אמנון שבתאי נ. משה ספני

פסק-דין בתיק ע"א 8430/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8430/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: אמנון שבתאי נ ג ד המשיבים: 1. משה ספני 2. עזבון המנוח עו"ד וינס אברהם ז"ל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.9.06 בת.א. 2823/99 שניתן על ידי כבוד השופטת ע' ברון בשם המערער: עו"ד רענן יגאל בשם המשיבים: עו"ד רמיגולסקי דרורה עו"ד שלף יוסף פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.9.2006 בת.א. 2823/99 (כבוד השופטת ע' ברון) אשר דחה את תביעתו העיקרית של המערער נגד המשיבים וקיבל באופן חלקי את תביעתו של המשיב 1 נגד המערער. בין המערער, מר אמנון שבתאי (להלן - שבתאי) לבין המשיב 1, מר משה ספני (להלן - ספני), נכרתו חמישה הסכמים שונים לשם בנייתו של בית מגורים בקיסריה על מקרקעין הידועים כיום כחלקה 65 בגוש 10634 (להלן - הבית והמגרש בהתאמה). אין מחלוקת, וזאת אף ציין בית המשפט קמא בפתח פסק דינו, כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בחוזה לשם בנייתו של בית מגורים כאמור, כאשר שבתאי ציפה כי מכירת הבית תניב לו רווח כספי גבוה על רקע עליות המחירים של בתים דומים בקיסריה. בסופו של דבר נמכר הבית במחיר נמוך מהמחיר אשר לו ציפה שבתאי ומשכך, תבע את ספני בגין הפסד הרווח שלטענתו נגרם לו עקב פעולותיו. העובדות 1. ביום 9.11.1993 התקשר שבתאי עם חברת גנור מנהלים בע"מ (להלן - גנור) בהסכם פיתוח, במסגרתו רכש את הזכות לבנות בית מגורים על המגרש. תמורת המגרש דרשה גנור משבתאי סכום של כ-187,000 דולר ארה"ב. כמחצית מסכום זה שילם שבתאי וכמחצית מהסכום (90,000 דולר ארה"ב) שילם מר עופר קדמון (להלן - קדמון), ידידו של שבתאי, אשר על מעמדו בעסקה יש מחלוקת בין הצדדים. למרות שחלק משמעותי של התמורה שולם על ידי קדמון, נרשם המגרש על שמו של שבתאי בלבד. במהלך המשפט שהתנהל בבית המשפט קמא הצהיר קדמון כי הלווה לשבתאי את הסכום בציפייה לתמורה של "ריבית בסכום השווה למחצית מהרווח שיוותר בידיו בעקבות מכירת הבית, (לאחר ניכויי כל הוצאות הבניה והמכירה)". קדמון הצהיר עוד כי במידה ולא יוותר רווח, לא יקבל את הריבית. 2. כשנה לאחר רכישת המגרש, המליץ קדמון לשבתאי לפנות לספני על מנת להתקשר עימו בחוזה לבניית הבית על המגרש. על פי עדותו של קדמון בבית המשפט קמא עולה כי הוא המליץ לשבתאי על ספני כמי שיבנה את הבית משום שהכיר עבודות קודמות של ספני בקיסריה. במהלך חודש דצמבר 1994 פנו שבתאי וספני לעו"ד אברהם וינס (להלן - עוה"ד וינס), ששימש באותה העת כעורך דינו של ספני, על מנת שיערוך עבורם הסכם לבניית הבית. עו"ד וינס ערך עבור השניים שלושה מסמכים, אשר תקפם מהווה את סלע המחלוקת בין הצדדים. 3. ההסכם הראשון נשא את הכותרת "זיכרון דברים מיום דצמבר 1994" (להלן - זכה"ד הראשון) והוא נערך בין שבתאי אשר הוגדר כ"בעלים" לבין "יזם", ששמו לא צויין בשום מקום במסמך, כאשר ספני חתום כערב להתחייבויות ה"יזם". על פי זכה"ד הראשון נקבע כי שבתאי ימסור ל"יזם" את המגרש וה"יזם" מקבל על עצמו לבנות את הבית בתוך 12 חודשים מיום מתן היתר הבניה על ידי הרשויות המוסמכות, כאשר עלות הבנייה חלה על ה"יזם" בלבד. עוד נקבע במסגרת זכה"ד הראשון כי המיסים השונים החלים על המגרש יחולקו באופן שווה בין הצדדים וכי לאחר גמר הבנייה יימכר הבית לכל המרבה במחיר בתנאי כי לא יפחת מסכום של 900,000 דולר ארה"ב, כאשר שווי התמורה, בניכוי ההוצאות המכירה, יחולק באופן שווה בין הצדדים. בהמשך זכה"ד הראשון נקבע כי שבתאי יעניק לעוה"ד המטפל בעסקה עבור הצדדים יפוי כוח למכירת הבית, הסכם מכר חתום על ידו ואת המסמכים הדרושים לביצוע המכר. בנוסף, הוסכם בסעיף 11(ג) למסמך זה כי ה"יזם" יהיה רשאי לממן את בניית הבית, במידה ויהיה צורך בכך, על ידי הלוואה מבנק, בהתאם להתקדמות קצב הבנייה שתובטח במשכנתא על המגרש, כאשר לשונו של סעיף זה קובעת כי: "גובה ההלוואה שתובטח במשכנתא, כאמור לעיל, לא יעלה על שווה ערך בש"ח ל- $", ללא ציון של הסכום האמור. לבסוף, נקבע בזכה"ד הראשון כי כל סכסוך הנוגע ליישומו ימסר להכרעתו של עוה"ד וינס כבורר יחיד. ההסכם השני, אשר גם ממנו נעדר ציון התאריך בו הוא נכרת, נשא את הכותרת "תוספת לזכרון דברים" (להלן - התוספת) וחתומים עליו שבתאי כ"מזמין" וספני כ"יזם". התוספת קבעה כי שבתאי ישלם לספני 52,650 דולר ארה"ב (כולל מע"מ) בתמורה להרחבת שטח הבניה מ-300 מ"ר ל-400 מ"ר, כאשר התמורה הנוספת תשולם על ידי שבתאי מתוך כספי מכירת הבית. ההסכם השלישי בין הצדדים נערך אף הוא בחודש דצמבר 1994, ללא ציון התאריך המדוייק ובמסגרתו נקבע כי שבתאי, אשר הוגדר כ"מזמין", מוסר לטיפולו של ספני, אשר הוגדר כ"מפקח", את כל הכרוך והקשור בהקמת הבית (להלן - הסכם הפיקוח הראשון). במסגרת הסכם הפיקוח הראשון הוסכם בין הצדדים כי ספני ימונה לפקח על עבודות בניית הבית ויהיה מוסמך לפעול מול הרשויות הרלוונטיות ומול בעלי מקצוע בתחום הבנייה וכן יהיה מוסמך להתקשר בשמו של שבתאי עם ספקים לשם רכישת חומרי גלם. בהתאם להסכמה זו, הוחלט על ידי הצדדים כי שבתאי יעניק לספני ייפוי-כוח אשר יסמיך אותו לפעול בשמו לשם ביצוע כל הפעולות הדרושות להקמתו של בית המגורים. בהמשך להסכם הפיקוח הראשון, נחתם ביום 23.7.1995 הסכם נוסף, רביעי במספר, שנכתב בכתב יד ונשא את הכותרת "הסכם פיקוח". במסגרת הסכם זה חזרו הצדדים בתמצית על כך כי ספני ממונה להיות מפקח על עבודות בניית הבית, אולם הוספה תנייה ולפיה תמורת הפיקוח ישולם לספני סכום של 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ (להלן - הסכם הפיקוח השני). מתצהירו של עו"ד וינס עולה כי הוא ציין בפני שבתאי וספני כי העסקה המגולמת בזכה"ד הראשון הינה "עסקת קומבינציה" ומשמעות הדבר היא כי במידה ויבחרו השניים להוציאה לפועל, הרי שהעסקה תחוייב במס שבח בסכום של 600,000 ש"ח, דבר שיהיה בו כדי לפגום בכדאיותה הכלכלית של העסקה, וכי במידה ושבתאי מעוניין להימנע מתשלום מס שבח בשעת מכירת הבית, עליו לממן את בניית הבית על ידי כספים שברשותו בלבד. עוד עולה מתצהירו של עוה"ד וינס כי שבתאי התעקש כי הצדדים יחתמו על זכה"ד הראשון ועל התוספת וכי רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שקיים התייעצויות עם עורכי דין ועם אנשי מקצוע, הודיע שבתאי כי בכוונתו להתקשר עם ספני בהסכם הפיקוח הראשון. יצויין כבר עתה כי עוה"ד וינס נפטר במהלך המשפט שהתנהל בבית המשפט קמא והוא לא נחקר בחקירה נגדית על תצהירו, אולם אף שבתאי בהודעת הערעור שהגיש לבית משפט זה, מציין כי הסכם הפיקוח הראשון הוכן למראית עין ועל מנת "להתחמק מתשלום המיסים המתחייבים מהעיסקה כפי שנוסחה בזכרון הדברים הראשון כעיסקת קומבינציה". 