא כזה המשנה שימוש שלא היה גלוי לשימוש גלוי. לשיטתו, שינוי שימוש כזה אכן מצדיק את אתחול מניין הסייג שכן לא ניתן היה לדעת על השימוש המפריע לפני שינוי השימוש. דא עקא, שפרשנות זו נעדרת כל אחיזה בלשון הסעיף. צו שימוש מפריע מגדיר "שימוש במקרקעין פרטיים" כך: "לרבות תפיסת החזקה במקרקעין, הצבת מיטלטלין, גידור, נטיעת עצים, עיבוד המקרקעין, הפרעה לעיבוד על ידי אדם אחר, עבודות חפירה וחישוף במקרקעין, רעיית בעלי חיים, הכל בין במעשה חד פעמי ובין במעשה נמשך". כמו כן מגדיר צו שימוש מפריע "שינוי מהותי באופי השימוש המפריע" כך: "שינוי של ממש באופי השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, לרבות מעבר בין סוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הוספת אחד או יותר מסוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הרחבת שטח השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, או מעבר משימוש חד-פעמי או פעוט לשימוש נמשך במקרקעין פרטיים". מדובר בחלופות רחבות הכוללות, בין היתר, מעבר בין סוגי שימוש, הוספת סוגי שימוש והרחבת שטח השימוש. זאת, לצד החלופה של "מעבר משימוש [...] פעוט לשימוש נמשך במקרקעין פרטיים", אשר מאפשרת בעיקרה את הפרשנות שמציע העותר. בנסיבות אלה, קשה לקבל את פרשנות העותר כי הפרשנות הממצה של המונח "שינוי מהותי" זהה בעיקרה לחלופה האחרונה ברשימה. 24. טעמים אלה מוליכים אל המסקנה כי גם התכלית האובייקטיבית של הוראת אתחול מניין הסייג תומכת בפרשנות משיבי הממשלה, ולא נועדה לחתור תחת התכלית הכללית של צו שימוש מפריע ולאפשר למי שהחזיק במקרקעין שלא כדין במשך חמש שנים, לזכות ל"חסינות" מפני הפעלת סמכותו של רמ"א מכוח צו שימוש מפריע, גם אם ירחיב את השימוש במקרקעין כרצונו באופן הפוגע בסדר הציבורי. העולה מן האמור הוא כי הן הלשון, הן התכלית הסובייקטיבית והן התכלית האובייקטיבית של הוראת אתחול הסייג תומכות כולן בפרשנות המשיבים. 25. העותר מוסיף וטוען כי פרשנות המשיבים מאפשרת פינוי של אדם ממקרקעין המוחזקים על ידו עשרות שנים, באופן הפוגע בסדר הציבורי שההגנה עליו היא מתכליות צו שימוש מפריע. מקובלת עלי תגובת משיבי הממשלה לכך ולפיה החלטה להפעיל את צו השימוש המפריע "גם בחלוף עשרים שנה מאז חל השימוש המפריע לראשונה" תיבחן במישור שיקול הדעת ובהתאם לכללי המשפט המנהלי ונסיבות כל מקרה לגופו. אך במישור הסמכות – שהיא השאלה העומדת לדיון בהליך דנן – אין בסיס להגבלה שלה טוען העותר (סעיף 42 לכתב התשובה). 