ע"פ 8416-09
טרם נותח
מדינת ישראל נ. מחמוד חרבוש
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 8416/09
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8416/09
ע"פ 8435/09
ע"פ 9300/09
ע"פ 9631/09
בפני:
כבוד הנשיאה ד' ביניש
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופט ע' פוגלמן
המערערת בע"פ 8416/09 והמשיבה בע"פ 8435/09, בע"פ 9300/09 ובע"פ 9631/09:
מדינת ישראל
המערער בע"פ 8435/09:
עמיר מולנר
המערערים בע"פ 9300/09:
1. שגיב טיירי
2. דרור מילשטיין
המערערים בע"פ 9631/09:
1. טל מילשטיין
2. אייל לוי
נ ג ד
המשיבים בע"פ 8416/09:
1. מחמוד חרבוש
2. יוסף דבח
3. לירון טיירי
ערעורים על הכרעת הדין מיום 7.9.2009 ועל גזר הדין מיום 20.10.2009 של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו בת.פ. 40259/08 שניתנו על ידי כבוד השופט ד' רוזן.
תאריך הישיבה:
כ"ז בשבט התש"ע (11.02.10)
בשם המערערת בע"פ 8416/09 והמשיבה בע"פ 8435/09, בע"פ 9300/09 ובע"פ 9631/09:
עו"ד א' כרמל , עו"ד ש' עוזרי , עו"ד ר' דוד
בשם המערער בע"פ 8435/09:
עו"ד מ' כץ
בשם המערערים בע"פ 9300/09:
עו"ד א' דגן
בשם המערערים בע"פ 9631/09:
עו"ד י' הלוי
בשם המשיב 1 בע"פ 8416/09:
בשם המשיב 2 בע"פ 8416/09:
בשם המשיב 3 בע"פ 8416/09:
עו"ד ר' רוזנבלום
עו"ד י' הלוי
עו"ד ת' סננס
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
מבוא
1. מסכת עובדתית אחת שעניינה עבירות בנשק עומדת ביסוד ארבעת הערעורים שלפנינו, המכוונים לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן) ב-ת.פ 40259/08. מסכת זו צולמה במצלמות אבטחה שהוצבו בזירה, ועל בסיסה הוגש לבית המשפט המחוזי כתב אישום נגד המעורבים בפרשה. שלושה מן המעורבים אלי ראובן, יצחק עלפי ואהרון הרשמן, הורשעו על-פי הודאתם בהסדר טיעון ונגזרו עליהם עונשים שונים. חמישה מעורבים נוספים, הם המערערים בע"פ 9300/09 (שגיב טיירי ודרור מילשטיין); המערערים בע"פ 9631/09 (טל מילשטיין ואייל לוי); והמערער בע"פ 8435/09 (עמיר מולנר), הורשעו לאחר שמיעת ראיות. ערעוריהם על הכרעת הדין ולחילופין על גזר הדין מונחים עתה לפנינו. שלושת המעורבים האחרונים (מחמוד חרבוש, יוסי דבח ולירון טיירי) זוכו מאשמה בבית המשפט המחוזי ונגד זיכוים מערערת המדינה בע"פ 8416/09. למען הסדר הטוב, יכונו המעורבים כולם, להלן הנאשמים, ואילו כל אחד מן הנאשמים בנפרד יכונה להלן לפי שמו הפרטי. בהימצא סרט הוידיאו שבו תועדו ההתרחשויות ממספר זוויות צילום ש"כיסו" חלקים נרחבים מן השטח שבו התרחש האירוע, הוגבל היקפה של המחלוקת העובדתית בין הצדדים. בצד האמור, הצדדים חלוקים על הפרשנות הנכונה שיש ליתן להתרחשויות המופיעות בסרט ובנוגע לאפשרות להסיק מן הנצפה בסרט מסקנות בהתייחס למערכת העובדתית שקדמה לאירועים המצולמים. בלב המחלוקת עומדת שאלת מעורבותם של הנאשמים השונים בעבירה של החזקת נשק, וכן בעבירות נוספות של נשיאת נשק, קשירת קשר לפשע והכנת עבירה בחומרים מסוכנים, כל זאת באין מחלוקת שהיחיד מבין המעורבים אשר נשא את הנשק בידיו היה, כאמור, אהרון. נפתח, אפוא, את דיוננו בסקירת המארג העובדתי העולה מפסק דינו של בית משפט קמא.
המסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא
2. בשלהי חודש נובמבר שנת 2008, בשעות הצהריים, שהו הנאשמים בביתו של אלי בעיר רמת גן. במהלך ארוחה שהתקיימה במרפסת הבית, שאליה הסבו הנאשמים או חלקם, הגיע למקום אהרון דרך שביל מעבר הצמוד לבית. אהרון נשא עימו אקדח שעליו הותקן משתיק קול טעון במחסנית ובה שמונה כדורים. בנקודה זו החלה שרשרת של התרחשויות שבסופה הונח האקדח מחוץ לחצר ביתו של אלי, בסמוך לגדר, בתוך ג'ריקן חתוך לשם הסלקתו. לכל אורך הדרך נכחו הנאשמים במקומות שונים בזירת האירוע. בית המשפט המחוזי בחן את פעילותם המשותפת של הנאשמים כקבוצה אחת, ולצדה, את חלקו של כל אחד מהם בנפרד בעשייה העבריינית. לעניין אחריותם של המעורבים כקבוצה, מצא בית המשפט קמא כי הנאשמים שהו בזירת העבירה, ופעלו באופן מתוכנן ובמשותף לשם מימוש העשייה העבריינית, ובלשונו:
"סרטי הצילום מצביעים בצורה שאין בלתה כי העובדה שהאקדח הונח מחוץ לחצר הבית- אין בה כדי להפחית, ולו כמלוא הנימה, משליטתם ואחריותם של הנאשמים על האקדח.....כל הנאשמים נכחו (יחד עם אחרים) בזירת העבירה. בתכוף להבאת האקדח על ידי [אהרון], כל הנאשמים שינו ממקומם על מנת ליטול חלק בעשייה הכרוכה בהנחת האקדח במקום בו נתפס על ידי המשטרה" (עמ' 13 להכרעת הדין).
3. את בחינתה הפרטנית של אחריותם הנפרדת של הנאשמים, פתח בית המשפט בדרור ושגיב. בית המשפט תיאר בהכרעת דינו – על יסוד סרט הוידיאו והעדויות השונות שהובאו לפניו – את מעשיהם של השניים, אשר נכחו בלב הזירה בשלבים השונים של הסלקת הנשק, שוחחו על אודות העניין וסימנו האחד לעבר השני תנועות המצביעות על מודעותם לקיומו של נשק במקום. נוכח מעשים אלה, כמו גם נוכח שתיקתם של דרור ושגיב בחקירתם המשטרתית ועדותם כי היו מודעים לנשק המוחזק בידי אהרון, קבע בית המשפט כי הם היו מודעים למעשים שהתרחשו סביבם וכי הם נטלו חלק בעשייה העבריינית המשותפת, באופן המגבש את יסודותיהן של העבירות שיוחסו להם.
4. משם נפנה בית המשפט לדון באחריותו של לירון, הוא אחיו של שגיב. בסרט נראה לירון אך לפרק זמן קצר, כשהוא משוחח עם אחיו, ובהמשך – כשהוא מצטופף ביחד עם הנאשמים האחרים, סמוך למקום הסלקת הנשק. בית המשפט מצא כי חרף העובדה שלא ניתן לשלול את טענת התביעה כי שיחתם של לירון ושגיב התמקדה בשאלת הנשק, כך במיוחד נוכח קביעת בית המשפט כי גרסתו של לירון בבית המשפט – לאו גרסה היא, ושמירתו על זכות השתיקה בחקירתו במשטרה, קיים ספק בדבר התגבשות יסודות העבירות שיוחסו לו.