4. כדי לממן את בניית הבית, פתח שבתאי חשבון בנק על שמו ועל שם רעייתו ביום 7.7.1995 בבנק הפועלים, סניף קיסריה, חשבון ממנו הוצאו כספים לשם מימון בניית הבית. בהתאם להסכם הפיקוח הראשון, ניתן לספני ייפוי-כוח למשוך מן החשבון הנ"ל כספים לשם מימון הבנייה. שבתאי ורעייתו נטלו שתי הלוואות מובטחות במשכנתא על המגרש וכל הבנוי עליו ב"בנק משכן - בנק פועלים למשכנתאות בע"מ" (להלן - הבנק). ביום 10.8.1995 נטלו שבתאי ורעייתו את ההלוואה הראשונה על סך 750,000 ש"ח. כפי הנראה, סכום זה לא הספיק לשם כיסוי על הוצאות בניית הבית ועל כן נטלו בני הזוג ביום 3.3.1996 הלוואה נוספת מהבנק על סך 750,000 ש"ח. 5. ביום 19.12.1997 כרתו שבתאי וספני הסכם נוסף, חמישי במספר, במסגרתו נקבעו שלוש חלופות למכירת הבית (להלן - זכה"ד השני). לפי החלופה הראשונה בסעיף 1 למסמך זה, מוקצה לספני פרק זמן של שנה, מיום 1.1.1998 ועד ליום 31.12.1998 למכור את הבית. במקרה כזה, נקבע כי ספני יפרע את ההלוואות שאותן נטל שבתאי לשם מימון בניית הבית, ישלם את המיסים וההוצאות השוטפות ויעביר לשבתאי סך של 400,000 דולר ארה"ב מהסכום שישולם עבור הבית וככל שיישארו כספים לאחר פעולות אלה, הם יועברו לספני. לפי החלופה השנייה הקבועה בסעיף 4 לזכה"ד השני, רשאי שבתאי למכור אף הוא את הבית לקונה מטעמו במהלך התקופה האמורה בסכום שלא יפחת מ - 1,000,000 דולר ארה"ב, כאשר מתוך סכום זה, 400,000 דולר ארה"ב יועברו לכיסו, ולאחר סילוק המשכנתא הרובצת על הבית, יועברו הכספים הנותרים לידיו של ספני. לפי החלופה השלישית הקבועה בסעיף 5 לזכה"ד השני, במידה ועד ליום 31.12.1998 לא יצליח ספני למכור את הבית, רשאי ספני לשלם לשבתאי סכום של 400,000 דולר ארה"ב עד ליום זה, לסלק את המשכנתא הרובצת על הבית במלואה ובתמורה לקבל את מלוא הזכויות בבית לעצמו או לחילופין, הבית יישאר קניינו של שבתאי ויועמד למכירה בתנאי זכה"ד הראשון. 6. בחודש ספטמבר 1998 הגיע מועד פירעונן של ההלוואות שנלקחו לשם מימון הבית. שבתאי לא עמד בתשלום ההלוואות ומשכך, פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל. יצויין כי הבנק איפשר לשבתאי למכור את הבית בעצמו, בטרם יועבר הבית למכירה על ידי כונס נכסים. ביום 8.10.1998 שלח שבתאי - באמצעות ב"כ, עו"ד י' רענן - מכתב לספני אשר כותרתו "התראה לפני ביטול הסכמים והודעת ביטול מותנית" ובו הודיע לספני על קיומם של הליכי הוצאה לפועל בגין אי פירעון ההלוואות ודרש מספני לפרען עד ליום 30.10.1998. בנוסף, נכתב במכתב כי במידה וספני לא ייעשה כן, יבוטלו ההסכמים שבין הצדדים החל מיום 1.11.1998. משלא עמד ספני בדרישות שהציב לו שבתאי לפירעון ההלוואות, שלח האחרון ביום 3.11.1998 לספני הודעה בכתב על ביטול כל ההסכמים שבין הצדדים. 7. ביום 6.12.1998 נכרת חוזה למכירת הבית בין שבתאי לבין בני הזוג הורן (להלן - הורן) בתמורה לסכום של 650,000 דולר ארה"ב. כמו כן, נכתב בחוזה כי זכות התביעה של שבתאי כלפי ספני בגין ליקויי בנייה, במידה ואלו קיימים, מומחת להורן. יצויין כי שבתאי מכר את הבית להורן בפטור מלא ממס שבח כדירת מגורים יחידה לפי סעיף 49א לחוק חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן - חוק מס שבח). פסק דינו של בית המשפט קמא 8. שבתאי וספני הגישו תביעות הדדיות לבית המשפט קמא. בתמצית, טען שבתאי כי זכה"ד הראשון השתכלל לכדי חוזה תקף בין הצדדים לפיו העסקה המגולמת בו הינה "עסקת קומבינציה" במסגרתה שבתאי נותן את המגרש וספני בונה עליו בית ונושא בהוצאות הבנייה, כאשר השניים מתחלקים ברווחים שלאחר מכירת הבית. שבתאי טען כי הסכם הפיקוח הראשון והסכם הפיקוח השני, לא היו אלא חוזים למראית עין על מנת להפחית את חבות מס השבח בגין העסקה. משכך, תבע שבתאי מספני את שיעור הרווח הצפוי של 400,000 דולר ארה"ב ושלטענתו, ספני התחייב לשלם לו. כמו כן, תבע שבתאי מספני, על בסיס זכה"ד השני, את תשלום ההוצאות בגין מיסים עירוניים, חשמל, מים, אחזקה וגינון, הוצאות שבהן התחייב ספני לשאת בסכום כולל של 71,000 ש"ח. שבתאי תבע בנוסף גם את עוה"ד וינס וטען כי הלה הפר את חובת הנאמנות שלו כלפיו, בין אם היה לקוחו ובין אם היה צד בלתי מיוצג בעסקה. לבסוף, תבע שבתאי בנוסף גם פיצוי בסך של 80,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני שלטענתו נגרם לו. להגנתו, טען ספני כי זכה"ד הראשון לא השתכלל לכדי חוזה מחייב ובמקומו בחרו הצדדים להתקשר בהסכם הפיקוח הראשון, הסכם שמטרתו הייתה לפקח על עבודות בניית הבית, כאשר מי שנושא במימון הוצאות הבנייה הוא שבתאי. עוה"ד וינס טען להגנתו שמעולם לא ייצג את שבתאי וכי הבהיר לו כי הוא מייצג בעסקה אך ורק את ספני ואף הציע לו כי ישכור את שירותיו של עורך דין מטעמו שידאג לאינטרסים שלו. ספני הגיש תביעה שכנגד ובמסגרתה תבע את יתרת התשלום בגין שירותי הפיקוח שהעניק לשבתאי על בניית הבית בהתבסס על הסכם הפיקוח השני, סכום בגובה של 35,100 ש"ח כולל מע"מ. כמו כן, תבע ספני משבתאי סכום בסך 8,160 ש"ח בגין הוצאות שהוציא בעניין היתר הבנייה והחיבור לחשמל; סכום בגובה של 77,887 ש"ח בגין הוצאות גימור הבית וסכום בגובה של 47,920 ש"ח בגין ריביות משכנתא, סכומים שלטענת ספני הוא שילם לפי בקשתו של שבתאי, אשר נקלע למצוקה כספית והתחייב להשיבם לאחר שיימכר הבית. טענה נוספת שהעלה שבתאי בכתב סיכומיו, טענה אשר לא נטענה בכתב התביעה, הייתה כי יש לחייב את ספני להשיב לו כספים אשר לטענתו נגנבו ממנו תוך שימוש בייפוי-הכוח שהופקד בידיו. שבתאי אף פירט את גרסתו ולפיה באמצעות כספים אלה מימן ספני את בנייתם של שני בתים נוספים בקיסריה. בית המשפט קמא דחה טענה זו בנימוק שהדבר מהווה הרחבת חזית, כאשר הצדדים הצהירו באופן מפורש כי אין ולא יהיו שינוי או הרחבת חזית המחלוקת מצד מי מהם. כפי שצויין לעיל, במהלך המשפט נפטר עוה"ד וינס ועל פי החלטתו של בית המשפט קמא מיום 7.7.2005 נקבע כי במקומו של עוה"ד וינס, תבוא אלמנתו, הגברת יהודית וינס, כבעלת דין. במסגרת החלטה זו קבע עוד בית המשפט קמא כי תצהירו של עוה"ד וינס יישאר בתיק, חרף העובדה כי לא ניתן לקיים חקירה נגדית והצדדים יוכלו לטעון לעניין המשקל שיש לתת לנאמר בתצהיר זה. 9. בפני בית המשפט קמא העידו שבתאי, ספני, קדמון, הורן וכן שמאים שונים לעניין איכות הבנייה ושווי הבית. בנוסף, העידה במשפט גם הגב' יהודית וינס. בטרם החל לדון במערכות החוזיות שבין הצדדים, ציין בית המשפט קמא כי: "בתיק זה רב הנסתר על הגלוי. דומה כי חלק מן ההתקשרויות שבין שבתאי לספני נעשו בעל פה, ולא נמצא להם תיעוד בכתב או בראיות אחרות... התרשמתי כי לפני בית המשפט לא הונחה התמונה במלואה...". 10. לאחר ששמע את עדויות בעלי הדין ואת עדויות העדים שהביאו מטעמם ולאחר שבחן את חומר הראיות שהוגש לעיונו, שוכנע בית המשפט קמא כי הסכם הפיקוח הראשון ושאר ההסכמים שבאו בעקבותיו, הם אלו המחייבים את הצדדים וכי הם באו במקום זכה"ד הראשון והתוספת שבאה בעקבותיו. באשר לזכה"ד הראשון, קבע בית המשפט קמא כי מסמך זה לא השתכלל לכדי חוזה מחייב משלושה נימוקים. הנימוק הראשון היה כי זהותו של אחד הצדדים איננה מפורשת וכי רק שבתאי חתום עליו כצד לחוזה, כאשר ספני חתום כערב בלבד, ומשכך, העדרו של צד לחוזה מצביע על העדר גמירת דעת. הנימוק השני הינו כי בזכה"ד הראשון הוסכם על הצדדים כי במידה ויזדקק ה"יזם" לממן את בניית הבית, יהיה רשאי לקחת הלוואה מהבנק בהתאם להתקדמות קצב הבנייה, אשר תובטח במשכנתא. סעיף 11(ג) לזכה"ד הראשון אמור היה לקבוע מהו סכום ההלוואה המקסימלי שה"יזם" היה רשאי לקחת, אולם סכום זה לא מולא מעולם. בית המשפט קמא קבע כי פרט זה, אשר הינו בעל חשיבות מרכזית להגנתו של שבתאי כבעל המגרש, לא הוסכם על ידי הצדדים. הנימוק השלישי הינו כי הלכה למעשה, לא פעלו הצדדים לפי זכה"ד הראשון, הואיל ובניגוד להסכמה בנוגע למימון בניית הבית, מי שלקח את ההלוואות למימון בניית הבית בפועל היה שבתאי ולא ספני. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי מסמכים הנזכרים בסעיף 9 לזכה"ד הראשון לא הוכנו ולא נחתמו ואף סעיף 10 לזכה"ד הראשון לא קוים. 11. בהמשך פסק דינו, קבע בית המשפט קמא כי אופן מימון הבניה מעיד על כך שמערכת היחסים בין הצדדים הייתה כפי שנקבע בהסכם הפיקוח הראשון, קרי של "מזמין" ו"מפקח" ולא מערכת יחסים שמגולמת בעסקת קומבינציה. בית המשפט קמא הגיע למסקנה זו בהתבסס על כך שאין זה סביר כי שבתאי היה מסכים ליטול על עצמו את ההלוואות בסך כולל של 1.5 מיליון ש"ח במקום ספני ללא בטוחה שהכסף יוחזר לו. לעניין זה טען שבתאי בפני בית המשפט קמא כי אינו אלא גמלאי תמים שנפל קרבן במהלך ביצוע עסקת נדל"ן וכי ספני ועוה"ד וינס הוליכו אותו שולל. בנוסף, טען שבתאי כי נטל את ההלוואות במקום ספני על מנת שיוכל להציג את העסקה לרשויות המס כך שיקבל את הפטור ממס שבח לפי סעיף 49א לחוק מס שבח, אולם הוסכם בינו ובין ספני כי הוא יהיה הלווה הפורמלי וכי ספני יהיה זה אשר ישא בהחזר ההלוואות. בית המשפט קמא דחה את שני ההסברים הללו של שבתאי. באשר לטענת שבתאי כי הינו גמלאי תמים אשר אינו מעורה בעסקי נדל"ן, קבע בית המשפט קמא כי הוכח כי לצידו של שבתאי בעסקה נשוא הערעור עמד קדמון, אשר העיד כי עסק בעבר בעסקי נדל"ן וכן הפגין בקיאות בנושא זה. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי שוכנע כי שבתאי הינו בעל הבנה וידע בתחום הנ"ל והיה מודע להשלכות המשפטיות של כל אחד מן ההסכמים שנכרתו בינו לבין ספני. באשר לגרסתו של שבתאי כי הוסכם בינו לבין ספני כי הוא יהיה הלווה הפורמלי, אולם יהיה זה ספני אשר יחזיר את ההלוואות שנלקחו לשם מימון בניית הבית, קבע בי המשפט קמא כי מהתרשמותו מהעדויות, גרסתו של ספני מועדפת על פני גרסתו של שבתאי נוכח העובדה כי גרסתו של ספני עולה בקנה אחד עם מסמכי ההלוואות. יתר על כן, קבע בית המשפט קמא כי פרט לכך שלא הובאו בפניו ראיות לשם הוכחתה של גרסתו של שבתאי באשר להסכם בעל-פה כאמור, יש מקום לדחות את טענותיו של שבתאי בנושא זה גם בהסתמך על שיקולים של מדיניות משפטית ראויה לפיה "שבתאי אינו יכול לאחוז במקל משני קצותיו: לטעון כלפי רשויות המס כי בנה את הבית במימון עצמי וכי ספני היה אך המפקח על הבנייה מטעמו, ומאידך גיסא לטעון כלפי ספני ובפני בית המשפט כי מדובר בעסקת קומבינציה, וכי ספני הוא אשר נדרש לשאת בהחזר ההלוואות". בנוסף, קבע בית המשפט קמא כי לשונו של זכה"ד השני אשר תיארה את שבתאי כ"מזמין" ואת ספני כ"מפקח" מלמדת כי הצדדים ראו עצמם קשורים בהסכם פיקוח ולא כשותפים לעסקת קומבינציה. כמו כן, קבע בית המשפט קמא בנוגע לזכה"ד הראשון כי "לא הייתה כל מניעה שהצדדים יפנו אל הוראותיו - גם אם אין הוא בבחינת הסכם מחייב ביניהם - כאל מקור מנחה להתנהלותם בסיטואציה מסוימת שאותה הגדירו בזיכרון הדברים השני". נוכח כל האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי מערכת היחסים שהייתה בין שבתאי לספני הייתה של "מזמין" ו"מפקח", כמשמעותם בהסכם הפיקוח הראשון וכי אין מקום לדון בשאלה האם בוטל זכה"ד הראשון הואיל ומסמך זה כלל לא השתכלל לכדי חוזה מחייב. משכך, קבע בית המשפט קמא כי יש לדחות את בקשתו של שבתאי לקבלת סעד של אבדן רווח ככל שסעד זה מבוסס על זכויותיו כפי שהן נלמדות מזכה"ד הראשון. בהתאם לקביעותו הנ"ל, דחה בית המשפט קמא את טענותיו של שבתאי גם כלפי עוה"ד וינס הואיל וטענותיו רלוונטיות לאופן ניסוחו של זכה"ד הראשון ובמידת ההגנה שהוא מעניק לזכויותיו. 12. באשר לטענותיו של שבתאי כי הוא זכאי לסעד כאמור גם מכוחו של זכה"ד השני, קבע בית המשפט קמא כי גם דינן של טענות אלה להידחות וזאת משני טעמים. הטעם הראשון הוא כי נוכח ביטול כלל ההסכמים מצידו של שבתאי, לא עומדת לו האפשרות לתבוע סעד בגין מניעת רווח. הטעם השני הינו כי זכותו של שבתאי לקבל 400,000 דולר ארה"ב הייתה מותנית במצבים שפורטו בפסקה 5 לעיל. משנמכר הבית על ידי שבתאי במחיר של 650,000 דולר ארה"ב בלבד, קבע בית המשפט קמא כי התנאי אשר היה קבוע בסעיף 4 לזכה"ד השני לא התקיים ומשכך, לא קמה לשבתאי הזכות לקבל מספני 400,000 דולר ארה"ב. בנוסף, ציין בית המשפט קמא כי התרשם כי שבתאי מנסה לגלגל את הפסדיו על ספני, הפסדים אשר נגרמו עקב גורמים אשר אינם בשליטתם של יזמים ומשקיעים. 13. בית המשפט קמא קבע עוד כי מחומר הראיות שהוגש לעיונו עולה כי שבתאי שילם בשנת 1998 סכום של 3,211 ש"ח כדמי שימוש לחברה לפיתוח קיסריה; סכום של 12,257 ש"ח בגין שימוש במים וסכום של 7,557 ש"ח בגין ארנונה לשנת 1998 עד לחודש אוקטובר אותה שנה, העת בה הודיע שבתאי לספני על ביטול כל ההסכמים ביניהם. אשר על כן, קבע בית המשפט קמא כי ספני ישלם לשבתאי, בהתאם לזכה"ד השני, סכומים אלו בסך כולל של 23,025 ש"ח. 14. לבסוף, באשר לתביעתו של ספני כלפי שבתאי, קבע בית המשפט קמא כי החזרי התשלומים השונים שאותם תבע ספני לא הוכחו הואיל ורוב הקבלות שצירף ספני ושעל בסיסן תבע את הסכומים שפירט, הוצאו על שמו של שבתאי ועל כן, חזקה היא ששבתאי הוא ששילם סכומים אלו. משלא סתר ספני חזקה זו ולא הוכיח כי הכספים הוצאו מחשבונותיו, מצא בית המשפט קמא לנכון לדחות תביעה זו של ספני. בנוסף, דחה בית המשפט קמא את תביעתו של ספני לפיצוי בגין "פגיעה במוניטין" הואיל ולא הוכח בפניו קיומו של מוניטין או פגיעה בו. נוכח קביעתו של בית המשפט קמא כי כל ההסכמים שנכרתו לאחר הסכם הפיקוח הראשון, ובכללם, הסכם הפיקוח השני, היו חלק מן ההתקשרות המחייבת בין הצדדים, קיבל בית המשפט קמא את תביעתו של ספני לקבלת יתרת שכר הפיקוח וקבע כי שבתאי ישלם לספני סכום בסך של 35,100 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ביטול זכה"ד השני בתאריך ה-3.11.1998, הואיל ועל פי גרסתו של ספני, שבתאי כבר שילם לו סכום בסך 52,650 ש"ח על חשבון שכר הפיקוח. מכאן הערעור שבפנינו. טענותיו של שבתאי 15. לטענתו של שבתאי, זכה"ד הראשון הוא החוזה התקף בינו לבין ספני והעסקה על פיו הייתה עסקת קומבינציה. לטענתו, אין מחלוקת בין הצדדים ביחס לעובדה כי בעת חתימתו של זכה"ד הראשון, שניהם רצו והתכוונו לקיימו וכי המחלוקת בין הצדדים הייתה אך ורק ביחס לשאלה האם לאחר החתימה על מסמך זה הוסכם ביניהם לבטלו. לטענתו של שבתאי, בית המשפט קמא היה אמור להכריע בין גרסאות הצדדים לעניין זה, אולם קבע, מבלי שנטען על ידי מי מהצדדים כי מלכתחילה לא עלה זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב. בכך, טוען