שמואל מרדכי שוורץ קטין נ. ד"ר מלאך דניאל

פסק-דין בתיק ע"א 8426/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8426/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג המערערים: 1. שמואל מרדכי שוורץ קטין 2. חנה שוורץ 3. עמיקם שוורץ נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר דניאל מלאך 2. ד"ר רפאל פולק 3. קופת חולים מאוחדת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 14.09.2010 בת"א 5193-11-07 שניתן על ידי כב' השופטת א' דודקביץ תאריך הישיבה: כ"ו באייר התשע"ג (06.05.13) בשם המערערים: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבים 1 ו-3: עו"ד שלי אבימור ברוש; עו"ד יעקב אבימור בשם המשיב 2: עו"ד תמר קרת; עו"ד חן שטאובר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 5193-11-07 (כב' השופטת א' דודקביץ), בגדרו נדחתה תביעת המערערים נגד המשיבים בגין רשלנות רפואית, שהביאה לטענתם ל"הולדתו בעוולה" של מערער 1 (להלן המערער). הרקע העובדתי 2. המערער נולד לפני למעלה מעשור להוריו, הם מערערים 2 ו-3 (להלן, האם והאב בהתאמה). עם לידתו אובחן המערער כסובל ממום בלבו ומתסמונת דאון. ההיריון שהביא ללידת המערער היה העשירי במספר עבור אימו, שהייתה אותה עת בת 45. במהלך ההיריון, טופלה ולוותה האם על ידי מומחה ברפואת נשים ומיילדות, ד"ר דניאל מלאך (משיב 1, להלן: "ד"ר מלאך"), אשר נתן שירותיו במסגרת קופת חולים מאוחדת בה היו חברים ההורים (היא משיבה 3). עוד יוער כי במהלך הריונה, נערכה לאם בדיקת "סקירת מערכות בסיסית", שנערכה על ידי משיב 2, ד"ר דניאל פולק (להלן: "ד"ר פולק"). כשש שנים לאחר הולדת המערער, הגישו ההורים תביעה בשמו ובשמם נגד המשיבים, בגדרה יוחסה לאחרונים רשלנות אשר הובילה להולדתו של המערער בעוולה. לאמור – לו פעלו המשיבים בסבירות לגילוי המומים, היו ההורים פועלים להפסקת ההיריון. לטענת המערערים בבית המשפט המחוזי, ד"ר מלאך לא הציע להם לבצע בדיקות שמקובל לערוך במהלך ההיריון, במיוחד נוכח גילה המתקדם של האם, אשר ודאי הייתה נעתרת לביצוען. בהקשר זה הודגש, כי לו היו הבדיקות מגלות או מעלות חשד לקיומו של מום ביילוד, ודאי היו ההורים פועלים להפסקת ההיריון. באשר לד"ר פולק, נטען כי הלה התרשל כאשר לא הבחין במום בליבו של המערער בבדיקה שערך. על רקע האמור עתרו המערערים לפצותם בגין ההוצאות הדרושות להם לגידולו ולצרכיו המיוחדים של המערער, על מנת שיהנה מאיכות חיים סבירה. עוד נתבקש פיצוי בגין אבדן הנאות החיים, אבדן כושר השתכרות וכאב וסבל של המערער והוריו. לטענת המשיבים, אין הם חייבים לשאת בנזקים שאירעו למערער, שכן התנהלותה של האם היא שמנעה את ביצוע הבדיקות לאיתור מומים מולדים. הוסף כי ההורים משתייכים לזרם חרדי של חסידי חב"ד וכי האם הודיעה למשיבים כי בכל מקרה, וללא קשר לתוצאה של בדיקה זו או אחרת, לא תבצע הפסקת היריון הנוגדת את אמונתה הדתית האישית. הכרעת בית המשפט המחוזי 3. לאחר שבחן את טענות הצדדים ונתן דעתו לראיות ולחוות דעת המומחים שהוצגו בפניו, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את התביעה. באשר למום בלב המערער, נקבע כי העניין זכה להתייחסות מועטת ביותר