אנליסט אי. אמ. סי. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ. ערד הש

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8430/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת מ' נאור המערערת: אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נגד המשיבה: 1. ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ משיבים פורמליים: 2. אברהם גזונטהייט 3. מאשה שפיצר 4. עודד מסר 5. הרי ספיר 6. אביעזר שלוש 7. שלמה אייזנברג ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 16.9.99 בת.א. 1512/97, שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל תאריך הישיבה: ד' באב התשס"א (24.07.2001) בשם המערערת: עו"ד גד טיכו בשם המשיבים: עו"ד חגית בלייברג; עו"ד אלי גבע פסק-דין הנשיא א' ברק: העובדות וההליכים 1. המערערת הנה מנהלת קרנות נאמנות. הקרנות שבניהולה החזיקו בשלב מסויים 39,121 מניות של חברת ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ (משיבה מס' 1, להלן: ערד). חברת ערד החזיקה במישרין ב20.4%- מזכויות ההון וב20.12.%- מזכויות ההצבעה בישרס חברה להשקעות בע"מ (להלן: ישרס). משיבים מס' 2, 3 ו7- (להלן: המשיבים) היו בעלי תפקידים שונים - אם בישרס ואם בערד. משיבים אלה, שכונו בהליכים שבפנינו "קבוצת א.ג.ש.", החזיקו ב53.7%- מהון המניות המוקצה והנפרע של חברת ערד, וכן החזיקו ב30.1%- מזכויות ההון וב30.3%- מזכויות ההצבעה, בחברת ישרס. משיבים 4-6 היו בעלי תפקידים בחברת ערד. 2. בשלב מסויים, ביקשה קבוצת א.ג.ש. למכור את אחזקותיה בישרס לחברת ערד. לשם כך בוצעה הערכת שווי של חברת ישרס. הדרך שנבחרה לביצוע העיסקה היתה כי חברת ערד תגייס כספים למימון העיסקה על ידי הנפקה של זכויות בחברת ערד. על פי התשקיף, נקבע יחס של 10 זכויות בגין כל מניה של ערד. בעקבות התשקיף ועיסקת הרכש ירד מחיר המניות של חברת ערד בשיעור ניכר. לאחר מכן, אירעו אירועים נוספים, שאינם מענייננו. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוגשה תובענה כנגד משיבים 1-7. הטענה המרכזית של המערערת היתה כי מטרת העיסקה שעיקרה מכירת מניות ישרס שבידי קבוצת א.ג.ש. לחברת ערד, היתה להביא בסופו של יום לדילול החזקות הציבור (והמערערת) בחברת ערד, תוך הגדלת כוחה של קבוצת א.ג.ש. כך גם אירע, בפועל. כן נטענו טענות שונות לעניין הליך אישור העיסקה בין ערד ובין קבוצת א.ג.ש. יחד עם התביעה הגישה המערערת בקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, על פי סעיף 54א' לחוק ניירות ערך, התשכ"ח1968- (להלן: החוק). 3. בין הצדדים התנהלו הליכים שונים ומשא ומתן להשגת פשרה. ביום 24.2.99 חתמו הצדדים על הסכם פשרה. בהסכם נקבע, כי קבוצת משיבים 2-3 יעבירו 343,225 מניות של חברת ערד, לידי כל מי שהחזיק במניות ערד בין ה19- באוגוסט 1997 וה14- בספטמבר 1997. כן הוסכם כי התובענה שהוגשה תאושר כתובענה ייצוגית, וכי הצדדים יעתרו לבית המשפט ליתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. בהסכם נכלל סעיף לפיו: "נוכח הוראותיהם של סעיף 54ח' לחוק, הקובע כי 'בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את הקבוצה', ושל סעיף 54ט'(2) לחוק הקובע כי 'בית המשפט רשאי להורות כי ישולם לתובע שהגיש את התביעה פיצוי מיוחד', יביאו הצדדים להכרעתו של בית המשפט הנכבד עניינים אלה. ערד תישא בתשלום אשר ייפסק בהקשר זה על ידי בית המשפט הנכבד, וכן תישא בכל ההוצאות המשפטיות הנוספות הכרוכות בתובענה וכן בשכר טרחת עורכי הדין ממשרד ד"ר י' וינרוט ושות' וממשרד גולדפרב, לוי, ערן ושות' שיצגו את המשיבים בתובענה...". 