26. נוכח כל האמור, אציע לחבריי כי נבטל את הצו על תנאי שהוצא ונדחה את העתירה. עוד אציע שנקבע כי הצו הארעי שניתן יפקע בעוד 60 ימים מהיום. ולבסוף אציע כי בשל ראשוניות הסוגיה הפרשנית שעלתה בעתירה, כל צד יישא בהוצאותיו. ה נ ש י א ה השופט ח' כבוב: העתירה שלפנינו עברה תלאות רבות לאורך השנים. ברם, עתה, העתירה מתרכזת בשאלה משפטית אחת, והיא: האם שינוי מהותי באופן השימוש במקרקעין, שנעשה לאחר שחלפו חמש שנים מיום הכניסה למקרקעין, מוביל לכך שיימנה מחדש סייג חמש השנים, הקבוע בסעיף 2(ה) לצו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (יהודה ושומרון) (מס' 1586), התשס"ז-2007 (להלן: הצו בדבר שימוש מפריע ו-סייג חמש השנים, בהתאמה); אם לאו. חברתי, הנשיאה א' חיות, היטיבה לבאר את פתרונה של שאלה זו – ואני מצרף הסכמתי לאמור בחוות דעתה, הן לעניין התוצאה והן לעניין ההנמקה. אבקש אך להדגיש את הדברים הבאים, שנקבעו לפני למעלה מתשע שנים על-ידי המשנָה לנשיא, מ' נאור בעניין חושיה (כהגדרתו לעיל). כפי שנקבע שם, סייג חמש השנים "נועד לאזן בין הצורך במתן הגנה אפקטיבית למי שנושל מאדמותיו לבין אינטרס הציבור להמעיט בשימוש בכוח, ללא צו שיפוטי, בהחזרת חזקה במקרקעין לבעליה" (שם, פסקה 4). משכך, לשיטתי, ברי כי יש לפרש את הצו בדבר שימוש מפריע בכלל, ואת סעיף 2(ה) וסייג חמש השנים בפרט, בהקשרם של דיני המקרקעין והמשפט הבינלאומי באזור יהודה ושומרון. שהרי, לא בכדי נקודת האיזון בדין החל באזור שונתה בעת התקנת הצו בדבר שימוש מפריע, תוך סטייה מנקודת האיזון שנקבעה בדין הישראלי בגדרי סעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וכפי שהייתה קבועה בצו בדבר מקרקעין (סילוק פולשים) (יהודה ושומרון) (מס' 1472), התש"ס-1999 (להלן: הצו בדבר סילוק פולשים), שקדם לצו בדבר שימוש מפריע; מתוך כוונה להרחיב את ההגנה הניתנת לבעלי קרקעות פלסטינאים מפני פלישה לאדמותיהם (ראו בבג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נח(3) 373, 384-383 (2004), בכל הנוגע לצו בדבר סילוק פולשים). האפשרות למנות מחדש את סייג חמש השנים, מבטאת אפוא את הצורך בהגנה על זכויות התושבים המוגנים באזור, תוך התחשבות במצב הייחודי השורר שם. שכן, לא אחת, לבעלי מקרקעין באזור אין ידיעה מִיָּדִית על הנעשה באדמותיהם, ושינוי מהותי יש בו כדי להוות 'קריאת השכמה' עבורם לעמוד על זכותם, באמצעות גורמי המינהל האזרחי, בתוך פרק זמן סביר. ודוק, בצד הצורך להתחשב בנסיבות המיוחדות השוררות באזור, הסמכות לנקוט באמצעים מינהליים נגד פולש עודנה מוגבלת בזמן מרגע השינוי המהותי; וכפי שקבעה חברתי הנשיאה, שאלת חלוף הזמן מאז הכניסה הראשונה למקרקעין תיבחן במישור שיקול הדעת של ראש המינהל האזרחי. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: דעתי שונה מדעתם של חבריי. אין חולק כי שינוי מהותי באופי השימוש במקרקעין מהווה עילה "לאתחול" מניין חמש השנים שבהן ניתן לפעול לסילוק פולש שלא כדין למקרקעין פרטיים לפי הוראת סעיף 2(ה) לצו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (יהודה והשומרון) (מס' 1586), התשס"ז-2007 (להלן: צו שימוש מפריע או הצו). המחלוקת בין הצדדים נעוצה בשאלה אם שינוי מהותי כאמור מאתחל מחדש את מניין חמש השנים, גם אם