שבתאי, שגה בית המשפט קמא הואיל והוא ייחס משקל רב לעובדה שחתימתו של ספני על גבי זכה"ד הראשון מופיעה מעל המילה "ערב" ולא מעל המילה "היזם", כאשר בתוספת, באופן ברור, חתם ספני כ"יזם". באשר לקביעת בית המשפט קמא כי בסעיף 11(ג) לזכה"ד הראשון לא מולא סכום ההלוואה אשר ספני היה רשאי לקבל מן הבנק, פרט שלפי קביעתו של בית המשפט קמא היה פרט מהותי, טוען שבתאי כי פרשנות זו של בית המשפט קמא איננה יכולה לעמוד הואיל ובסעיף 11(א) למסמך זה נכתב במפורש כי ספני רשאי לקחת הלוואה "אם יהיה צורך בכך", כאשר במעמד החתימה על המסמך לא ידע ספני כלל אם יזדקק להלוואה וכי הסכום בסעיף 11(ג) נשאר לשיקול דעתו של ספני ועל כן נשאר "פתוח". כמו כן, טוען שבתאי כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי התנהגות הצדדים שלאחר החתימה של זכה"ד הראשון מלמדת אף היא כי הצדדים לא ראו עצמם קשורים בזכה"ד הראשון. לטענתו, העובדה כי היה זה הוא שנטל את ההלוואות לשם מימון בניית הבית ולא ספני הוסברה על ידו בבית המשפט קמא בכך שאולץ לעשות כן תחת איום של הפסקת הבניה והגשת תביעות נגדו וכי עדותו לעניין זה לא נסתרה בחקירתו הנגדית. נוכח האמור לעיל, טוען שבתאי כי המסקנה היחידה שיש להסיק מנסיבות המקרה שלפנינו הינה כי זכה"ד הראשון השתכלל לכדי חוזה מחייב אשר שיקף את רצונם וגמירת דעתם של הצדדים. 16. על אף שבית המשפט קמא לא נדרש לשאלה זו, טוען שבתאי כי לא הוסכם על ידי הצדדים שהסכם הפיקוח הראשון מבטל את זכה"ד הראשון וזאת נוכח קיומן של שורה אורכה של ראיות, ביניהן: נוסחו של זכה"ד השני; הסתמכותו של זכה"ד השני על יפויי-הכוח ששבתאי חתם עליהם בקשר לזכה"ד הראשון; העובדה שעוה"ד וינס שמר על זכה"ד הראשון במגירתו במשך זמן רב; העובדה כי לא נערך כל "הסכם ביטול" של זכה"ד הראשון ולנוכח העובדה כי אין כל סתירה בין זכה"ד הראשון לבין הסכם הפיקוח הראשון. לבסוף, טוען שבתאי כי גם מתצהיר עדותו הראשית של ספני שהוגש לבית המשפט קמא עולה כי הצדדים מעולם לא ביטלו את זכה"ד הראשון במסגרתו מתייחס ספני לרווחים שהיה צפוי לקבל מן העסקה. 17. שבתאי ממשיך וטוען כי הסכם הפיקוח הראשון וההסכמים שבאו בעקבותיו לא באו במקום זכה"ד הראשון וכי הסכם הפיקוח הראשון היה, למעשה, חוזה למראית עין שכל מטרתו הייתה להסוות את העסקה האמיתית שבין הצדדים ולסייע בידי ספני להתחמק מתשלום המיסים המתחייבים מהעסקה כפי שנוסחה בזכה"ד הראשון. לטענתו של שבתאי, ההיגיון המסחרי מחזק טענה זו וזאת נוכח התחייבותו של שבתאי בהסכם הפיקוח הראשון שלא למכור ולא לשעבד את זכויותיו במגרש ובבית בעת הקמתו, אלא אם יקבל את הסכמתו של ספני; נוכח התחייבותו של שבתאי לשעבד את זכויותיו במגרש לטובתו של ספני באמצעות הוראה בלתי חוזרת לשם הבטחת תשלום שכרו; נוכח התחייבותו של שבתאי לתת לספני ייפוי כוח בלתי מסוייג אשר מסמיכו לפעול בשמו לשם ביצוע כל הפעולות הדרושות לבנייתו של הבית ונוכח חוסר ההיגיון הטמון בשעבוד זכויות במגרש, ששוויו באותה התקופה נאמד בכחצי מיליון דולר ארה"ב רק על מנת להבטיח שכר פיקוח של 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ. 18. עוד טוען שבתאי כי בעת החתימה על זכה"ד השני ביום 19.12.1997 בניית הבית הסתיימה, ועל כן, הסתיים הסכם הפיקוח הראשון. לפיכך, טוען שבתאי כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי מלשונו של זכה"ד השני ניתן ללמוד כי הצדדים ראו עצמם כקשורים ביחסים של "מזמין" ו"מפקח". לטענתו של שבתאי, ההיגיון הכלכלי מצביע על כך כי זכה"ד השני נכרת כהמשך ישיר לזכה"ד הראשון והוא אף מתייחס אליו באופן מפורש במספר סעיפים, בייחוד בסעיף 1 בו נכתב המשפט "על אף האמור בזכרון הדברים מדצמבר 1994". לטענתו של שבתאי, משפט זה נכתב נוכח העובדה כי הצדדים ראו עצמם מחוייבים לזכה"ד הראשון. 19. בנוסף, טוען שבתאי כי הוא נפל קרבן למעשה נוכלות שאותו תכנן ספני מראש, כאשר הבין כי הינו אדם תמים אשר נותן בו אמון בלתי מסוייג. לטענתו של שבתאי, ספני לחץ עליו והכריח אותו לקחת את ההלוואת לשם מימון בניית הבית, כאשר הוא מבטיח לו שהוא יהיה זה שיפרע את ההלוואות וכי כך יימכר הבית בפטור ממס שבח. לטענתו של שבתאי, לאחר שהבנק למשכנתאות החל ללחוץ עליו לפרוע את ההלוואות שנטל על עצמו, תכננו עוה"ד וינס וספני לסכל את זכה"ד השני על מנת לרכוש את הבית במחיר נמוך משמעותית לאחר מימושו על ידי כונס נכסים. טענה נוספת אותה מעלה שבתאי מתייחסת לקביעת בית המשפט קמא כי טענתו בדבר גניבת כספו על ידי ספני היוותה שינוי חזית. לטענתו, היה על בית המשפט לדון בה שכן טענה זו נזכרה בכתב התשובה שכנגד כמו גם בתצהיר עדותו הראשית ולצורך הדיון בעילה זו הובאו, ללא התנגדות, עדויות רבות מטעם שני הצדדים והלכה למעשה, הפכה עילה זו להיות חלק מהותי ומרכזי במשפט שהתנהל בבית המשפט קמא. לטענתו של שבתאי, חומר הראיות שהוגש לעיונו של בית המשפט קמא מצביע על כך כי ספני מעל בכספו וגנב ממנו סכום של 170,000 דולר ארה"ב, סכום אשר מהווה את ההפרש שבין הערכת עלויות בניית הבית, כפי שנעשתה לפי השמאים נוי והלר, לבין הסכום הכולל בהמחאות שאותן הוציא ספני מחשבונו של שבתאי, כאשר סכום זה שימש, לטענתו של שבתאי, לבנייתן של שתי וילות נוספות אשר נבנו על ידי ספני בקיסריה באותה התקופה ועל ידי אותם קבלני משנה. 20. מוסיף שבתאי וטוען כי במידה ויתקבל ערעורו לעניין תוקפו ותחולתו של זכה"ד הראשון והיותו של הסכם הפיקוח הסכם למראית עין בלבד, או אז שבה ומתעוררת שאלת הפרת אחריותו של עוה"ד וינס כלפיו. לטענתו של שבתאי, שגה בית המשפט קמא בקובעו כי טענותיו בנוגע לעריכת מסמכים פיקטיביים והימנעות ממסירתם של העתקים לידיו לא הוכחו. לטענתו, במכתבו אל בא כוחו של שבתאי, עו"ד י' רענן, הודה עוה"ד וינס כי הצדדים ביקשו לחתום זמנית על זכה"ד הראשון ולהשאירו בידיו בלבד מבלי שיינתן העתק לאף אחד מהם, עד שיחליטו סופית מה ברצונם לעשות. לטענתו של שבתאי עוה"ד וינס ייצג גם אותו וכי קיים קשר סיבתי מוכח מעבר לכל ספק בין מחדליו לבין הנזקים שנגרמו לשבתאי. 