4. ביום 21.3.99 אישר בית המשפט המחוזי את הגשת התובענה כתובענה ייצוגית. בהמשך, התנהל בפני בית המשפט המחוזי הליך, בו נתבררו שתי שאלות מרכזיות, שהן גם נשוא הערעורים שבפנינו. הראשונה, גובה שכר הטרחה שישולם למערערת. בעניין זה קבע בית המשפט בהחלטתו (מיום 2.9.99) כי חברת ערד תשלם למערערת שכר טרחה בשיעור 9% מסכום הפשרה. לצורך כך, העריך בית המשפט את שווי הסכום ששולם בהסדר הפשרה על פי ערכן של מניות ערד שהיו אמורות להיות מועברות כאמור בהסכם הפשרה, כאשר שווי זה נקבע על פי המועד בו נחתם הסכם הפשרה (24.2.99). משווי זה, נפסקו למערערת ובאי כוחה סך השווה ל9%-. השאלה השניה שהתבררה בפני בית המשפט, היא שאלת הפיצוי המיוחד לתובע הייצוגי, היא המערערת. בעניין זה קבע בית המשפט, כי לאור התכלית של עידוד תובעים ייצוגיים ותגמולם על העמל שהשקיעו והסיכון בו נשאו, יפסק למערערת פיצוי מיוחד בשיעור של 8% מהשיעור לו היא זכאית על פי הסכם הפשרה (חלקה היחסי מתוך סך הכל הסכום שתקבל הקבוצה). יודגש, כי לאור האמור בהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים, הן שכר הטרחה והן הפיצוי המיוחד, ישולמו למערערת ובאי כוחה על ידי המשיבה (ערד) ולא יגזרו מתוך סך הפיצוי לו זכאית הקבוצה. 5. יצוין עוד, כי הצדדים שבפנינו חלוקים ביניהם אשר לשיעורם בפועל של סכומים אלו - הפיצוי המיוחד ושכר הטרחה. כך, אשר לפיצוי המיוחד, נראה כי בעוד שהמערערת סבורה כי סך של 8% מן הסכום שנפסק לזכותה בהסכם הפשרה עומד על 45,043.20 ש"ח, סבורה המשיבה כי המדובר בסכום של 24,206.11 ש"ח. הוא הדין לגבי שכר הטרחה. אין חולק כי המשיבה שילמה לבאי כוח המערערת סך של 356,128 ש"ח, אם כי לטענת המערערת הסכום שאמור להיות משולם לה גבוה מזה. בין הצדדים מתנהלים הליכים שונים בגין מחלוקות אלו, שאינם מענייננו ולא נביע בהם כל עמדה. כך, שכן המחלוקת שבפנינו אינה נוגעת לסכומים עצמם אלא לדרך החישוב אותה קבע בית המשפט המחוזי. הערעור בפנינו 6. על החלטתו זו של בית המשפט המחוזי, הוגש הערעור שבפנינו. טענות המערערת התרכזו בקביעת בית המשפט המחוזי לעניין שכר הטרחה שנפסק לזכותה ובעניין הפיצוי המיוחד שנפסק לה. אשר לשכר הטרחה, טענה המערערת, כי טעה בית המשפט שעה שהעריך את שווי הסכם הפשרה נכון למועד חתימת הסכם הפשרה (24.2.99) ולא נכון למועד מאוחר יותר, הוא מועד העברת המניות בפועל. לטענת המערערת, מקובל הוא לגזור את שיעור שכר הטרחה (עליו אין היא חולקת) מסכום הפיצוי בפועל, כאשר אין כל הצדקה או טעם לבחירה שרירותית בערך המניות של ערד דווקא ביום חתימת הסכם הפשרה. אשר לפיצוי המיוחד, טענה המערערת, כי הדרך בה חושב הפיצוי המיוחד (להבדיל משיעורו, עליו אין היא חולקת), שגויה. כך, בית המשפט המחוזי אמור היה, מטעמים של מדיניות משפטית, להקנות לתובע הייצוגי (המערערת) פיצוי מיוחד של 8% מסך הסכם הפשרה, ולא 8% מן החלק היחסי המגיע למערערת כמחזיקת מניות בערד, על פי הסכם הפשרה. לטענת המערערת, הן לשון החוק והן שיקולי מדיניות עקרוניים מחייבים פירוש לפיו הפיצוי המיוחד הניתן לתובע ייצוגי יהיה משמעותי, יפצה את התובע על נזקיו המיוחדים ויתמרץ אותו להשיג פיצוי גבוה ככל הניתן, מן הנתבעים. 7. המשיבה מבקשת כי נדחה את הערעור. לטענתה, המדובר בפסיקת הוצאות ושכר טרחה בעניינים המסורים לשיקול דעתה ומומחיותה של הערכאה הראשונה וברגיל לא יתערב בהם בית משפט שלערעור. כך, בייחוד מקום בו ההוצאות ושכר הטרחה נקבעו בהסכם פשרה. המשיבה מוסיפה, כי המקרה שבפנינו מיוחד, שכן מנגנון הפיצוי שנקבע בהסכם הפשרה הוא של פיצוי בעין (מניות ערד) ולא סכום כספי. ממילא היה לבית המשפט שיקול דעת רחב הן באשר לשיעור הפיצוי והן באשר לשוויו במונחים כספיים. על כן, בחירת בית המשפט המחוזי במועד חתימת הסכם הפשרה כבסיס לחישוב שכר הטרחה, אינו מצדיק התערבותו של בית משפט זה. עוד מוסיפה המשיבה, כי השיעור בפועל שנפסק לתובע הייצוגי וכן שיעור שכר הטרחה הם ראויים וסבירים, בהתחשב בעובדה כי לא התקיים אף דיון אחד לגופו של עניין בתיק; בהתחשב בהסתמכות התובע על מידע גלוי שלא היה קושי להשיגו; ובהתחשב בפשטות המשפטית של התיק, שלא הצריכה - כך נטען - מומחיות מיוחדת. אשר על כן, סבורה המשיבה, כי יש לדחות הערעור. יצויין, כי משיבים 2-7 לערעור הם משיבים פורמליים, וממילא לא טענו בנדון. המסגרת הנורמטיבית 8. ההסדר הנוגע להגשת תובענה ייצוגית על ידי מחזיק בנייר ערך, מעוגן בפרק ט'1 לחוק ניירות ערך. לענייננו, רלבנטיים בעיקר סעיף 54ח' וסעיף 54ט' לחוק. סעיף 54ח' לחוק, קובע, כי: "שכר טרחה של עורך דין 54ח'. בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את הקבוצה, על