5. הנאשם הבא שעמד לבחינתו של בית המשפט היה טל, הוא אחיו של דרור שבו דובר לעיל. טל נראה בחלקים שונים של הסרט, בין היתר כשנכח בעת חיתוך הג'ריקן לשם הטמנת האקדח בו, וכשהתקרב עם שגיב לנקודת ההסלקה לאחר הכנסת האקדח לתוך הג'ריקן והנחתו על הקרקע. בחקירתו ציין טל כי הוא אינו מאמין בדרכי החקירה של המשטרה ולכן בחר לשמור על זכות השתיקה. דבריו של טל בעדותו נדחו על-ידי בית המשפט, שקבע גם לגביו כי גרסתו – לאו גרסה היא. נוכח הודאתו של טל כי היה מודע לדבר הימצאותו של נשק במקום (גם אם בשלב מאוחר), כמו גם נוכחותו ו"תנועתו" במקום לצד שאר הנאשמים, קבע בית המשפט כי טל היה שותף לנאשמים האחרים בביצוע העבירות המיוחסות להם, והרשיעו בעבירות שיוחסו לו.
6. בית המשפט הוסיף ודן בעניינו של מחמוד בסרט הוידיאו. בתחילה נראה מחמוד בוידיאו כשהוא יושב לא הרחק מן המקום שבו עסק אלי בחיתוך הג'ריקן ומביט אל עבר המקום שבו הוסלק האקדח. בהמשך, קיבל מחמוד סכין מידיו של אייל, התקרב למקום התכנסות הנאשמים בסמוך לגדר, שבו הוסלק הנשק, ונעמד מעט בצד. על ההתרחשויות הנוספות בעניינו של מחמוד נעמוד בהמשך. גם את גרסתו של מחמוד, שלפיה הגיע למקום עם אייל לאחר שבא למספרתו וזה הזמינו, דחה בית המשפט, לאחר שמצא כי היא אינה הגיונית. חרף כך, נוכח "ספק קל" שהוסיף לקנן בבית המשפט בעניין מודעותו לנשק הנמצא במקום, זוכה מחמוד מהאישומים שיוחסו לו.
7. שלושת הנאשמים האחרונים שבאחריותם דן בית המשפט היו עמיר, אייל ויוסי. בסרט נראים השלושה כשהם משוחחים בעמדם מרחק מטרים ספורים משורה של התרחשויות שעניינן בהסתרת הנשק, לרבות הבאת הג'ריקן החתוך, ולאחריו ג'ריקן נוסף. בהמשך, עזב אייל את בני שיחו – יוסי ועמיר – וניגש לאהרון, אשר עסק באותה עת בהסלקת הנשק. אהרון הציג את הג'ריקן לפני אייל, וזה רכן לעברו והתבונן בו. בהמשך – לבקשת אהרון – נטל אייל סכין ומסר לו אותו. אהרון, שככל הנראה לא נזקק לו, העביר את הסכין למחמוד. לאחר מכן, שב אייל לשוחח עם יוסי ועמיר, כשבכל אותה עת הוסיף אהרון בפעולות להסלקת האקדח. בהמשך נראים אייל, עמיר, אהרון, יוסי, מחמוד ויצחק – שאינו צד לערעורים, מצטופפים צמוד למקום הסלקת הנשק ומתבוננים בו.
בית המשפט דחה את גרסאותיהם של שלושת הנאשמים במשטרה לאחר שסקר את דבריהם. כך, הובאו דבריו של עמיר שלאחר הצהרה שמסר בפתיחה, ביכר לשמור על זכות השתיקה. בית המשפט זקף לחובתו של עמיר את מודעותו לנשק, שבה הודה, ואת הסתירה בגרסאותיו. גם אייל שמר במהלך מרבית חקירתו על זכות השתיקה ואף עובדה זו נזקפה לחובתו לאחר שנדחו הטעמים שהציג לשתיקה זו. באשר ליוסי, הרי שזה ציין בחקירתו כי הגיע לזירה כדי לאכול; כי היכרותו עם יתר המעורבים הינה שטחית; וכי הוא אינו מזהה את המצולמים בסרט. בית המשפט מצא, לאחר צפייה בסרט, כי בדברים אחרונים אלה אין ממש. נקבע, כי נוכחותם של עמיר ואייל בזירת העבירה, לצד פעולותיהם ומעשיהם של הנאשמים האחרים במקום, מגבשים את יסודות העבירות שיוחסו להם בכתב האישום. עמיר ואייל הורשעו, אפוא, בעבירות שיוחסו להם ואילו יוסי זוכה, משנקבע כי קיים "ספק קל" בעניין מודעותו להימצאות נשק במקום.