21. נוכח טענתו כי הסכם הפיקוח הראשון לא היה אלא הסכם למראית עין לשם קבלת פטור ממס שבח, טוען שבתאי כי לא היה מקום לחייבו בתביעה שכנגד שאותה הגיש ספני באשר לתשלום יתרת שכר הפיקוח. לטענתו, לאחר סיום בניית הבית לא פנה אליו ספני בדרישה לתשלום יתרת שכר הפיקוח ואף כאשר חתמו הצדדים על זכה"ד השני, לא עלתה מעולם דרישה כאמור ומשכך, טוען שבתאי, יש לבטל חיוב זה. 22. עוד טוען שבתאי, כי מסקנותיו המוטעות של בית המשפט קמא באשר לזכויותיו לפי זכה"ד השני וניתוח המשמעויות המשפטיות של מסמך זה נעשו באופן מנותק מכלל האירועים שהתרחשו בין מועד חתימתו של מסמך זה ביום 17.12.1997 לבין מועד ביטולו, ובעיקר התעלם בית המשפט קמא מן העובדה כי בחודש נובמבר 1998 עמד הבית להימכר על ידי כונס נכסים מטעם הבנק, נסיבה אשר אילצה אותו למכרו במהירות ובסכום נמוך. לטענתו של שבתאי, ספני התחייב כלפיו, על פי זכה"ד השני, למכור את הבית לצד ג' או לרכשו לעצמו באופן שיותיר בידו סכום של 400,000 דולר ארה"ב נטו לאחר פירעון כל ההלוואות לבנק, אולם ספני הפר התחייבות זו וגרם לסיכול אפשרות המכירה. משכך, טוען שבתאי כי התוצאה הסופית הייתה כי הרוויח מן העסקה סכום של 141,444 דולר ארה"ב בלבד ולנוכח תוצאה זו, יש לקבל את ערעורו ולחייב את ספני לשלם לו, בגין הפרת זכה"ד השני, את ההפרש, סכום של 258,556 דולר ארה"ב. 23. לבסוף, טוען שבתאי כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי על ספני לשלם לו סכום של 23,025 ש"ח בלבד מתוך הסכום הכולל שאותו תבע בגין הוצאות שהוציא, בנימוק כי שיפוי בגין הוצאות אלה לא היה מוסכם בין הצדדים לפי זכה"ד השני. לטענתו של שבתאי טעותו של בית המשפט קמא נובעת מקביעתו כי זכה"ד הראשון איננו תקף וכי במידה ויתקבל ערעורו בנקודה זו, יש לחייב את ספני גם בתשלום הסכום הכולל הנ"ל. כמו כן, מערער שבתאי על דחיית תביעתו לסכום של 80,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני שלטענתו נגרמו לו. טענות המשיבים 24. מנגד טוען ספני כי יש לדחות את הערעור ולו בשל העובדה כי בית המשפט קמא השתית את פסק דינו במידה רבה על התרשמותו מן העדויות ששמע במהלך המשפט, כאשר הוא מציין במפורש בפסק דינו כי הוא מעדיף את גרסתו על פני גרסתו של שבתאי. לטענתו, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו בערכאה הדיונית, לאור היתרון שיש לערכאה זו על התרשמותה מן העדים באופן בלתי אמצעי. 25. עוד טוען ספני, כי זכה"ד הראשון לא השתכלל לכדי חוזה מחייב וכפי שקבע בית המשפט קמא, מסמך זה לא היה אלא טיוטא בין שאר טיוטות אחרות שהוכנו לבחינת אופציות לעסקה אפשרית בשלב המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים. לטענתו של ספני, הצדדים הסכימו שלא לאמץ עסקה זו בשל היותה "עסקת קומבינציה" אשר מטילה נטל מס כבד ופוגעת בכדאיותה הכלכלית של העסקה. כמו כן, טוען ספני כי כל העדויות בתיק, לרבות עדותו של שבתאי, מצביעות על כך כי שבתאי פנה אליו כאל מפקח בניה פוטנציאלי לאחר שקדמון התרשם מבתים שעל בנייתם פיקח. בנוסף, טוען ספני כי מתצהיר עדותו הראשית של קדמון עולה כי קדמון התנה את מתן הכסף לשבתאי לשם רכישת המגרש בכך ששבתאי יבנה בעצמו את הבית, ושבתאי התחייב כלפי קדמון לבנות את הבית ממקורות מימון עצמיים. אינדיקציה נוספת אשר לטענת ספני מצביעה על כך כי זכה"ד הראשון לא השתכלל לכדי הסכם מחייב הינה העדרם של פרטים מהותיים במסמך, באופן השולל את קיומו של יסוד המסוימות הנדרש, וכי הדבר משליך אף על העדרו של יסוד גמירת הדעת. כך, לא מצויין בזכה"ד הראשון שמו של ה"יזם", פרט אשר ברור שהינו פרט מהותי וכמו כן, לא מצויין מהו גובה ההלוואה שספני רשאי לקחת מהבנק ולמשכן לשם כך את הזכויות במגרש לצורך מימון חלק מהבנייה ואף שבתאי בעצמו העיד כי לא היה נכנס לעסקה לו היה רשום בסעיף 11(ג) לזכה"ד הראשון סכום של 500,000 דולר ארה"ב. לבסוף, טוען ספני כי לזכה"ד הראשון לא צורף מפרט טכני, פרט שהוא חיוני בהתקשרות בעסקת קומבינציה, הואיל והוא למעשה פירוט התמורה שמממן הבניה נותן. עוד טוען ספני לעניין זה, כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי חיזוק נוסף לנטישת האופציה העסקית המגולמת בזכה"ד הראשון היא העובדה שבפועל הצדדים נהגו בניגוד לאמור במסמך זה - העסקה לא דווחה לרשויות המס; המסמך מעולם לא הושלם ובפועל היה זה שבתאי אשר נטל את ההלוואות לשם מימון הבניה ולא ספני, וזאת חרף העובדה כי בזכה"ד הראשון מצויין באופן מפורש כי מי שייטול את ההלוואות יהיה ה"יזם" ולא שבתאי. 26. בנוסף, טוען ספני כי קבלת טענתו של שבתאי לפיה התכוונו הצדדים לעסקת קומבינציה חבויה, הלכה למעשה, מכשירה הסכם בלתי חוקי, נוכח העובדה כי העסקה דווחה כעסקה אשר מומנה באופן עצמי ועל בסיס זה קיבל שבתאי פטור ממס שבח. ספני טוען עוד כי בית המשפט קמא קבע כי לא הוכחה בפניו גרסתו של שבתאי בעניין זה וכי גם מטעמים של מדיניות שיפוטית ראויה, אין לקבל את גרסתו של שבתאי בדבר קיומו של "הסכם במחתרת" לשם הונאת שלטונות המס. לחילופין, טוען ספני שאף אם השתכלל זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב, יש לראות בו חוזה שבוטל נוכח התנהגות הצדדים, כפי שפורט לעיל. 27. ממשיך ספני וטוען, כי התבוננות בזכה"ד השני מלמדת אף היא כי הצדדים ראו את עצמם קשורים ביחסי "מזמין - מפקח", נוכח העובדה כי בכותרת המסמך רשומים מונחים אלו ולא "יזם" ו"בעלים". כמו כן, טוען ספני כי שבתאי היה רשאי בכל עת לבטל את ההסכמים שנערכו ביניהם באשר לפיקוח על הבנייה, אולם הוא נמנע מלעשות כן לאור העובדה כי היה מרוצה מקצב התקדמות העבודה והוא אף ציין זאת במפורש בעדותו בפני בית המשפט קמא. לטענתו של ספני, הנסיבות שהובילו את הצדדים לחתום על זכה"ד השני היו ירידת המחירים הדרסטית בשוק הבתים בקיסריה וסירובם של קדמון ושל שבתאי למכור את הבית במחיר שמתחת למיליון דולר ארה"ב. משכך, טוען ספני כי שבתאי מצא לנכון לפנות אליו בשל היותו בעל משרד תיווך ובשל ניסיונו במכירת נדל"ן וביקש לנסות ולמכור את הבית במחיר שיותיר בידיו, לאחר כיסוי המשכנתא, סכום של 400,000 דולר ארה"ב. לטענתו של ספני, תכלית זכה"ד השני הייתה, כפי שמשתמע מלשונו, העברת נטל מכירת הבית מידיו של שבתאי כבעלים לידיו שלו וכי בשל העדר רצון מצד שבתאי לתת לו בלעדיות למכירת הבית את הבית ורצונו למצוא קונה ולקדם את המכירה מטעמו, הוסכם ששבתאי יוכל למכור את הבית לקונה שימצא בסכום שלא יפחת ממיליון דולר, יסלק את המשכנתא, יקבל 400,000 דולר ארה"ב להם נזקק ויעביר את היתרה לידיו. על רקע נסיבות אלה, טוען ספני, ניתן ללמוד שעד לשלב חתימתו על זכה"ד השני, ראו עצמם הצדדים קשורים ביחסים של "מזמין" ו"מפקח". 28. בהמשך טענותיו, טוען ספני כי כפי שקבע בית המשפט קמא, זכה"ד השני לא מטיל עליו חובה "לספק" לשבתאי רווח כספי של 400,000 דולר ארה"ב ממכירת הבית, אלא רק בהתקיים אחת משלוש החלופות, כפי שפורט בפסקה 5 לעיל וכי משביטל שבתאי את כל ההסכמים ביניהם, הוא אינו יכול לטעון למניעת רווח. 29. באשר לטענותיו של שבתאי כי זמם ביחד עם עוה"ד וינס לרכוש את הבית במחיר זול לאחר שימונה כונס נכסים, טוען ספני כי טענות אלה מהוות הרחבת חזית וכי הן לא נטענו מעולם בפני בית המשפט קמא וגרסה זו אף איננה נתמכת במכלול הראיות הקיימות בתיק. באשר לטענותיו של שבתאי לפיהן גנב את כספו, טענות אשר נדחו על ידי בית המשפט קמא בנימוק כי הן מהוות הרחבת חזית, טוען ספני כי בית המשפט קמא דחה בצדק טענות אלה הואיל והן לא נזכרו בכתב התביעה באופן מפורש ואף הוסכם על ידי באי כוח הצדדים שאין ולא יהיו הרחבה או שינוי חזית מטעם מי מהצדדים. לטענתו של ספני, על מנת לחסוך בזמן שיפוטי יקר בדיון ביחס לכל ראיה וראיה, ניתנה לשבתאי האפשרות להשמיע את כל ראיותיו בכפוף להצהרה הכללית בדבר התחייבות להימנע משינוי חזית. 30. לבסוף, טוען ספני כי צדק בית המשפט קמא כאשר פסק לזכותו את יתרת שכר הפיקוח, בהתאם לעדותו של שבתאי בבית המשפט. באשר לסכום הכסף הנוסף שאותו תובע שבתאי בגין הוצאות שהוציא, טוען ספני כי סכומים אלו מעולם לא הוכחו בפני בית המשפט קמא ועל כן יש לדחות גם את תביעתו זו של שבתאי. 