במסגרת טענות ההורים ואף לא הוגשה כל חוות דעת שיש בה לתמוך בטענותיהם במישור זה. עוד נפסק, על בסיס חוות דעת שהוצגו, כי מום בלב מהסוג בו לוקה המערער אינו מצדיק הפסקת היריון. על כן, אף לו היה מתגלה בבדיקות, אין בכך כדי לבסס עילה של "הולדה בעוולה". בית המשפט המחוזי ציין כי ממילא מום זה תוקן ולא הוכח כי המערער סובל כיום מכל בעיה בלבו. בכל הנוגע לרשלנות שייחסו המערערים לד"ר מלאך, הציב בית המשפט המחוזי את השאלה האם הציע הרופא להורים לבצע בדיקת מי שפיר, שהיה בה כדי לגלות על קיומה של תסמונת דאון. במהלך הדיון, הציג ד"ר מלאך תרשומת רפואית אשר ניתן ללמוד ממנה כי בדיקת מי השפיר הוצעה לאם, אשר לא הייתה מעוניינת לבצעה. המערערים טענו כי הבדיקה האמורה לא הוצעה מעולם, וכי התרשומת נערכה בדיעבד או שאינה משקפת את האמת. בית המשפט המחוזי דחה את עמדת המערערים, בקבעו שטענת חוסר האותנטיות של התרשומת הרפואית הועלתה רק לאחר שהחלה פרשת ההגנה להתברר. לגופו של עניין הוסף כי הטענה בדבר זיוף המסמך נשענה על גרסת האם בלבד, אשר נמצאה כבעלת ספקות וסתירות, ולא נתמכה בחוות דעת, או ראיה שיש בהן כדי לגרוע מהאמור בתרשומת הרפואית. אמנם, קבע בית המשפט המחוזי, ייתכן והיה רצוי לערוך תרשומת רפואית מפורטת יותר בדבר ההסברים שניתנו לאם בנוגע לסיכוני הבדיקה ולסיבת האם לסרב לה. ברם, נפסק כי ניתן היה במקרה זה להסתפק ברישום הקיים אשר טומן בחובו את ההסבר שניתן לאם ואת סיבת סירובה. בית משפט קמא אף נתן משקל לתוצאות בדיקת פוליגרף שערכו הצדדים, תוך הסכמה שהתוצאות יהיו קבילות ראייתית, אך לא יכריעו את תוצאות המשפט. מהבדיקה עלה שד"ר מלאך הציע לאם לערוך בדיקת מי שפיר, כי זו סירבה, ואף הביעה עמדתה כי אין חשיבות בעיניה לתוצאות בדיקת מי השפיר. בית המשפט המחוזי אף נתן דעתו לטענות המערערים בדבר בדיקות רלוונטיות נוספות שלא הוצעו לאם. נפסק כי לא הוצעו בדיקות סיסי שלייה, חלבון עוברי, שקיפות עורפית, יעוץ גנטי, אקו-לב וסקירת מערכות מורחבת. ברם, נקבע כי אין בהיעדרן של בדיקות אלה כדי לבסס רשלנות או היעדר הסכמה מדעת, ובנסיבות המקרה הקונקרטיות לא הייתה סיבה להפנות לביצוע הבדיקות. בכל מקרה, נפסק כי אין באי קיום הבדיקות האחרות כדי לבסס "הולדה בעוולה", שכן ממילא האם הספציפית לא הייתה מפסיקה את ההיריון, ובכך ניתק הקשר הסיבתי. עוד נדחתה הטענה לפיה ד"ר מלאך התרשל שעה שלא דיווח לאב כי המדובר בהיריון בעל סיכון, וכי האם מסרבת לבדיקת מי שפיר המאפשרת גילוי של המחלה. במישור הדיוני נקבע כי הטענה לא מצאה מקומה בבירור בכתב התביעה. במישור הקונקרטי הודגש כי עולה מהראיות שהאב לא התלווה לאם בביקוריה אצל ד"ר מלאך, ולא שותף על ידה בבדיקות שביצעה או שאמורה הייתה לבצע. נפסק כי בנסיבות אלה "לא הייתה חובה מצד ד"ר מלאך ליידע את [האב] ולשוחח עימו בנוגע לדיקור מי שפיר ולחלופין בנוגע לביצוע בדיקות אחרות אפשריות. משבחר [האב] לא להגיע לבדיקות עם [האם], אין לו להלין אלא על עצמו. [האם] היא אישה בגירה, בעלת כושר הבנה והחלטה, וזכותה להחליט באופן עצמאי על הבדיקות שהיא מעוניינת או לא מעוניינת לבצע בגופה" (עמ' 30 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). טענות הצדדים