אף כל הסכם בינו לבין התובע; עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט". סעיף 54ט' לחוק, מוסיף כי: "שיפוי ופיצוי מיוחד 54ט'. פסק בית המשפט פיצוי כספי בתובענה ייצוגית - (1) יורה בפסק הדין על שיפוי הרשות בשל המימון שנתנה לפי סעיף 54ז', בדרך ובתנאים שיקבע; (2) רשאי הוא להורות כי חלק הנראה לו מהסכום שפסק, לאחר ניכוי ההוצאות ושכר טרחת עורך דין, ישולם לתובע שטרח בהגשת התובענה ובהוכחתה, והיתרה תחולק בין הנמנים על הקבוצה באופן יחסי לנזקיהם". שתי הוראות אלה הן העומדות במקרה שבפנינו בבסיס סמכותו של בית המשפט הדן בתובענה ייצוגית, לפסוק שכר טרחה לעורך הדין שייצג את הקבוצה ולפסוק פיצוי מיוחד לתובע שטרח בהגשת התובענה ובהוכחתה (יצויין, כי למן החלטתו של בית המשפט המחוזי בוטל במסגרת חוק החברות, התשנ"ט1999- (להלן: חוק החברות), פרק ט' לחוק והוחלף בהסדר אחר (ראו סעיף 373(2) לחוק החברות). כיום נשלטות שאלות הפיצוי המיוחד ושכר הטרחה בתובענה ייצוגית על ידי סעיפים 214-216 לחוק החברות, הקובעים הסדר דומה). אמת, לב ליבו של הערעור שבפנינו נוגע לסכומי הכסף שישולמו למערערת ובאי כוחה, אולם הערעור מוסב סביב השיטה בה בחר בית המשפט לחשב את שיעור הפיצוי המיוחד ושכר הטרחה, ולא סביב השיעור הקונקרטי שנבחר. מהי השיטה בה צריך לבחור בית המשפט עת מפעיל היא את סמכותו מכוח סעיפים 54ח' ו54-ט' לחוק? אין חולק, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת בשאלה זו, אולם השאלה שבפנינו היא, מהם גדריו של שיקול דעת זה וכיצד יש להפעילו? לשון החוק 9. עיון בלשון החוק, הן בסעיף 54ח' והן בסעיף 54ט'(2), אינה נותנת מענה לשאלות שהעלו הצדדים בפנינו. כך, סעיף 54ח' לחוק מפקיד את שאלת שיעור שכר הטרחה בידי בית המשפט, וזאת על אף כל הסכם בין עורך הדין ובין התובע ותוך הגבלה של הסכום שישולם, לזה שיפסק על ידי בית המשפט. בה בעת, אין בסעיף זה כל קביעה לגבי שיעור שכר הטרחה והדרך בה יש לחשבו. הוא הדין לגבי ההסדר בנוגע לפיצוי המיוחד. סעיף 54ט'(2) לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת לקבוע כי חלק מן הסכום שפסק (לאחר ניכוי הוצאות ושכר טרחת עורך דין), ישולם לתובע, אך אין בכך כיצד יחושב תשלום זה. התשובה לשאלות אלו מצויה, על כן, במסגרת התכלית (הספציפית והכללית) של הסדר התובענה הייצוגית שבחוק בכלל, ובתכלית (הספציפית והכללית) של סעיף 54ח' ו54-ט' לחוק, בפרט. לבחינה זו נעבור עתה. תכלית החוק 10. בית משפט זה עמד לא פעם על תכליתה של התובענה הייצוגית בכלל, וההסדר לעניין תובענה ייצוגית בניירות ערך, בפרט. אכן, הסדר של תובענה ייצוגית בא להגן על אינטרס היחיד, שעה שהוא מביא לכדאיות בהגשת תביעה שהנזק האינדיבידואלי בה הוא קטן. בה בעת, הוא מקדם את אינטרס הציבור באכיפת ההוראה החוקית שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. בכך מושגים יעילות, חסכון בהליכים, אחידות בפסיקה ומניעה של ריבוי תביעות (ראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 783-785, להלן: פרשת טצת). עם זאת, מכשיר דיוני זה טומן בחובו סכנות. התובענה הייצוגית היא כלי רב עוצמה שעלול לפגוע ביחיד שלא ידע עליו. הוא עלול לדחוק נתבעים לפשרה ללא הצדקה עניינית. ישנו סיכון של הגשת תובענה ממניעים פסולים. כל אלה עלולים להביא לבזבוז משאבים ולפגיעה במשק בכללותו (ראו: פרשת טצת הנ"ל, בעמ' 785; וכן: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 322-323). דיני התובענה הייצוגית באים להגשים את האיזון הראוי בין הסיכויים והסיכונים שבה; בין שיקולי הפרט ואינטרס הכלל. איזון ראוי זה מצדיק מידה רבה של פיקוח על ההליך באמצעות בית המשפט (ראו ע"א 8337/96 משה שמש נ' דן רייכרט ואח' (טרם פורסם); ראו עוד: ס' גולדשטיין, "תביעת-ייצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה?" משפטים ט' (תשל"ט) 416, 449). 