31. עיזבון עוה"ד וינס, באמצעות אלמנתו, הגברת יהודית וינס, טוען כי יש לדחות את הערעור על הסף מחמת מספר ליקויים אשר נפלו בהודעת הערעור ובסיכומים שהגיש שבתאי מטעמו: ראשית, אין בסיכומים כל טענה משפטית ושנית, הסיכומים אינם מסכמים את הנאמר בהודעת הערעור. כמו כן, נטען כי גרסתו של שבתאי למסכת האירועים ולעובדות המקרה נדחתה על ידי בית המשפט קמא. בנוסף, נטען על ידי העיזבון כי בית המשפט קמא קבע כי עוה"ד וינס לא התרשל ומכל מקום הדבר לא הוכח על ידי שבתאי. כמו כן, נטען כי טענותיו של שבתאי אשר מתייחסות להתרשלות ולהפרת חובת הנאמנות על עוה"ד וינס מבוססות על זכה"ד הראשון, מסמך אשר הצדדים לא פעלו על פיו ומשכך, לא עומדות לשבתאי העילות הנ"ל. דיון והכרעה 32. בטרם נדון בסוגיות שבמחלוקת, יש לציין כי נוכח בקשתם המוסכמת של הצדדים מיום 29.4.2008 לא התקיים דיון בערעור בפני הרכב. כפי שקבע בית המשפט קמא, השאלה העומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים לערעור זה הינה האם זכה"ד הראשון והתוספת לו השתכללו לכדי חוזה מחייב בין הצדדים והאם, כתוצאה מכך, מהווים שני הסכמי הפיקוח שנכרתו אחריו חוזים למראית עין. שאלה נוספת אשר לה משקל משמעותי בהכרעת הסכסוך שלפנינו הינה מהות הזכויות הנובעות מזכה"ד השני. האם השתכלל זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב ? 33. תנאי יסודי בדיני החוזים לשכלולו של חוזה הינו כי הצדדים גמרו בדעתם לכרות ביניהם חוזה מסוים. מונח גמירת הדעת המופיע בסעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 מוגדר כרצון המגובש של הצדדים להתקשר בחוזה, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. גמירת הדעת צריכה להיות מכוונת להתקשרות עם צד מסוים [ראו: ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אורים, פ"ד מה(2) 811, 819 (1991)] והמבחן להתקיימותה הינו מבחן אובייקטיבי, קרי הביטוי החיצוני אשר נותן בעל דין לרצונו להתקשר בחוזה [ראו: רע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 831 (1997); ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5) 739, 743 (1996); ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ נ' פ' פרופר, פ"ד מו(2) 724, 736 (1992); ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) בעמוד 173 (להלן - שלו); ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך א' (1991) בעמוד 156]. במקרה שלפנינו, בזכה"ד הראשון נעדרת גמירת הדעת המכוונת להתקשרות עם צד מסוים. לשונו של מסמך זה נוקטת במילים "יזם" ו"בעלים", כאשר אין בסמוך למונח "יזם" שם או פרט מזהה המאפשרים זיהוי של הצד המתקשר ואף אין כל חתימה בסוף המסמך המציינת מיהו אותו "יזם" או כל אינדיקציה אחרת כי ספני הוא אותו "יזם". 34. בנוסף לליקוי של אי גמירת הדעת לשכלולו של זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב, נראה כי ממסמך זה נעדר פרט מהותי אשר מצביע גם על חוסר ביסוד המסוימות. כוונתי להגבלת סכום ההלוואה שרשאי היה ה"יזם" לקחת ואשר היה מובטח במשכנתא על הבית. גובה סכום ההלוואה שהיה באפשרותו של אותו "יזם" לקחת, ככל שיזדקק לה, לשם מימון השלמת בניית הבית ואשר יובטח במשכנתא, בהתאם לסעיף 11(ג) למסמך הנ"ל, מעולם לא נכתב למרות שפרט זה הינו פרט בעל חשיבות מרכזית להגנה על זכויותיו של שבתאי במגרש. שבתאי טען כי קביעתו זו של בית המשפט קמא בטעות יסודה הואיל ויש לקרוא את סעיף 11(ג) הנ"ל כמקשה אחת עם סעיף 11(א) לזכה"ד הראשון, בו נכתב כי "מוסכם בזאת בין הצדדים כי על מנת לאפשר ליזם לממן את בניית הבית, אם יהיה צורך בכך, יהיה היזם רשאי לקבל הלוואה מבנק בהתאם להתקדמות קצב הבניה, שתובטח במשכנתא על המגרש..." (הדגשות לא במקור - י.ד.). לטענתו של שבתאי צירוף המלים "אם יהיה צורך בכך" מצביע על כך שבעת מעמד החתימה על זכה"ד הראשון לא ידעו הצדדים מהו הסכום שאותו צפוי לקחת ה"יזם" כהלוואה ומשכך, השאירו את סעיף 11(ג) ללא ציון סכום. טענתו זו של שבתאי אינה יכולה לעמוד הואיל והיא מרוקנת מתוכן את משמעותו של סעיף 11(ג) הנ"ל אשר קובע מגבלה על סכום ההלוואה שרשאי ה"יזם" לקחת. כל מטרתו של סעיף 11(ג) הנ"ל הינה להגן על זכויותיו של שבתאי בדיוק באותם מקרים בהם יזדקק "היזם" לסכום נוסף לשם מימון השלמת בניית הבית. שבתאי בעצמו העיד בפני בית המשפט קמא כי "אם היו אומרים שצריך לרשום 500,000$, אז לא הייתי נכנס לעסקה" ומעדותו זו של שבתאי ניתן ללמוד כי אף הוא היה מודע לחשיבותו של פרט זה בהגנה על זכויותיו, פרט שכאמור, מעולם לא מולא. בהעדרו של פרט מהותי זה, לוקה זכה"ד הראשון בחוסר מסויימות. בית משפט זה קבע בעבר כי קיימים מקרים בהם קיומה של גמירת דעת נשלל עקב העובדה כי מרכיב מהותי טרם סוכם באופן סופי [ראו: ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ פ"ד לב(3) 296, 301 (1978)] וכי בין יסוד המסוימות לבין יסוד גמירת הדעת קיימים קשרי גומלין המאפשרים לבית המשפט ללמוד על השתכללותו של אחד על פי בחינת קיומו של האחר [ראו למשל: ע"א 3380/97 תמגר, חברה לפיתוח בע"מ נ' גושן פ"ד נב(4) 673, 682 (1998); ע"א 701/87 ש' ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 8-9 (1989)]. בנסיבות המקרה שלפנינו, סבור אני כי יש בכוחו של הליקוי הנ"ל כדי להעיד גם על חוסר גמירת דעתם של הצדדים להתקשר על פי מסמך זה. יתר על כן, התנהגות הצדדים לאחר חתימתו של זכה"ד הראשון וביצוען של פעולות אשר היו בניגוד גמור למסמך זה, מצביעות על כך שהצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בזכה"ד הראשון אלא בהסכמי הפיקוח שבאו לאחריו. האינדיקציה המרכזית לכך שזכה"ד הראשון לא השתכלל לכדי חוזה מחייב הינה פעולת הצדדים בניגוד לקבוע בו בנושא המהותי של אופן מימון בניית הבית. כזכור, היו אלו שבתאי ורעייתו שלקחו את ההלוואה למימון בניית הבית ולא ספני, למרות שעל פי הזכה"ד הראשון, ספני, לכאורה ה"יזם", הוא שאמור היה לקחת את ההלוואות לשם מימון בניית הבית. עובדה זו מהווה אינדיקציה לכך שהצדדים לא פעלו ולא התכוונו לפעול לפי זכה"ד הראשון. 