חלפה זה מכבר תקופת חמש השנים הראשונה (להלן: התקופה הבסיסית). לעמדת חבריי, התשובה לשאלה זו היא חיובית. לעמדתי, התשובה שלילית. ואבהיר. ראש לכל, נקודת המוצא היא לשונו של סעיף 2(ה) לצו. וכך קובע הסעיף: הממונה לא יפעיל סמכויותיו לפי סעיף זה, אם התברר לו כי במועד מסירת דרישתו לפי סעיף קטן (א) חלפו מעל חמש שנים ממועד תחילתו של השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים. מניין חמש השנים יימנה מחדש אם חל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים. לעניין סעיף קטן זה – "שינוי מהותי באופי השימוש המפריע" – שינוי של ממש באופי השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, לרבות מעבר בין סוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הוספת אחד או יותר מסוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הרחבת שטח השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, או מעבר משימוש חד-פעמי או פעוט לשימוש נמשך במקרקעין פרטיים. הנה כי כן, הרישא לסעיף האמור מורה כי סילוק פלישה מכוח הצו אפשרי רק בתוך תקופה של חמש שנים ממועד תחילת השימוש המפריע. סיפא הסעיף, אשר נוספה בתיקון מחודש מרץ לשנת 2010 (צו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (תיקון מס' 2) (מס' 1657), התש"ע-2010; להלן: התיקון) מאפשרת אמנם להאריך תקופה זו במקרים שבהם חל שינוי מהותי באופן השימוש המפריע במקרקעין. עם זאת, לשונה של הסיפא, לפיה "מניין חמש השנים יימנה מחדש אם חל שינוי מהותי...", מלמדת כי ניתן לעשות כן רק כל אימת שהליך ספירת השנים נמצא בעיצומו – היינו טרם חלפה התקופה הבסיסית. לעומת זאת, מקום בו התקופה הבסיסית ("מניין חמש השנים") חלפה זה מכבר, אין עוגן בהוראות הסעיף לאפשרות איפוס מניין הימים מחדש. שהרי כפי שטען העותר, בחלוף מניין חמש השנים אין עוד "מניין" שניתן למנות מחדש. אדרבה, לשון הסעיף נוטה לפרשנות לפיה לא ניתן לאתחל את התקופה בחלוף התקופה הבסיסית. פרשנות זו אך מתבקשת אפוא. אוסיף כי לא מצאתי באף לא אחת מהאסמכתאות שהציגו משיבים 3-1 (להלן: המשיבים) תמיכה בעמדתם, לפיה ניתן להפעיל את הסמכות המעוגנת בצו אף אם חלפה התקופה הבסיסית. בכלל זה נמנה עניין חושיה (בג"ץ 1315/12 חושיה נ' שר הביטחון (16.2.2014)), שם צוין כי תקופת חמש השנים תימנה מחדש אם יחול "שינוי מהותי" באופי השימוש המכריע, ללא התייחסות לאפשרות אתחול התקופה גם לאחר תום התקופה הבסיסית (שם, פסקה 4), ואף הובהרה הבעייתיות בעשיית שימוש בצו כאשר לא מדובר בפלישה "טרייה" (שם, פסקה 11). גם בעניין עבדאלקאדר (בג"ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר (20.3.2012)) לא נערך דיון מבורר בשאלה זו, ואף הובהר כי בית המשפט לא נדרש לעצם תיקון הצו, שעה שהעותר נמנע מלטעון מפורשות בעניין זה (שם, פסקה 12). מידת הרלוונטיות של אסמכתאות נוספות אליהן