11. לתובענה הייצוגית חשיבות מיוחדת במסגרת דיני ניירות הערך. עמדתי על כך בפרשת טצת, בצייני: "תחום מובהק ליישומה של התובענה הייצוגית הוא דיני ניירות ערך. השיקולים המרכזיים המונחים ביסוד התובענה הייצוגית מונחים, בדרך כלל, גם ביסוד תכליתה של התובענה הייצוגית בתחום ניירות הערך. אכן, ניירות הערך מפוזרים בידי משקיעים רבים. כל מחזיק השקיע סכום קטן או בינוני לרכישת ניירות הערך. עם זאת, סך כל ההשקעה של הציבור בחברה עשוי להיות גדול. דרוש אפוא תובע ייצוגי שיתבע לא רק את זכותו שלו, אלא גם את זכותם (האישית) של כל אחד מבני הקבוצה כולה. לעתים קרובות הנזק לכל פרטי הקבוצה נגרם בשל מקרה אחד ואחיד, או סדרת מקרים אחידה, כגון פרט מטעה בתשקיף. זאת ועוד: התביעה הייצוגית בתחום ניירות הערך - המעניקה תמריץ לבעל מניות 'קטן' לתבוע ייצוגית את החברה ונושאי המשרה בה - מהווה מכשיר חשוב לאכיפת דיני ניירות הערך" (שם, בעמ' 786). אכן, השימוש בתובענה הייצוגית במסגרת דיני ניירות הערך מבטא לא רק את התאמתו של כלי דיוני זה לשיטת המסחר של ניירות ערך ואופיו המיוחד של שוק זה (ראו ע"א 8377/96 הנ"ל, בפסקה 6 לפסק דיני; ראו עוד: מ' אגמון, ד' לחמן-מסר, "תיאוריית האכיפה בהצעת חוק החברות החדש", משפטים כו (תשנ"ו) 543, 577), אלא גם את חשיבותו של המסחר ההוגן בניירות ערך ואמון הציבור בו (השוו: רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 121-122; ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653). אכיפת הוראות החוק על ידי תובע פרטי, בשם הקבוצה, באה לשרת גם את אינטרס הציבור בתפקודו התקין של שוק ניירות הערך והאמון בו. 12. הנה כי כן, היקף שיקול הדעת של בית המשפט בדונו בשאלות הקשורות לתובענה ייצוגית בניירות ערך, צריך שיגזר מן האיזון הבסיסי בין התכליות השונות העומדות ביסוד התובענה הייצוגית בכלל, ודיני ניירות הערך - והתובענה הייצוגית שבמסגרתם - בפרט. על רקע זה נפנה לשתי השאלות שהונחו לפתחנו בערעור זה. בראש ובראשונה שאלת הפיצוי המיוחד לתובע הייצוגי. שנית, שאלת חישוב שכר הטרחה. הפיצוי המיוחד לתובע הייצוגי 13. סעיף 54ט'(2) לחוק מאפשר לבית המשפט לקבוע פיצוי מיוחד לתובע הייצוגי, בנפרד מחלקו בתובענה עצמה. העקרון העומד ביסוד סעיף זה - תכליתו הספציפית - היא לפצות את התובע הייצוגי על הנטל שלקח על עצמו שעה שהחליט לתבוע בשם הקבוצה כולה, ובגין הסיכון שנטל על עצמו בגין המקרה בו תביעתו תידחה (ראו: לוטן ורז, תובענות ייצוגיות (כרך א', תשנ"ו) 355). ביטוי לכך מצוי גם בלשון סעיף 54ט'(2) לחוק, הקובע כי הפיצוי המיוחד יפסק לתובע "שטרח בהגשת התובענה ובהוכחתה". ודוק: הפיצוי המיוחד נפסק לכאורה כחלק מן הפיצויים שנפסקו לקבוצה כולה, ומתוכם (ראו סעיף 54ט'(2) לחוק). משמעות הדבר היא, כי באותם המקרים, חלקו היחסי של התובע הייצוגי בסכום הכולל שנפסק יהיה גבוה מנזקו היחסי שלו הוא, תוך הקטנת החלק היחסי (והפיצוי הריאלי בגין הנזק) של הסכום המשולם לתובעים האחרים (לקבוצה). זאת ועוד: הסמכות לפסוק לתובע פיצוי מיוחד מהווה חריג לעקרון היסוד בפיצויים, של השבת המצב לקדמותו. משמעותו של הפיצוי המיוחד הנה נכונות להעניק לתובע הספציפי יותר מכפי נזקו בפועל, לעתים על חשבונם של הניזוקים האחרים. (ראו והשוו: רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, (טרם פורסם)). אכן, באותם המקרים בהם מנוכה הפיצוי המיוחד מסך הפיצוי שנפסק לקבוצה, מהווה הפיצוי המיוחד מעין "פרמיה" אותה משלמים חברי הקבוצה לתובע הייצוגי, בגין הטרחה שנשא והסיכון שנטל. זהו רעיון ערכי שעיקרו נשיאת כל הקבוצה הנהנית מ"פרי" הנצחון, במימון יצירתי של פרי זה (השוו: ס' גולדשטיין, "עוד בעניין תביעת-ייצוג-קבוצתית - ההתפתחות במשפט האנגלי", משפטים יא (תשמ"א) 412, 429). נוכח חשיבותה של התובענה ייצוגית והחוק המוגן על ידה, מהווה הפיצוי המיוחד מעין "פרס" לתובע, על שנטל על עצמו תפקיד בעל חשיבות חברתית (השוו: גרוס, חוק החברות החדש (1999) 230). זאת ועוד, הפיצוי המיוחד נדרש גם, שכן במקרים רבים אין בנזק הקונקרטי שנגרם לתובע הייצוגי די, וללא הגדלה של שיעור הפיצוי, לא תהא כדאיות בהגשת התובענה (ראו: גולדשטיין ועפרון, "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל", עלי משפט א (תש"ס), 27, 46). הפיצוי המיוחד בא, על כן, להתגבר על בעיית תת האכיפה המובנית במקרים מסוג זה (השוו: בר-ניב, "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית", עיוני משפט יט (1994) 251). 