35. כל שנותר על כף המאזניים לשם חיזוק טענותיו של שבתאי לפיהן השתכלל זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב הינו העובדה כי בתחתית התוספת, אשר במסגרתה הסכימו הצדדים להגדיל את השטח הבנוי מ-300 מ"ר ל-400 מ"ר, ואשר מהווה מסמך המשך לזכה"ד הראשון, מתנוססת חתימתו של ספני מעל המילה "יזם". אולם, סבור אני כי במכלול הנסיבות הקיימות, אין בכוחה של עובדה זו כדי לשכלל את זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב, נוכח הנימוקים שפורטו לעיל. 36. בין יתר טענותיו, טען שבתאי כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי מלכתחילה לא השתכלל זכה"ד הראשון לכדי חוזה מחייב, וזאת נוכח העובדה כי הדבר לא נטען על ידי מי מהצדדים, ואולם סבור אני כי דינה של טענה זו להידחות. בעל דין איננו יכול לטעון כי מסמך מסוים מחייב את הצדדים מבחינה משפטית כאשר ממסמך זה נעדרים אותם יסודות של גמירת דעת ושל מסוימות אשר דרושים לשם השתכללותו לכדי חוזה מחייב, אף אם הצד שכנגד טוען שלפי מיטב הבנתו הוא היה מחוייב באותו מסמך. כפי שצויין בפסקה 33 לעיל, יסוד גמירת הדעת איננו נבחן על פי תחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים והוא נלמד על פי מבחן חיצוני של הצהרה ולא על פי מבחן פנימי של כוונה. טענה כאמור של בעל דין תשקל במכלול השיקולים שעורך בית המשפט בבואו לבחון האם השתכלל המסמך לכדי חוזה מחייב, אולם היא איננה בעלת משקל מכריע וסופי והיא נבחנת על רקע הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. באופן דומה בוחן בית המשפט האם מתקיים יסוד המסוימות לשם השתכללותו של מסמך מסוים לכדי חוזה מחייב על פי מה שנכתב באותו מסמך. כך לדוגמא, קבע בית משפט זה בעבר כי הצעה עולה כדי הצעה מסוימת במידה והיא "מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר-ביצוע, ללא צורך במשא-ומתן משלים נוסף" [ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר פ"ד ל(2) 260, 269 (1976); ראו גם: שלו לעיל בעמוד 175], מבחן אשר מחיל אמות מידה אובייקטיביות לשם בחינת התקיימותו של יסוד המסוימות. כפי שפורט לעיל, זכה"ד הראשון נעדר את יסוד המסוימות ואת יסוד גמירת הדעת לשם השתכללותו לכדי חוזה מחייב ומשכך, המסקנה המתבקשת הינה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה. נוכח מסקנתי זו, נראה כי אין צורך לדון בטענותיו של שבתאי ולפיהן לא הוסכם על הצדדים שהסכם הפיקוח הראשון מבטל את זכה"ד הראשון. האם היו הסכם הפיקוח הראשון והסכם הפיקוח השני חוזים למראית עין ? 37. שבתאי טען בפני בית המשפט קמא, כפי שהוא חוזר וטוען כעת, כי נטל את שתי ההלוואות במקום ספני על מנת למכור את הבית כ"דירת מגורים מזכה" לפי סעיף 49א לחוק מס שבח ולזכות בפטור ממס בסכום מוערך של כ-600,000 ש"ח. שבתאי המשיך וטען כי הסכם הפיקוח הראשון איננו אלא הסכם למראית עין, אשר מטרתו הייתה להימנע מתשלום מס שבח. בית המשפט קמא דחה גרסה זו של שבתאי הואיל ופרט לעדותו של שבתאי עצמו לא הובאה כל ראיה להסדר כאמור והוא בחר להעדיף את גרסתו של ספני על פני גרסתו של שבתאי. ככלל, ממעטת ערכאת הערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר התרשמה מן העדים באופן בלתי אמצעי ובחנה את התשתית הראייתית שהוגשה לעיונה [ראו: ע"א 8673/06 אורו ישראל (2000) אחזקות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, גוש דן (לא פורסם, 8.7.2008), פסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט י' אלון; ע"א 9974/05 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדושתו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו (לא פורסם, 28.5.2008), פסקה 22 לפסק דינו של כבוד השופט ס' ג'ובראן; ע"א 6094/04 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ (לא פורסם, 22.3.2005), פסקה 15 לפסק דינה של כבוד השופטת ע' ארבל; ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536, 545 (1997)]. משקבע בית המשפט קמא כי עדותו של ספני עדיפה על פני עדותו של שבתאי לעניין קיומו של חוזה למראית עין, ונוכח גרסתו של ספני אשר עולה בקנה אחד עם העובדה כי היה זה שבתאי אשר נטל על עצמו את ההלוואות לשם מימון בניית הבית, נראה כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בממצא זה. יוער, כי בית המשפט קמא ציין במפורש בפסק דינו כי התרשם שבנוסף להסכמים שהוצגו בפניו, חלק מן ההתקשרויות שנערכו בין שבתאי לבין ספני נעשו בעל-פה וכי הרושם שהותירו בו שני הצדדים הוא כי התמונה העובדתית והראייתית שהוצגה בפניו אינה מלאה. סבור אני כי גם לנוכח הערה זו, משקבעה הערכאה הדיונית ממצאים עובדתיים בעיקר על בסיס התרשמותה הבלתי אמצעית מן העדים שהעידו בפניה, אין מקום להתערב בקביעותיה. יתר על כן, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא כי שבתאי איננו יכול לאחוז את המקל משני קצותיו ולטעון מחד גיסא כלפי רשויות המס כי מימן את בניית הבית בעצמו, ומשכך זכאי הוא לפטור ממס שבח לפי סעיף 49א לחוק מס שבח; ומאידך גיסא לטעון בפני בית משפט זה כי הלכה למעשה, לא מימן את בניית הבית מכיסו, אלא נטל את ההלוואות בשמו של ספני. בעבר, הגדיר בית משפט זה מפי כבוד השופטת ד' דורנר את המושג "השתק שיפוטי" במילים הבאות: "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה. השתק מסוג זה חל לא רק במקרה כמו זה שלפנינו, שבו זכות אחת מוציאה את הזכות האחרת, אלא גם כאשר לבעל דין נתון כוח לבחור, על-פי העדפתו, בין זכויות. משזכה בזכות אחת אין הוא יכול לדרוש את הזכות האחרת". [ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A. פ"ד מח(4) 133, 194 (1994)]. ובאופן דומה קבע כבוד השופט א' גרוניס כי: "הטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום שבו אחד מבעלי-הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים... התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט". [רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005)]. ייתכן כי ניתן ללמוד מהלכות אלה, על דרך אנלוגיה, כי במצב דברים אשר בו מקבל פלוני, על בסיס טענות עובדתיות מסויימות שאותן טען, פטור ממס בהתאם לחוק, מנוע הוא מלטעון טענות עובדתיות הפוכות בהליך משפטי, וכי מצב דברים כאמור עולה כדי השתק שיפוטי. משכך, סבור אני כי אין מנוס מדחיית טענותיו של שבתאי בעניין זה [ראו גם: ע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ (לא פורסם, 28.10.2007), פסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין]. 38. נוכח האמור לעיל, מסקנתי היא כי אין מקום לקבל את טענותיו של שבתאי כי הסכמי הפיקוח היו חוזים למראית עין וכי היה זה זכה"ד הראשון אשר במסגרתו נקבעו ההסכמות האמיתיות בין הצדדים וזאת על מנת לקבל את הפטור מתשלום מס השבח. כפי שקבע בית המשפט קמא בצדק, הסכמי הפיקוח הראשון והשני וזכה"ד השני הם ההסכמים אשר חייבו את הצדדים וזאת בפרט נוכח העובדה כי הצדדים פעלו על פי האמור בהם, כאשר זכה"ד הראשון לא היה אלא טיוטא ראשונית שנערכה במהלך המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים באשר לאופן שבו יערכו את העסקה לבניית הבית. משכך, יש לדחות גם את ערעורו של שבתאי המכוון כנגד חיובו לשלם את יתרת שכר הפיקוח, בהתאם להסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם הפיקוח השני מיום 23.7.1995, בסכום של 35,100 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ביטול זכה"ד השני ועד ליום התשלום המלא בפועל. האם נפל שבתאי קרבן למעשה נוכלות מתוכנן של ספני ועוה"ד וינס ? 