הפנה המשיב אינה ברורה, ובכל מקרה אין בהן כדי לתמוך בעמדתו (ראו למשל: בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות – שר הבריאות (16.11.2021); בג"ץ 7803/06 ח'אלד אבו ערפה נ' שר הפנים (13.9.2017); ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991)). בכך ניתן לסיים את ההכרעה. עם זאת, כדי שהדיון לא יימצא חסר, אצא מנקודת ההנחה כי לשון הסעיף אינה מובילה למסקנה פרשנית חד-משמעית וניתן לפרשה גם באופן שנבחר על ידי חבריי. על כן אפנה גם לבחינת תכליות הצו והתיקון, אשר לעניות דעתי איננה מובילה למסקנה שונה. בבסיסו של הצו עומד הצורך בהגנה משפטית על זכות החזקה במקרקעין, בעיקר משיקולים של סדר ציבורי. מדובר בחריג לתפיסה המשפטית המקובלת לפיה קבלת סעד מותנית בקיומו של הליך משפטי. עקרונותיו של החריג האמור משותפים גם לדיני המקרקעין בישראל וגם לדין הקיים באזור (בג"ץ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הבטחון, פסקה 32 (16.11.2008) (להלן: עניין טל בניה)). וכך פורט הצורך בהגנה על המחזיק, בעניין טל בניה, בנוסחו המקורי של הצו שאִפשר סילוק פולשים ממקרקעין בדומה לדין הישראלי: "מקור ההגנה נעוץ, בראש ובראשונה, בצורך להגן על המצב הקיים בשטח כחלק מחובת השמירה על השלום ועל הסדר הציבורי, ולמנוע פתרון מחלוקות בין אדם לאדם ביחס לנכס מקרקעין בכוח הזרוע. טעם נוסף להגנה על החזקה טמון בצורך לשמור על הרצף וההמשכיות בשימוש בקרקע..." (שם, פסקה 24). הנחת היסוד הייתה אפוא כי קיים צורך לעשות שימוש בכלי מנהלי על מנת לסלק פלישה טרייה למקרקעין. בדין הישראלי נקבעה תקופה בת 30 ימים לסילוק הפלישה מהמקרקעין (בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). אלא שנוכח הנסיבות הייחודיות השוררות באזור יהודה ושומרון, בצו שימוש מפריע הוארכה התקופה שבה מוסמך המפקד הצבאי לסלק פלישה טרייה. תחילה נקבעה תקופה בת שלוש שנים, ובהמשך (עם תיקונו בשנת 2010) הוארכה התקופה לחמש שנים (עניין עבדאלקאדר‏, פסקה 11; עניין חושיה, פסקה 4; וראו גם: טליה ששון חוות דעת (ביניים) בנושא מאחזים בלתי מורשים (2005), בעמ' 320, שם הומלץ על מגבלת זמן של שנה בלבד). מגבלת הזמן האמורה (30 ימים בדין הישראלי; חמש שנים באזור יהודה ושומרון) נועדה לאזן בין הצורך בהגנה על הקניין של מי שנושל מאדמותיו מחד גיסא, לבין האינטרס הציבורי להגביל את האפשרות להחזרת חזקה במקרקעין ללא הליך משפטי סדור מאידך גיסא (עניין חושיה, פסקה 4; בג"ץ 7718/15 עסאכרה נ' שר הביטחון, פסקה 41 (6.7.2021)). משמעותה של מגבלת הזמן היא כי לאחר חמש שנים ממועד תחילתו של השימוש המפריע, לא ניתן עוד לעשות שימוש בצו. מעבר לקו גבול ברור זה, מי שטוען שניטלה ממנו קרקע, יוכל למצוא את תרופתו בדרך המקובלת של נקיטת הליכים משפטיים מתאימים. כפי שסיכמה את הדברים המשנה לנשיא מ' נאור, בעניין חושיה: "אחרי תקופה כה ארוכה