14. יצוין, כי הסדרים דומים לסעיף 54ט'(2) לחוק קיימים אף בדברי חקיקה אחרים, ובאים להגשים בגדרם רעיון דומה (ראו: סעיף 215 לחוק החברות; סעיף 35ט' לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-; סעיף 16ט(1) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א1981-; סעיף 62ט(א) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א1981-; סעיף 46ט(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-; וראו גם: סעיף 14(ב) לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב1992-). יצויין עוד, כי במשפט האמריקאי, אין קיים הסדר דומה והחקיקה בנדון אף נוטה לאסור פיצוי מיוחד (להבדיל מהחזר הוצאות) של התובע הייצוגי (ראו לוטן ורז, לעיל, בעמ' 355; ראו עוד: 15 U.S.C. par. 77Z - 1(a)(4)). זאת, במסגרת המגמה לצמצם את העילות והתנאים להגשת תובענה ייצוגית בניירות ערך, כפי שנקבעה במסגרת ה-Private Securities Litigation Reform Act, 1995 (ראו: Loss & Seligman, Securities Regulation (3 rd. ed. 1996) vol. X, 4661, וכן: רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, 590-591). 15. מהו השיעור הראוי שיש לפסוק כפיצוי מיוחד, לתובע הייצוגי? התשובה לשאלה זו קשורה בתכליות הכלליות והספציפיות עליהן עמדנו. בראש ובראשונה, הפיצוי המיוחד צריך להיפסק באותם המקרים בהם אכן נשא התובע הייצוגי בטרחה מיוחדת או בסיכון, או שאלמלא פיצוי מיוחד זה, לא היתה מוגשת התביעה מלכתחילה, בשל הנזק הספציפי הקטן שנגרם לכל ניזוק. שנית, וכנגזרת מכך, על הפיצוי המיוחד לשקף את עוצמת הסיכון בו נשא ואת הטרחה שנטל על עצמו התובע הייצוגי. "הפיצוי צריך להתחשב בזמן, בטרחה, בשיעור ההוצאות שנשא בהן התובע ובאיכות התרומה של פעולתו לטובת הקבוצה" (ראו: לויט, "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך", הפרקליט מב (תשנ"ו) 465, 481). שלישית, שיעור הפיצוי המיוחד צריך לשקף את ההכרה בחשיבותה של התובענה הייצוגית, הן לשם הגנה על אינטרס הפרט והן במסגרת אינטרס הכלל. אכן, הפיצוי המיוחד לא בא רק על מנת לפצות את התובע הייצוגי על הטרחה שבהגשת התובענה ובהוכחתה, אלא גם לספק תמריץ לתובע הייצוגי להגשים את זכות היחיד ואת אינטרס הכלל (ראו: ת.א. (ת"א) 1651/01 אקרמן ואח' נ' מיטלמן ואח', פ"מ תשנ"ג (ג) 410, והשוו: הצעת חוק החברות, התשנ"ו1995- (ה"ח 2432 (תשנ"ו) 2, 75). בה בעת, אל לו - לפיצוי מיוחד זה - לעודד תובענות סרק או תובענות בשיעורים מנופחים, כמו גם איומים חסרי יסוד על נתבעים, שהם הסיכונים הטמונים ממילא בתובענות ייצוגיות. על הפיצוי המיוחד לתמרץ תביעות אמת, ולא הליכי נפל (השוו: ת.א. (ת"א) 19/92 זת חברה ליעוץ כלכלי בע"מ ואח' נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח' (טרם פורסם)). רביעית, באותם המקרים בהם הפיצוי המיוחד מנוכה מן הפיצוי לשאר חברי הקבוצה, יש לוודא ששיעור הפיצוי המיוחד אינו גבוה באופן שעלול לכרסם בפיצוי לשאר חברי הקבוצה כך שמטרת התובענה הייצוגית תסוכל. אכן, יש חשיבות לעידוד תובעים ייצוגיים מטעמים של אינטרס הכלל והשמירה על הוראת החוק שבגדרה מצויה התובענה הייצוגית. בה בעת, אין לקפח את חברי הקבוצה (אינטרס הפרט) בגין השמירה על אינטרס הכלל. יש לוודא, על כן, כי האינטרס של שאר חברי הקבוצה בקבלת פיצוי הולם בגין חלקם היחסי, לא יפגע יתר על המידה. המדובר, על כן, בשמירה על יחס סביר בין הפיצוי שיפסק לתובע הייצוגי ובין התועלת של שאר חברי הקבוצה (לויט, הנ"ל, שם). חמישית, יש לבחון את שיעור הפיצוי ביחס לחלקו של התובע הייצוגי. אכן, ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הסכום שנפסק קטן יותר, נראה ראוי הוא כי יזכה לפיצוי מיוחד בשיעור המשקף את הצורך בתמריץ התובע הייצוגי על הנטל והסיכון שלקח על עצמו, ויהווה תמריץ לתובעים ייצוגיים לאכוף את הדין על הנתבעים, הגם שהנזק שנגרם להם עצמם, אינו גדול דיו. מאידך, ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הפיצוי הוא משמעותי יותר, אם באופן יחסי ואם באופן מוחלט, יקטן הצורך בפסיקת פיצוי מיוחד, שכן די יהא בתמריץ הקיים ממילא לתובע הייצוגי, לעמוד על נזקיו (השוו: ת.