בערעור 4. בכתב הערעור שהוגש מטעם המערערים נטענו טענות מספר, ואולם בדיון שנערך לפנינו הסכים בא כוחם לתחם טיעונו לשתי סוגיות משפטיות. בעשותו כן, נכון נהג, שכן מקרה זה אינו מצדיק סטיה מהכלל לפיו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת (ראו למשל ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582; ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.2010)). למעשה נשען הערעור על שתי טענות מרכזיות, הנוגעות לכל אחד מההורים בנפרד. על פי הראשונה, התרשל ד"ר מלאך כלפי האם בכך שלא הציע לה לבצע את הבדיקות הנוספות: סיסי שלייה, חלבון עוברי, שקיפות עורפית וסקירת מערכות מורחבת. הטענה השנייה, נוגעת לאב, ובמסגרתה, גורסים המערערים כי היתה על המשיבים חובה ליידע את האב כי קיים סיכון בהיריון וישנו סיכוי גבוה שהמערער יוולד כשהוא לוקה בתסמונת דאון. המשיבים כולם סומכים ידם על הכרעת בית המשפט המחוזי ונימוקיה. דיון 5. כאמור, מצויים אנו במסגרת עובדתית לפיה אין מחלוקת כי האם סירבה לביצוע בדיקת מי השפיר. במצב זה, השאלה הראשונה המונחת לפתחנו, היא האם נוכח הנתון העובדתי שהבדיקות הנוספות לא הוצעו לאם, יש כדי לבסס את רשלנותו של ד"ר מלאך כלפי המערערים. לגישתי, יש להשיב בשלילה לשאלה זו. כעולה מהחומר, הבדיקות הנוספות שלא הוצעו לאם הינן ברובן בדיקות סקר. ככאלה, אמורות הן ללמד על הסיכון שבהיריון ולעורר את החשד לקיומם של מומים. לאמור – בדיקת הסקר אינה מגלה פגם או מום כשלעצמה, אלא עשויה להצביע על הצורך בקיום בדיקה מעשית לגילוי מום – ובענייננו, בדיקת מי שפיר. אמנם, עולה מדברי ד"ר מלאך, כפי שהתייחס אליהם בית המשפט המחוזי, כי משרד הבריאות ממליץ לנשים בהיריון לבצע את כל הבדיקות שביכולתן לבצע (עמ' 48 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). ברם, בנסיבות המקרה דנא, סירבה האם לביצוע בדיקת מי שפיר, שהיא הבדיקה היעילה ביותר לגילוי תסמונת דאון. התנגדותה לבדיקה הייתה חד משמעית, שכן ביסודה עמד סירובה לביצוע הפלה. נדמה כי זו הסיבה בגינה נמנע ד"ר מלאך מלהציע את ביצוע בדיקות הסקר האחרות, שהרי מה צורך בהן אם ממילא מסרבת האם להפסיק את ההיריון, ולכן לא מוצאת תועלת בבדיקת מי שפיר. במיוחד הדבר עשוי להיות נכון כאשר מדובר בהיריון שידוע שהוא כרוך בסיכון גבוה מפאת גילה של האם. במובן מסוים הדבר נכון מגדר קל וחומר: אם האם סירבה לבצע את הבדיקה שאמורה לחשוף את מצב היילוד כהוויתו בשל כך שהתוצאה לא הייתה משפיעה על התנהגותה, הכיצד ניתן להניח שבדיקות כלליות ופחות מדוייקות היו משנות את עמדתה? בראיה זו המערערים לא הצליחו להוכיח קשר סיבתי בין אי ביצוע הבדיקות המשניות לבין הנזק שנגרם. שתי בדיקות נוספות שלא נערכו למערערת הינן סקירת מערכות מורחבת וסיסי שלייה. באשר לטענת היעדר סקירת מערכות מורחבת, דינה להידחות הן בשל היעדר קשר סיבתי כאמור לעיל, נוכח סירובה העקרוני של האם להפסיק את ההיריון, והן בשל כשל דיוני. כפי שנקבע בערכאה קמא, המערערים לא העלו את היעדר בדיקת סקירת המערכות המורחבת בכתב תביעתם, וטענו במישור זה רק במהלך הדיון. בכך לוקה הטענה בהיותה הרחבת חזית אסורה. לנוכח המחדל הדיוני והמהותי בדמות העדר