39. באשר לטענתו של שבתאי בהודעת הערעור כי נפל קרבן למעשה נוכלות שספני תכנן ביחד עם עוה"ד וינס וכי השניים פעלו בצוותא לסיכולו של זכה"ד השני על מנת לרכוש את הבית במחיר נמוך משמעותית לאחר שיוצע למכירה על ידי כונס נכסים; גם דינה של טענה זו להידחות. טענה זו לא נטענה מעולם בפני בית המשפט קמא ולא נשמעו כל עדויות בנוגע לגרסה זו של שבתאי ועל כן יש לדחותה ולו מטעם זה בלבד [ראו למשל: ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201, 208 (1993)]. בית המשפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי כי "שבתאי היה בעל הבנה וידע בתחום הנדל"ן - ולכל הפחות קיבל ייעוץ מקדמון" ובהמשך פסק הדין מציינת כבוד השופטת ע' ברון, בנוגע להסברו של שבתאי מדוע נטלו הוא ורעייתו את ההלוואות במקומו של ספני, כי: "אינני מקבלת אפוא את טענתו של שבתאי כי היה קרבן תמים של מזימה לכאורה שכוונה נגדו, ועל פי התרשמותי הברורה טענה זו חוטאת לעובדות". משכך, סבור אני כי יש מקום לדחות טענה זו גם לגופה. שבתאי טען עוד כי טענתו בדבר גניבת כספו על ידי ספני לא עלתה כדי שינוי חזית והיה על בית המשפט קמא לדון בה. סבור אני כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא כי יש לדחות טענה זו נוכח העובדה כי טענה זו לא נטענה על ידי שבתאי באופן מפורש או כעילה חילופית בכתב התביעה אלא כטענה אשר באה לתמוך בתביעתו לפיה על ספני לפצותו בסכום שיותיר בידיו רווח של 400,000 דולר ארה"ב. יתר על כן, בפירוט ראשי הנזק בכתב התביעה, לא ציין שבתאי סכום של 170,000 דולר ארה"ב בגין גניבת כספו, עובדה שאף היא עומדת לו לרועץ לעניין טענתו הנ"ל. כמו כן, מפרוטוקול הדיון שנערך בבית המשפט קמא טענה באת כוחו של ספני כי: "התובע טוען בעיקר לנזק של מניעת רווח. נזקיו פורטו בסעיף 25 לכתב התביעה. בקדם המשפט כב' השופטת גדות ביקשה מהתובע לצמצם ולהגיד מה עילת התביעה ונטען שעילת התביעה היא הפרת הסכם בשל אי תשלום משכנתא, שלטענתו, היה החובה של הנתבע לשאת בו. כאשר מיד לאחר מכן מודיעים באי כוח הצדדים: "מוסכם ומוצהר בינינו שאין ולא יהיו הרחבה או שינוי חזית מטעם מי מהצדדים". יש בכוחו של בית המשפט לאפשר שינוי או הרחבת חזית רק כאשר קיימת הסכמה מפורשת או מכללא מצד בעלי הדין ובסייג כי לא ייגרם עיוות דין [ראו: י' זוסמן סדר הדין האזרחי 1995 בעמודים 153-156; מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה 2007 כרך א בעמודים 526-527], אולם לא כך המצב במקרה שלפנינו. משהסכימו הצדדים כי לא ישנו או ירחיבו את חזית המחלוקת, לאחר שזו הוגדרה, והודיעו על הסכמה זו באופן מפורש לבית המשפט קמא, אין מקום להידרש לטענותיו של שבתאי בעניין זה. 40. משקבעתי כי זכה"ד הראשון אינו עולה כדי חוזה מחייב בין הצדדים וכן כי אין להידרש לטענותיו של שבתאי לפיהן גנב ספני את כספו או כי נפל קרבן למזימה שתוכננה על ידי ספני ועוה"ד וינס, יש לדחות גם את יתר טענותיו של שבתאי כלפי עוה"ד וינס. זכה"ד השני 41. על יסוד זכה"ד השני, טוען שבתאי כי ספני התחייב כלפיו כי ימכור את הבית לצד ג' או שירכוש אותו באופן עצמאי כך שיותיר בידיו סכום של 400,000 דולר ארה"ב לאחר פירעון ההלוואות שאותן נטל, ביחד עם רעייתו, מן הבנק. משכך, טוען שבתאי כי מהאמור בזכה"ד השני יש להסיק כי על ספני לשלם לו את ההפרש שבין הסכום שנותר לו לאחר מכירת הבית ולאחר פירעון ההלוואות לבנק - 141,444 דולר ארה"ב - לבין הסכום של 400,000 דולר ארה"ב שספני התחייב שיוותר בידו, קרי סכום של 258,556 דולר ארה"ב. יש לדחות את תביעתו של שבתאי לסכום הנ"ל נוכח העובדה כי קבלת סכום של 400,000 דולר ארה"ב הייתה תלויה בהתקיימותה של איזו משלוש החלופות המפורטות בזכה"ד השני, מה שלא ארע בפועל. 42. כפי שפורט בפסקה 5 לעיל, זכה"ד השני קבע מספר חלופות, אשר רק בהתקיים אחת מהן, יהיה זכאי שבתאי לקבל לידיו סכום של 400,000 דולר ארה"ב. בסופו של דבר, נמכר הבית על ידי שבתאי בסכום של 650,000 דולר ארה"ב והתנאי שהיה קבוע בסעיף 4 לזכה"ד השני - מכירת הבית במיליון דולר ארה"ב עד ליום 31.12.1998 - לא התקיים. נוכח העובדה כי היה זה שבתאי שמכר את הבית ולא ספני, לא מתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 1 לזכה"ד השני ולפיה ימכר הבית על ידי ספני לקונה מטעמו וכמו כן, לא מתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 5 לזכה"ד השני ולפיה ישלם ספני לשבתאי סכום של 400,000 דולר ארה"ב, יחזיר את ההלוואות שניטלו על ידי שבתאי ויקבל את מלוא הזכויות בבית. משכך, לא עומדת לשבתאי עילת תביעה בגין ההפרש שבין הסכום שאותו קיבל לידיו בסופו של יום לבין הסכום שאותו ציפה לקבל עם חתימת זכה"ד השני. כמו כן, יש לציין כי אין בזכה"ד השני ואף לא באיזה מהסכמי הפיתוח הוראה הקובעת כי ספני מחוייב לכך כי שבתאי ירוויח 400,000 דולר ארה"ב מהעסקה. 43. בנוסף, כפי שצויין לעיל, ביום 3.11.1998 שלח שבתאי מכתב לספני ובמסגרתו הודיע לאחרון כי הוא מבטל את כל ההסכמים שנכרתו עמו. המכתב נשלח במהלך פרק הזמן שבמסגרתו היה באפשרותו של ספני למצוא קונה ולמכור את הבית כפי שנקבע בסעיף 1 לזכה"ד השני. סבור אני כי משבוטלו כל ההסכמים בין הצדדים על ידי שבתאי, ובכללם זכה"ד השני, יש בכך, בנסיבות הספציפיות של המקרה שלפנינו, כדי לשמוט את הבסיס מתביעתו למניעת רווח. בשולי הדברים יוער כי כל שלושת המעורבים בפרשה זו - שבתאי, קדמון וספני - ציינו כי ראו בבניית הבית השקעה כלכלית שאת פירותיה ציפו לקצור לאחר מכירתו, כאשר למגינת ליבם במהלך שנת 1997 ירדו מחירי הנדל"ן בקיסריה באופן תלול. בית המשפט קמא התרשם כי למעשה, ניסה שבתאי לגלגל את אבדן הרווח שציפה לו לפתחו של ספני, וזאת חרף העובדה כי ספני לא התחייב כלפיו מעולם לממש את הרווח לו ציפה. סבור אני כי יש גם בכוחה של התרשמות בלתי אמצעית זו של בית המשפט קמא כדי להצדיק דחיית תביעתו של שבתאי בעילה של מניעת רווח. 44. לבסוף, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא בעניין תשלום ההוצאות השוטפות של הבית - מסים עירוניים, חשמל, מים והוצאות אחזקה וגינון - בהתייחס לתקופה שבין ה-1.1.1998 לבין ה-3.11.1998, היום בו בוטל זכה"ד השני. שבתאי טען כי קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה בטעות יסודה כיוון שהיא התבססה על כך שזכה"ד הראשון לא השתכלל לכדי חוזה מחייב. משהגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה רק הסכם הפיקוח הראשון ושני ההסכמים שבאו לאחריו השתכללו לכדי חוזים מחייבים, סבורני כי גם אין מקום להתערב בקביעתו הנוגעת לתשלום ההוצאות ויש להשאירה על כנה. כמו כן, לא מצאתי כי יש מקום לפסוק לשבתאי סכום של 80,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני שלטענתו נגרם לו הואיל ולא עלה בידו להוכיח נזק כאמור בפני בית המשפט קמא. על יסוד כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשאת בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורכי דינם בסך של 15,000 ש"ח לכל אחד מן המשיבים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ה' בחשון תשס"ט (3.11.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06084300_W07.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il