בה אין לעותרים חזקה בשטח שבמחלוקת, אין מקום לכפות על המשיב לפעול מכוח צו שימוש מפריע. בסופו של דבר, שמירת המצב הקיים בשטח היא חלק מחובתו של המפקד הצבאי לשמור על הסדר הציבורי" (פסקה 12). דברים אלה, אף שנאמרו טרם תיקון הצו והוספת הסיפא לסעיף 2(ה), רלוונטיים גם כיום. תכליתו האובייקטיבית של הצו היא אפוא להגן על מקרקעין מפני פלישה ולמנוע השתלטות בלתי מורשית על קרקעות, אך זאת בגבולות מוגדרים של מגבלת זמן קבועה וברורה. זאת כאמור מתוך איזון בין הצורך בשמירה על מקרקעין מפני פלישה לבין הצורך להתחשב בחזקה ממושכת בפועל במקרקעין. כפי שהובהר בעניין חושיה: "נקודת המוצא היא שהמפקד הצבאי מחויב מכוח תפקידו להגן על ביטחונם של התושבים המוגנים ולמנוע שימוש מפריע במקרקעין פרטיים. אולם, אין פירוש הדברים שעל המפקד הצבאי לנקוט בצעדים מנהליים לשם הוצאת החזקה מידי המחזיק כשאין המדובר בפלישה 'טרייה' במובנה בצו שימוש מפריע. דבר זה יערער את האיזון עליו עמדתי לעיל בין מתן הגנה אפקטיבית לבעל החזקה כדין שנושל לבין אינטרס ההגנה על שלום הציבור והמשקל שיש ליתן לחזקה ממושכת בפועל. [...] צו סילוק פולשים הגביל את התקופה במהלכה ניתן להשתמש באמצעים מנהליים לסילוק פולשים לשלושים ימים בלבד. הסדר זה לא ענה על הצורך לשמור על קניינם של התושבים המוגנים וביטחונם. צו שימוש מפריע בא ליתן מענה לקושי זה, אולם כאמור, גם צו זה מוגבל בזמן. מעבר לקו הגבול הקבוע בצו שימוש מפריע, הטוען שניטלה ממנו קרקע ימצא את תרופתו בבתי המשפט או בהליך של רישום ראשון" (שם, פסקאות 12-11). אכן, ניתן לצאת מנקודת הנחה כי תכליתו האובייקטיבית של התיקון הייתה רק להרחיב את ההגנה של מי שנושל ממקרקעיו. הדבר בא לידי ביטוי בכך שהוארכה התקופה הבסיסית משלוש שנים לחמש שנים, וניתנה אפשרות להארכת מועד במקרה של שינוי מהותי באופי השימוש במקרקעין. אך הרחבת ההגנה אין משמעותה פריצת האיזון העדין שמבקש הצו לעשות בין האינטרסים השונים. פרשנות המשיבים חותרת במידה רבה תחת התכלית של צו שימוש מפריע, שכן הלכה למעשה היא מאפשרת "לעקוף" את מגבלת השנים הקבועה בו, ולהפוך כל שהייה במקרקעין יהא אורכה אשר יהא, לפלישה "טריה". אפשרות זו מערערת לחלוטין את האיזון שנקבע בצו, אותו הדגישו גם חבריי, בדבר המשקל שיש ליתן לחזקה ממושכת בפועל, מול ההגנה שנדרשת למי שנושל לכאורה ממקרקעיו. מכאן אפוא, קשה בעיניי לקבל את הפרשנות כי לאחר שהחזיק המחזיק במקרקעין למשך התקופה הבסיסית ניתן לפרוץ את מגבלת הזמן. לעמדתי, לאחר תום חמש השנים, נשמטת הקרקע (תרתי משמע) מתחת לאפשרות עשיית שימוש בסמכותו האמורה של המפקד הצבאי. הנסיבות שאירעו לאחר מכן אינן יכולות לשנות ממסקנה זו. דומה הדבר להפחת רוח חיים בעילה שכבר בטלה מן העולם (השוו: ע"א 4217/19 פלונית נ' קופת חולים לאומית, פסקה 8 (25.1.2022); רע"א 8573/18 עמותת הסהר האדום בירושלים נ' פלוני, פסקה 8 (27.1.2019)). אוסיף כי אימוץ פרשנות המשיבים על ידי חבריי מוביל לדעתי לתוצאה בלתי סבירה בנסיבות בהן אדם יחזיק במקרקעין במשך עשרות רבות של שנים וביום מן הימים יחליט לשנות את השימוש במקרקעין "באופן מהותי". האם במצב דברים שכזה יוכלו המשיבים לטעון כי ניתן להפעיל את הסמכות המנהלית שעניינה בפינוי מחזיק במקרקעין במקרה של פלישה "טרייה", בהתעלם מעשרות השנים בהן החזיק במקרקעין? לעניות דעתי התשובה לשאלה זו ברורה – בשלילה. לא הייתה כל כוונה לאפשר את הפעלת הצו לנצח. זאת בוודאי בהתייחס לאופן הרחב שבו מוגדר בצו "שינוי מהותי באופי השימוש המפריע" הכולל גם מעבר בין סוגי שימוש שונים או הוספת סוג שימוש, וההגדרה הרחבה בצו ל"שימוש במקרקעין פרטיים" הכוללת בין היתר "גידור, נטיעת עצים, עיבוד המקרקעין, הפרעה לעיבוד על ידי אדם אחר, עבודות חפירה וחישוף במקרקעין, רעיית בעלי חיים" ועוד. משמעות פרשנות זו היא, לדוגמה, כי עשרות שנים לאחר הפלישה למקרקעין, הוספת גדר בלבד למקרקעין עשויה להיחשב כ"שינוי מהותי" המאפשר עשיית שימוש בצו. חברתי סבורה שכדי להימנע מתוצאה קשה זו העניין צריך להיבחן במישור שיקול הדעת של השימוש בצו ולא בגבולות הסמכות הנתונה בו. חלוק אני עמה. להשקפתי יש באימוץ פרשנות מעין זו כדי לאיין את תכליות הצו מעיקרן. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בענייננו. שכן לפי גרסת העותר, המקרקעין עובדו במשך שנים על ידי יאיר הר סיני ז"ל מאז שנות ה-90 של המאה הקודמת, גרסה שצוין בהחלטת ועדת העררים הצבאית כי אין ממש חולק עליה (פסקה 144 להחלטת חבר הוועדה סא"ל א' נון – בדעת מיעוט אך לא בעניין זה). כמו כן, על פי החלטת הוועדה, עיבוד המקרקעין על ידי העותר החל כבר בשנת 2001 (פסקאות 144, 172 ו-219 להחלטת סא"ל נון, וכן פסקה 25 להחלטת חבר הוועדה סא"ל ר' עאמר בעמדת הרוב, המציין את שנת 2001 כמועד תחילת השימוש המפריע; וכך גם על פי עמדת המשיבים (פסקה 39 לתצהיר התשובה מטעמם)). נטיעת הכרם וגידור החלקה (ה"שינוי המהותי") נעשו בשנת 2008, כאשר אין חולק כי הודעת דרישה מכוח הצו ניתנה רק בשנת 2013. היינו בחלוף כשתים עשרה שנה לפחות מתחילת השימוש המוכח במקרקעין (שנת 2001), או למעלה מעשרים שנה מאז שנות ה-90. על כן, שימוש בצו במקרה זה נוגד באופן מהותי וחורג את התכלית החקיקתית ויגרור פינוי העותר ממקרקעין שהוא משתמש בהם במשך עשרות שנים. הדברים אמורים בפרט שעה שהטוען לזכויות במקרקעין (משיב 4) במקרה זה לא הוכיח ולוּ ברמז שיש לו זכויות בהם (וראו פסקה 142 לחוות דעתו של סא"ל נון עליה לא חלקו יתר חברי הוועדה). כדי שמלאכתך (משיב 4) תיעשה על ידי אחרים (המשיבים), טוב שתוכיח תחילה כי אתה נכנס לגדרו של "צדיק". זאת מבלי לפגוע בסמכותם של המשיבים לפעול לפינוי המקרקעין אף מבלי שקיים טוען לזכויות בהם, תהא זהותו אשר תהא. חברתי גם עמדה בחוות דעתה על התכלית הסובייקטיבית של