קשר סיבתי, אין צורך לקבוע עמדה אם מעשה, וליתר דיוק מחדל, המערערים היווה התרשלות. להשלמת התמונה במישור זה, ובגדר למעלה מן הצורך, יצוין כי ד"ר מלאך העיד כי גיל האישה אינו מהווה גורם סיכון הדורש ביצוע סקירת מערכות מורחבת, אלא יש לערוך בדיקה זו כאשר ישנו חשד למום ספציפי (שם, ביחס להמלצות משרד הבריאות). עוד העיד כי סקירת מערכות מורחבת לא נועדה לגילוי תסמונת דאון, ואין בה כדי לסייע בגיבוש עמדה להפסקת היריון, אלא בבחינת מומים אחרים כגון שפה שסועה. משכך גם משרד הבריאות מסתפק בסקירת מערכות בסיסית, אשר יש בה גם לגלות מומי לב (עמ 52-51 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). כאמור, אין מקום להתערב במהימנות גרסתו של ד"ר מלאך בעניין זה. באשר לאי הצעתה של בדיקת סיסי שלייה, מסופקני אם יש בכך כדי להוות התרשלות. בית המשפט המחוזי קבע שבדיקה זו מספקת את אותה תוצאה שניתנת בבדיקת מי שפיר. שתי הבדיקות הן אבחנתיות במהותן. נוכח סירובה של האם לביצוע בדיקת מי שפיר, והסיבה העומדת ביסודו של הסירוב, ניתן למצוא מענה להימנעותו של ד"ר מלאך מלהציע בדיקת סיסי שלייה. די במענה זה ולו בהיבט של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק, כדי לשלול קיומה של רשלנות בענייננו. רואים אנו כי סירובה העקרוני של האם לבצע הפלה מהווה טענה שמכסה לא רק את אי ביצוע בדיקת מי השפיר, אלא גם מהווה נימוק לאי הצעתן של הבדיקות האחרות. זאת, גם בשל היחס בין הבדיקות. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בדיקת מי השפיר מהווה את הבדיקה הטובה ביותר לגילוי תסמונת דאון הן מבחינת מהות התוצאה והן מבחינת הדיוק בה. ודוק, ברובד העובדתי, די לקבוע בנסיבות תיק זה כי המסקנה לפיה האם סירבה עקרונית לביצוע הפלה אינה נובעת מההנחה הכללית שכך נוהגת כל אישה המשתייכת לזרם החרדי. המסקנה העובדתית נקבעה לאחר בחינת עובדות המקרה ביחס לאם מושא דיוננו באופן ספציפי וביחס להיריון מושא התביעה. אף בית המשפט המחוזי התייחס לכך בעצמו וציין כי "בית המשפט אינו יכול לפסוק כי בכל מקרה בו מדובר באישה חרדית, אין לפצותה במקרה כגון דא, משום שלא הייתה מבצעת הפלה בכל מקרה" (עמ' 59 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). ובהמשך: "נראה לי, כי כל תיק ונסיבותיו, כל אישה והשקפתה וקביעת הקשר הסיבתי תיעשה עפ"י הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה באספקלריה של המציאות כהווייתה והגיון הדברים" (שם). יודגש, בדיקה פרטנית מעין זו חיונית טרם יקבע בית המשפט מסקנה בתיק המונח לפניו בדבר עמדת אישה בעניין ביצוע הפלה (בעניין זה ראו והשוו גם: ע"א 1326/07 המר נ' עמית, פס' 54-42 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין וכן פס' 4-3 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (28.5.2012)). 