א. 417/94 (מחוזי - ת"א) דיצר נ' טיבון ויל אחזקות בע"מ (לא פורסם)). 16. כמובן, שאין זו רשימה סגורה של קריטריונים ואיזונים. ניתן אולי להוסיף עליהם קריטריונים נוספים, כמו חשיבותה הכללית של התובענה וחומרת ההפרה של החוק שביסודה; מעמדו וכוחו של התובע; מידת הצלחתו של ההליך ושיקולים נוספים (ראו והשוו: א. חביב-סגל, דיני חברות (כרך א', 1999) 592-597). בסופו של יום, העניין מסור לבית המשפט. יש לו, לבית המשפט, תפקיד מיוחד בהקשר זה, בהיותו הגורם המאזן בין האינטרסים השונים הקשורים בעניין. על כן, שאלת שיעורו של הפיצוי המיוחד מסורה בידיו של בית המשפט, שדן בהליך כולו, ויכול להעריך בצורה המיטבית את הנסיבות כולן, כפי שהובאו בפניו. אכן, שאלת הפיצוי המיוחד צריכה להיגזר בכל מקרה על פי נסיבותיו, תוך התחשבות בתכליות ובאיזונים השונים, עליהם עמדנו. זאת ועוד: אין חולק כי תחום התובענות הייצוגיות מצוי עדיין בתחילת דרכו בכלל, ובפסיקת בתי המשפט בפרט. על רקע זה, מן הראוי הוא שלא לקבוע בשלב זה מסמרות בעניין אלא ליתן לדין להתפתח בהתאם לעקרונות הכללים עליהם עמדנו ועל פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. 17. במקרה שבפנינו, המערערת היא שהגישה את התובענה כנגד המשיבים, וכן את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. בין הצדדים נחתם הסכם פשרה, וניתן לו תוקף של פסק דין תוך אישור התובענה הייצוגית ופסיקת פיצוי לחברי הקבוצה. בית המשפט המחוזי קבע למערערת פיצוי מיוחד בשיעור של 8% מחלקה היחסי בהסכם הפשרה. המערערת טוענת כי שיעור זה אינו מספק ומן הדין היה לקבוע כי המערערת זכאית ל8%- מסך הסכם הפשרה כפיצוי מיוחד, בנוסף לחלקה היחסי בסכום, כזכאית לפיצוי כחלק מן הקבוצה. לשיטתי, השאלה בנדון איננה, כפי שטענו הצדדים, בשאלה אם שיעור הפיצוי המיוחד צריך להיגזר מן הסכום הכולל של הפשרה (כגרסת המערערת) או מחלקה היחסי של המערערת (כפי שקבע בית המשפט המחוזי). השאלה היא, אם באופן אובייקטיבי משקף הפיצוי המיוחד - ושיעורו בפועל - את אותו האיזון בין התכליות עליהן עמדנו. 18. סכום התביעה בשם הקבוצה כולה הוערך כנזק שנגרם בשיעור של 21,450,185 ש"ח. על פי האמור בסיכומי המערערת, סך הסכום שנפסק לבסוף בהסכם הפשרה עומד על 8 מליון ש"ח. מתוך סכום זה, חלקה היחסי של המערערת בפיצוי עמד על 563,040.82 ש"ח, שהם 7% לערך מסך הפיצוי לקבוצה. הפיצוי המיוחד שפסק בית המשפט, בסך 8% מן החלק היחסי של המערערת בסך הסכם הפשרה, עומד על 45,043.20 ש"ח (לטענת המערערת). כלום מצדיק סכום זה את התערבותנו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי? תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. אמת, המערערת נטלה סיכון עת הגישה התביעה, ובייחוד שעה שביקשה לאשרה כתובענה ייצוגית. הגם שלא נשמעו טיעונים לגוף התביעה, הרי שלמערערת נגרמו טורח ויגיעה, לשם השלמת הליכי הפשרה וההליכים הדיוניים השונים שהתנהלו בין הצדדים. זאת ועוד: על פי האמור בהסכם הפשרה, הפיצוי המיוחד אמור להיות משולם ישירות על ידי חברת ערד, ולא להיגזר מן הסכום הכללי לו זכאית הקבוצה כולה. לשיקול זה יש ליתן משמעות שכן מביא הוא לכך כי על פניו, לא ינזקו חברי הקבוצה מפסיקת הפיצוי המיוחד לתובע הייצוגי. בה בעת, המערערת זכתה לסכום משמעותי במסגרת תביעתה, וגם חלקה היחסי בסך הפיצוי אינו בלתי מבוטל, אלא בר משמעות שאין להתעלם ממנה. גם הפיצוי המיוחד עצמו, באופן מוחלט, אינו דבר של מה בכך. ער אני למחלוקת שבין הצדדים לגבי שיעורו של סכום זה, אך אפילו תתקבל גרסת המשיבה, לפיה יש להעמיד את סכום הפיצוי המיוחד על 24,206.11 ש"ח - ומבלי להכריע בעניין זה - לא הייתי מוצא לקבוע כי פיצוי זה מצדיק את התערבותנו, בייחוד אם נזכור את הסכום לו זכתה המערערת, כחברה בקבוצה. על כל אלה יש להוסיף, כי שכר הטרחה, שהוא לכאורה המרכיב העיקרי בהוצאותיה של המערערת, נפסק על ידי בית המשפט כחלק נפרד מן הפיצוי המיוחד וגם עניין זה צריך להילקח בחשבון. כאמור, התובענה נסתיימה בפשרה שרק במסגרתה