8. בסיכומם של דברים הורשעו שגיב, טל, דרור, עמיר ואיל בעבירות של נשיאת נשק, תחמושת ואבזר לנשק, לפי סעיף 144(ב) רישא ו-144(ב) סיפא בצירוף 144 (ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); החזקת נשק תחמושת ואבזר לנשק, לפי סעיף 144(א) רישא ו-144(א) סיפא בצירוף 144 (ג)(1) לחוק העונשין; קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; והכנת עבירה בחומרים מסוכנים לפי סעיף 497 לחוק העונשין. לירון, מחמוד ויוסי זוכו מאחריות לביצוען של עבירות אלה. בית המשפט גזר על שגיב ועל עמיר בגין הרשעתם עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ועוד 12 חודשי מאסר על תנאי, כשלעמיר הופעל גם עונש מאסר על תנאי שהוטל עליו בגין פרשה אחרת; ואילו על דרור, על טל ועל אייל הושת עונש של 18 חודשי מאסר בפועל ועוד 12 חודשי מאסר על תנאי. כאמור, על פסק דינו של בית המשפט ראו הן הנאשמים, הן המדינה לערער, וערעורים אלה מונחים לפנינו.
הטענות בערעור
9. דרור ושגיב העלו טענות הן במישור העובדתי, הן במישור המשפטי. במישור העובדתי, הם טענו כי אהרון כלל לא נראה בסרט בפרק הזמן שבו מיוחסת להם שיחה עימו מאחורי הבית. לטענתם, בהמשך נראה אמנם אהרון בזירה, אלא שבנקודה זו הוא צולם לבדו בעוד שהם עצמם כלל אינם נראים בתמונה. עוד נטען כי לדרור נודע לראשונה על אודות הימצאות נשק בזירה רק לאחר ששמע על כך מאלי במהלך שהייתו בביתו, שאז סיפר על כך לשגיב, וכי השניים כלל לא נכחו במקום בעת שבוצעו הפעולות להסלקת האקדח. בהיבט המשפטי, טוענים דרור ושגיב כי לא התגבשו בעניינם יסודותיהן של העבירות שבהן הואשמו, ובכלל זה אין לומר כי מעשיהם מהווים "עשייה" לצורך הטמנת הנשק או כי היתה להם שליטה בנשק, כנדרש לשם גיבוש הרכיב העובדתי של עבירת ההחזקה. כן גורסים השניים כי טענת המדינה שלפיה אין להניח שאנשים בלתי מעורבים יוזמנו לזירה שבה מתבצע פשע אינה מתיישבת עם הימצאו של גנן במקום. עוד הם טוענים כי בית המשפט נמנע מלקיים דיון בשאלת קיומו או היעדרו של היסוד הנפשי הנדרש לשם גיבוש החזקה ממשית וגם האפשרות החלופית של החזקה קונסטרוקטיבית איננה מתקיימת הואיל ובית המשפט לא הציג כל הסבר לקביעתו כי השניים הסכימו לשליטתו של אהרון בנשק. לצד זה מוסיפים הם כי בנסיבות העניין, לא קמה "חזקת הנוכחות" המעבירה אליהם את הנטל להסביר את דבר נוכחותם במקום. באותו הקשר, גורסים דרור ושגיב כי מכלול הראיות הנסיבתיות במקרה זה אינו מצביע על כך שהרשעתם הינה המסקנה האפשרית היחידה. לחילופין, טוענים השניים כי הפער בין העונש שנגזר על אהרון לבין זה שנגזר עליהם אינו מוצדק נוכח חלקו במעשים ונסיבותיהם האישיות.