התיקון בציינה כי מדובר בתכלית ברורה, והיא להבהיר כי שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין מאפשר עשיית שימוש בסעיף גם בחלוף תקופת חמש השנים. להשקפתי, אין בכוחה של התכלית הסובייקטיבית להכריע את הכף. ראשית, יש להדגיש כי במקרה של אי-התאמה בין תכליות החוק – התכלית האובייקטיבית והתכלית הסובייקטיבית – ככלל, ידה של התכלית האובייקטיבית על העליונה (ע"א 2112/95 אגף המכס והמע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ, פ"ד נג(5) 769, 795-794 (1999); ע"א 2761/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים, פסקה 29 (27.8.2012); דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פסקאות 25-24 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017)). וכפי שנקבע מימים ימימה: "כל דבר חקיקה מתפרש על-פי נוסחו ותכליתו, ולא כוונתם הסובייקטיבית של מחוקקיו [...] תקבע את פרשנותם הראויה. גם אם יכול שלהיסטוריה החקיקתית יהיה משקל ככלי עזר פרשני, בסופו של דבר, ההכרעה בפרשנותו של חוק היא 'על-פי האנאליזה של החוק ולא על-פי הפסיכואנליזה של המחוקק" (בג"ץ 3262/95 פורז נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 153, 158 (1995)). היינו, גם אם התכלית הסובייקטיבית הייתה תומכת בפרשנות המשיבים, לא היה בכך בהכרח כדי להביא למסקנה כי זו הפרשנות הראויה. שנית, אינני סבור כי התכלית הסובייקטיבית בענייננו הינה כה חד-משמעית. תכלית סובייקטיבית שעניינה בכוונתו הסובייקטיבית של המחוקק נמדדת באמצעות הרקע ההיסטורי אשר בבסיס החקיקה, כמו גם באמצעות דברי הסבר או התייחסויות שונות מצד המחוקק בהליך (ראו למשל: בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים, פסקה 23 (3.7.2022) (להלן: עניין משרד תומר ורשה); בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 14 (2.9.2011)). כאשר מדובר בתחיקת הביטחון באזור יהודה ושומרון, האמצעים אשר דרכם ניתן להתרשם בדבר המטרה שעמדה בפועל לנגד עיני המחוקק אינם זמינים לעומת אלו העומדים לרשות הפרשן כל אימת שמדובר בחקיקה ראשית ישראלית (והשוו בקשר לקושי לחתור אחר התכלית הסובייקטיבית של דבר חקיקת משנה: עניין משרד תומר ורשה, פסקה 28). מדרך הטבע במקרה זה אין לפנינו לא דברי הסבר, לא דיונים בוועדות הכנסת השונות ולא פרוטוקול מליאת הכנסת, שכן אין מדובר בחקיקה ישראלית. מכאן אפוא הזהירות המתבקש בעמידה על התכלית הסובייקטיבית של דבר חקיקה מסוג זה, ועל מידת ההשפעה שיכולה להיות לה על המארג הפרשני. על כך יש להוסיף כי גם כאשר נפרשת לפנינו תמונה רחבה יחסית בדבר רקע החקיקה, הרי שנתון נקודתי מתוכה אינו משקף בהכרח את רב-המימדיות המאפיין תכלית זו (ראו למשל: עע"מ 348/21 שר הפנים נ' חמדון, פסקה 16 (4.7.2022)). בענייננו, הנתון היחיד עליו הצביעו המשיבים, בקשר לתכלית הסובייקטיבית של התיקון, היה דיון