הוכרה כתובענה ייצוגית, וזאת ללא שנתקיימו הליכים ממשיים בעניין. עוד יצויין, כי הסכום עליו הוסכם נופל מן הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בפועל, לפי טענת המערערת בכתב תביעתה. חברת ערד היא המשלמת אמנם את הפיצוי המיוחד, כאמור בהסכם הפשרה, אולם יש לזכור כי הפיצוי לקבוצה הינו של מניות ערד בעצמן, כך שבעקיפין, נגרע לכאורה לפחות חלק מפיצוי מיוחד זה, ממחזיקי מניות ערד. על כל אלה ניתן להוסיף, כי לו היה נפסק הפיצוי המיוחד על פי שיטת המערערת, קרי, סך של 8% מסך הסכם הפשרה בפועל, היה סכום זה עולה על חלקה היחסי בהסכם הפשרה, שהיה ניכר בפני עצמו. על כן, שקלול הנסיבות במקרה שבפנינו מוליך, לשיטתי, למסקנה כי שיעור הפיצוי המיוחד שנפסק במקרה דנן אינו מצדיק את התערבותו של בית משפט זה, ויש להותירו על כנו. אכן, כעניין שבעקרון, שאלת שיעור הפיצוי המיוחד מסורה בידי הערכאה הראשונה, שבפניה נדונו ההליכים השונים ובידה להעריך את השיקולים השונים עליהם עמדנו. על כן, בהיעדר טעות משפטית בולטת או פגם מהותי בהפעלת שיקול הדעת, לא יטה בית משפט זה להתערב בסכומים שיפסקו כפיצוי מיוחד, על פי סעיף 54ט'(2) לחוק. במקרה שבפנינו, כאמור, לא נמצא יסוד להתערבותנו בשיעור שקבעה הערכאה הראשונה. שכר טרחת עורכי הדין 19. השאלה השניה שהועמדה לפתחנו, היתה של שכר הטרחה, שקבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו. כך, בעוד שבית המשפט המחוזי קבע שיעור של 9% משווי הסכם הפשרה נכון ליום חתימת הסכם הפשרה (24.2.99), טוענת המערערת כי שומה היה לפסוק שכר טרחה על פי מועד העברת המניות בפועל. הנה כי כן, השאלה היא, אם טעה בית המשפט שעה שהעריך את שווי מניות ערד לצורך שכר הטרחה, בהתאם ליום חתימת הסכם הפשרה, ולא לאחר מכן. 20. סמכותו של בית המשפט לקבוע את שיעור שכר הטרחה שישולם לעורכי הדין של התובע הייצוגי, היא סמכות מיוחדת במינה. כך, שכן מקור סמכות זה - סעיף 54ח' לחוק - מטיל מגבלות סטטוטוריות הן על שיעור שכר הטרחה והן על יכולת הצדדים להתנות בעניין זה. כך נקבע כי שכר הטרחה שיקבל עורך הדין לא יעלה על הסכום שקבע בית המשפט. קביעתו של בית המשפט תגבר על כל הסכם בין עורך הדין ובין התובע. זאת ועוד: לכאורה ניתן להבין את סעיף 54ט'(2) לחוק, כקובע כי שכר טרחת עורך הדין מנוכה מסכום הפיצוי המגיע לקבוצה כולה, ואינו משולם כחיוב עצמאי של הנתבע בתובענה הייצוגית (ראו: לוטן ורז, הנ"ל, בעמ' 364). אין אני נצרך להכריע בשאלה זו בנסיבות המקרה, וניתן להשאירה בצריך עיון לעת מצוא. כך, שכן במקרה שבפנינו הוסכם בין הצדדים כי שכר הטרחה ישולם ישירות על ידי ערד ויתווסף על הפיצוי לחברי הקבוצה. אכן, תכליתה הספציפית של הוראה זו - בדומה להוראה שעניינה פיצוי מיוחד לתובע הייצוגי - היא לפצות את עורך הדין על ההוצאות שנגרמו לו בניהול ההליך, עבור הקבוצה כולה ובשמה. אשר על כן, אותם טעמים עקרוניים העומדים ביסוד הצורך בעידוד תובעים ייצוגיים בכלל, ותובענות ייצוגיות בדיני ניירות הערך בפרט, מצדיקים פסיקת שכר טרחה בסכום שישקף את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך הדין, ולא יגרם חסרון כיס למי שנשא בעיקר ההוצאה הכרוכה בהגשת ההליך, והצלחתו. מנגד, שיעור שכר הטרחה צריך להיות סביר. הוא צריך לשקף הוצאות סבירות לניהול ההליך, ולא ליצור תמריץ להליכי סרק או לנטל מוגזם על כתפי חברי הקבוצה (ככל שהם אלו הנושאים בשכר הטרחה וכאמור, מבלי להכריע בעניין זה), או על כתפי הנתבע. שכר הטרחה, ככל שהוא נגזר מן הסכום הכולל שנפסק לקבוצה, צריך לשקף יחס ראוי בין שכר הטרחה ובין הפיצוי הקונקרטי לתובעים, כך שלא יווצר מצב בו התובע הייצוגי ובאי כוחו יצאו נשכרים, ואלו חברי הקבוצה, שבשמם נוהל ההליך, יצאו וידם על ראשם. 21. על רקע זה ניתן למצוא, בעיקר במשפט ההשוואתי, שיטות שונות לחישוב שכר הטרחה וקריטריונים שונים לשיעורו (ראו למשל: לוטן ורז הנ"ל, בעמ' 366-372). שיטות שונות אלו אינן עומדות בפנינו להכרעה, וניתן להשאירן בצריך עיון לעת מצוא. כך, שכן המערערת אינה חולקת על שיעור שכר הטרחה (9% מהסכם הפשרה שישולם על ידי חברת ערד) אלא על המועד בו בחר בית המשפט המחוזי לשם חישוב שיעור זה. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי שיעור שכר הטרחה יחושב על בסיס שער מניות ערד ביום חתימת הסכם הפשרה (24.2.99). לקביעה זו לא ניתן כל הסבר בהחלטת בית המשפט. באופן עקרוני, תמים דעים אני עם עמדת המערערת, לפיה ראוי הוא כי שכר הטרחה יגזר מן הסכום שישולם בפועל לתובעים בתובענה הייצוגית (וזאת להבדיל משיעורו הספציפי של שכר הטרחה, שיקבע בכל מקרה על פי נסיבותיו). כך, שכן שכר הטרחה בא לשקף את התרומה של עורכי הדין לזכייה במשפט ואין הצדקה לנתק בין שכר הטרחה ובין הסכום שנפסק. זאת, בייחוד מקום בו שכר הטרחה מנוכה מן הסכום שמשולם לתובעים (שלא כפי המקרה שבפנינו, כאמור). 22. אולם, המקרה שבפנינו שונה ממקרה רגיל, שכן שכר הטרחה בו לא נקבע בכסף אלא כנגזרת של שערן של מניות הנסחרות בבורסה, והאמורות להיות מועברות למי שיוכיח שהוא משתייך לקבוצה. במצב דברים זה, בית המשפט המחוזי יכול היה לבחור במועדים שונים לחישוב שכר הטרחה, כאשר נוכח תנודתיות שער המניות של חברת ערד או השלמה חלקית של העברת מניות אלה לידי חברי הקבוצה, היה שיעור שכר הטרחה משתנה. במסגרת זו, בחר בית המשפט המחוזי ביום חתימת הסכם הפשרה כמועד לחישוב שיעורו, ובכך קבע, למעשה, סכום מוחלט ויציב של שכר טרחה, בלא קשר לתנודתיות המניה. בנסיבות אלה, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. ודוק: המצב עשוי היה להיות אחר, לו שכר הטרחה היה אמור להיות מנוכה מן הפיצוי לחברי הקבוצה, תוך ששערוך סכום זה היה על בסיס שער שונה של המניות, מזה של חברי הקבוצה. או-אז, עלול היה להיווצר מצב בו נוכח השינוי בשער המניות בין מועד החישוב של שכר הטרחה למועד התשלום לחברי הקבוצה בפועל, יגרע סכום ניכר מן הקבוצה (אם ירד שער המניות) או שסכום שכר הטרחה יקטן באופן ממשי מזה של חברי הקבוצה (אם שער המניות יעלה באופן ניכר). אולם, במקרה שבפנינו, כאמור, שכר הטרחה משולם על ידי ערד ולא מנוכה מן הקבוצה וממילא, אין מקום לחשש האמור ובית המשפט המחוזי יכול היה לבחור בשער המניות ביום חתימת הסכם הפשרה, כפי שקבע, שכן למעשה, המדובר בסכום גלובלי אותו פסק כשכר טרחה, ועל פניו, לא היתה על בית המשפט חובה לקבוע את שכר הטרחה במקרה זה דווקא כאחוז מהסכם הפשרה. זאת ועוד: אין חולק, למעשה, כי שיעורו המוחלט של שכר הטרחה עומד במקרה זה על למעלה מ - 350,000 ש"ח. המדובר בסכום לא מבוטל, הן בפני עצמו והן ביחס לפיצוי הספציפי לו זכתה המערערת כחלק מן הקבוצה. גם בשל טעם זה, כסבור הייתי, כי אין עילה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בנדון. 23. אכן, יש לזכור, כי הכלל הוא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בדרך כלל בשיעור שכר הטרחה שנפסק לבעל דין בערכאה הראשונה (ראו: ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד לג(1) 509, 510) אלא אם כן המדובר בטעות משפטית או פגם יסודי בהכרעת הערכאה הראשונה (ע"א 406/80 אליקים נ' הוברמן, פ"ד לו(4) 416, 418-420). בנסיבות המקרה שבפנינו, לא מצאתי בהחלטתו של בית המשפט להעריך את שכר הטרחה על פי שווי המניות ביום חתימת הסכם הפשרה, כמצדיקה את התערבותנו. ודוק: יתכן ומסקנתי היתה אחרת לו היה מוכח בפני, כי שערוך שכר הטרחה על פי שווי המניות ביום 24.2.99 הביא לשכר טרחה שאינו הולם את התכליות שביסוד התובענה הייצוגית, עליהן עמדנו. אז - ובכפוף לכללים הנקוטים בעניין התערבות בפסיקת הוצאות - יתכן והיה מקום לקבל הערעור. בה בעת, כל שנטען בפנינו הוא כי מן הראוי היה לשערך את שכר הטרחה לפי מועד מאוחר יותר (ככל הנראה, עקב עליית ערך המניות של ערד, למן מועד חתימת הסכם הפשרה). בכך, לא מצאנו עילה להתערבותנו, בייחוד נוכח שיעורו בפועל של שכר הטרחה, עליו עמדנו. 24. התוצאה היא, כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בערעור זה, בסך כולל של 25,000 ש"ח. ה נ ש י א המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ז בכסלו התשס"ב (12.12.2001). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 99084300.A07 /דז/ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444