6. באשר להסתייגות המשפטית השנייה של המערערים מפסק הדין קמא, הנוגעת לחובת היידוע של האב, בחינתה תיעשה ראשית במישור הדיוני. לעמדת המשיבים המערערים לא העלו טענה זו בתביעתם, ומשכך מהווה היא הרחבת חזית. בית המשפט המחוזי לא קיבל עד תום את עמדת המשיבים, וציין כאמור כי הטענה נטענה, אך בדוחק, בסעיפים 27-26 לכתב התביעה. כך למשל, צוין בסעיף 27 לכתב התביעה: "אילו הנתבעים היו מיידעים את התובעים בקיום תסמונת דאון או חשד למום אחר בעובר, הם היו נמנעים מהולדתו של התובע". למקרא הטענה, נדמה כי בית המשפט המחוזי אף הטיב עם המערערים בקביעה לפיה טענת היעדר היידוע של האב עלתה בכתבי הטענות. ניתן לומר כי בית משפט המחוזי מתח את הפרשנות הראויה לטענות המופיעות בכתב התביעה כך שהביא אותה לקצה גבולותיה. הטענות שהעלו המערערים בסעיפים המאוזכרים לעיל בכתב תביעתם, מתייחסות לשני ההורים כמקשה אחת. הן אינן מבחינות למשל בין חובת הגילוי לאם שנפגשה עם הרופאים לבין חובת הגילוי לאב, שלא נפגש עם הרופאים. אבחנה שכזו הייתה נדרשת לו היו המערערים מעוניינים להתייחס לאב בנפרד. כך או כך, דינה של הטענה להידחות במישור המהותי. מעבר לטענה הכללית של המשיבים, לפיה לא מוכרת פרקטיקה של זימון הבעל או יידועו במהלך ההיריון, בנסיבות המקרה שלפנינו נקבע כי האב לא היה כלל מעורב במהלך ההיריון. הוא לא התלווה אל האם בביקוריה אצל הרופאים. הוא אף הודה כי האם לא שיתפה אותו בבדיקות שביצעה או בבדיקות שהייתה אמורה לבצע. כשזו היא המסכת העובדתית, לפיה הבעל לא מעורב במהלך ההיריון על פי בחירתו, ונראה שהאם היא היחידה שמקבלת את ההחלטות בעניין ההיריון ללא כל ייעוץ מבעלה - האם אכן קמה לרופא חובה נפרדת ליידע גם את האב? סבורני שעל כך יש להשיב בשלילה בנסיבות המקרה. האם, בהיותה אישה בגירה, מבינה את משמעות החלטותיה בעניינים הרלוונטיים למחלוקת הקשורים במהלך ההיריון. היא בעלת יכולת להפעיל שיקול דעת ובעלת כושר החלטה. בראש ובראשונה האישה היא האחראית על גופה וטבעי הוא שההחלטות במהלך ההיריון ובעניינו תתקבלנה על ידה. היא זו שמחליטה על ביצוען של בדיקות מסוימות בגופה או אי ביצוען של בדיקות אחרות. אין בכך לשלול מצב עובדתי אחר בו בעלה של אישה, ובגדר האב הביולוגי, יהא מעורב יותר במהלך ההיריון בדבר הבדיקות הרפואיות, יחווה דעתו וייעץ לאשתו בעניין ההחלטות שעליה לקבל במהלך ההיריון. עם זאת, לפחות במקרה הנידון, האב לא היה מעורב במהלך ההיריון ולא התלווה לביקוריה של האם אצל ד"ר מלאך. אי לכך, די בתשתית העובדתית שהונחה כדי להביא לדחיית הטענה המשפטית בערעור בדבר חובת יידוע לאב ופגיעה באוטונומיה שלו. זאת, בהיעדר תשתית עובדתית ממנה עשויה הטענה המשפטית להיבנות. אין צורך להידרש איפוא להיבטים המשפטיים השונים בסוגיה לו הייתה מתעוררת. בכל הקשור לפגיעה באוטונומיה של האם התמונה העובדתית מציירת מצב לפיו הייתה היא מודעת לאפשרויות הבחירה, אך בחרה להימנע מבדיקת מי שפיר מתוך החלטה עקרונית שלא לבצע הפלה (והשוו וראו: ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011)). 7. סוף דבר, הייתי מציע לחברי בנסיבות העניין לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בשכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך 10,000 ₪ למשיבים 1 ו-3 ביחד ובסכום דומה למשיב 2. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ז בסיוון התשע"ג (5.6.2013). ה מ ש נָ ה ל נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10084260_Z12.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il