שהתקיים בערר (איו"ש) 27/07 לסנס נ' ראש המינהל האזרחי באיו"ש (10.3.2009) (להלן: ערר 27/07) שהתנהל לפני ועדת העררים הצבאית, ואשר לעמדת המשיבים עמד ברקע לתיקון. אולם, אין מדובר ברקע חקיקתי שיש בכוחו כדי להכריע בפרשנות הסעיף בקשר לסוגיה השנויה במחלוקת, והיא אפשרות החריגה ממגבלת הזמן שנקבעה בסעיף. לא כל שכן שעה שנוסח הסעיף כאמור אינו תומך בכך. ויש לחדד. באותו זמן שבו נדון ערר 27/07 לא היה בלשון הסעיף כל עוגן לאפשרות "לאתחל" את מניין הימים בהינתן "שינוי מהותי", גם לא בתוך התקופה הבסיסית. עמדת רשויות האזור באותו ערר הייתה כי יש לפרש את ההוראה בדבר חלוף הזמן ממועד הפלישה באופן שבו כל פעם שנעשה "שינוי מהותי", ניתן למנות את התקופה מחדש. עמדה זו נדחתה. לעמדת המשיבים, בעקבות ערר זה נערכו "דיונים רבים", גם בראשות היועץ המשפטי לממשלה (כאמור בפסקה 24 לתצהיר התשובה מטעם המשיבים), שלאחריהם הוחלט על תיקון הצו. תיקון זה כלל הן את הארכת מגבלת הזמנים משלוש שנים לחמש שנים, והן את התוספת על פיה ניתן לאתחל את מרוץ הזמן אם חל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע. סיפור דברים זה, יש בכוחו לעמדת חברתי כדי לבסס תכלית סובייקטיבית ברורה. ברם, על מנת לעמוד על הרקע החקיקתי של התיקון האמור, אין די בעמדת רשויות האזור כפי שבאה לידי ביטוי בערר 27/07. העובדה שבאותו עניין הובעה עמדה כי בכל מקרה של שינוי מהותי באופי השימוש במקרקעין ניתן "לאתחל" את התקופה, אין משמעותה כי זו העמדה אשר הוחלט לבסוף לאמץ במסגרת תיקון הצו. דומה הדבר לכך שנכיר בעמדה שהביעה המדינה בהליך משפטי מסוים שקדם לתיקון כלשהו בחקיקה הישראלית, כנתון יחיד ובלעדי שיש בכוחו לבסס את התכלית הסובייקטיבית של אותו התיקון. נתונים כללים כגון אלה הקשורים לרקע ההיסטורי והכללי של הליך החקיקה אינם יכולים לבסס, לבדם וכשלעצמם, את תכליתו הסובייקטיבית של המחוקק. כך למשל, ניתן לשער כי גם אם הייתה זו עמדת המשיבים בראשית הדרך, במהלך "הדיונים הרבים" (שלא פורט על אודותיהם בתגובת המשיבים אך צויינה עובדת קיומם) לובנה עמדה זו, הוצגו קשייה והבעייתיות שהיא טומנת בחובה בהתייחס לתכלית הצו והוראותיו והועלו פתרונות שונים לבעייתיות זו. כל זאת לא נפרש לפנינו. בנסיבות אלו, לכל הפחות ניתן לומר כי התכלית הסובייקטיבית שעמדה בבסיס התיקון לא נתבררה די הצורך. אם עמדתי הייתה נשמעת, היינו מקבלים את העתירה והופכים את הצו על תנאי לצו מוחלט. ש ו פ ט הוחלט לדחות את העתירה וכן הוחלט כי הצו הארעי שניתן יפקע בעוד 60 ימים מהיום, כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, שאליה הצטרף השופט ח' כבוב, כנגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏ז' בניסן התשפ"ג (‏29.3.2023). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20084400_V21.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1