10. עמיר טוען בערעורו כי לא קיים בסיס ראייתי שיצביע על ידיעתו, עובר לבואו למקום, כי יהיה מי שיביא למקום אקדח או כי הוא קָשַר קֶשֶר לביצוע פשע. עוד מוסיף עמיר כי לא הוכח שהוא היה בגדר "מחזיק" בנשק – בין בהחזקה ממשית, ובין בהחזקה קונסטרוקטיבית. לדבריו, שלא כקביעתו של בית המשפט, הוא לא שמר על זכות השתיקה בחקירתו וסיפק הסבר מלא לנוכחותו במקום. טענתו הבאה של עמיר היא לאפליה בינו לבין מחמוד, יוסי ולירון שזוכו. לדבריו לא הוברר מדוע הספק שנתעורר בבית המשפט ביחס למודעותם של נאשמים אלה לאקדח לא חל גם עליו. עוד גורס עמיר באותו הקשר כי הוא הופלה גם לעניין העונש שנגזר עליו, שהיה כפול משל כמה מן הנאשמים האחרים שחלקם במעשים היה – אף לשיטת התביעה – קטן משלו.
11. גם טל ואייל מערערים על הרשעתם בדין. לטענתם, שגה בית המשפט בקובעו כי הם ידעו על קיום האקדח והסכימו להחזקתו, או כי היתה למי מהם הידברות מוקדמת או עניין משותף עם מחזיק האקדח. להשקפתם, הראיות הנסיבתיות בתיק, ובראשן הסרט, אינן מובילות למסקנה אחת ויחידה בדבר אשמתם. עוד הם מוסיפים כי גם הרשעתם בשאר העבירות שבהן הואשמו נעשתה ללא בסיס ראייתי מספיק. באופן ספציפי, טוען בא-כוחם של השניים כי השרשרת העובדתית שהובילה את בית המשפט לקביעה כי טל היה מודע לקיומו של האקדח כבר בשלב מוקדם, נשענה על ספקולציות ולא היתה מחויבת המציאות נוכח חומר הראיות. גם באשר לאייל, טוען בא כוחם של השניים כי אין בצפייה בסרט כדי להצביע על כך שהוא ראה את פעולות הסלקת הנשק, או כי הוא ידע על דבר קיומו של אקדח בזירה, וכי לא היה מקום לפרש את הספק שנוצר עקב החלל הראייתי, לרעתו. לחילופין, טוענים טל ואייל בהתייחס לעונש שנגזר עליהם, כי בית המשפט דן אותם בחומרה יתרה, הגם שחלקם במעשים היה פחות מזה של שלושת הנאשמים שהודו בעבירות עם תחילת משפטם, והושתו עליהם עונשים קלים יותר.
12. המדינה מערערת, כאמור, נגד זיכויים של מחמוד, יוסי ולירון. לטענתה, בנסיבות המקרה יש בעצם נוכחותם בזירת העבירה, שהיתה אקטיבית ורווית התרחשויות הנוגעות להסלקת הנשק – בהיעדר הסבר סביר לה מצדם – כדי לגבש את אחריותם לעבירות שבהן הואשמו. לדידה, אין זה מתקבל על הדעת כי יתר הנאשמים שהורשעו הסכינו עם נוכחות השלושה בזירה שבה התנהלה פעילות עבריינית גלויה מבלי להכניסם בסודה ולעשותם שותפים לעבירה. המדינה סבורה כי התשתית הראייתית הקיימת, כמו גם קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, מגבשות את יסודותיהן של העבירות שיוחסו למחמוד, ומשכך, היה מקום להרשיע גם אותו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בדומה, סבורה המדינה כי לא הוברר על מה מתבסס ה"ספק הקל" שעליו הושתת זיכויו של יוסי, שכן קביעותיו של בית המשפט המחוזי עצמו באשר לסרט הוידיאו ובאשר להסבריו של יוסי מובילות דווקא למסקנה ההפוכה. המדינה סבורה עוד, כי היה מקום להרשיע גם את לירון, הגם שאין חולק כי הוא נצפה זמן קצר יחסית בסרט הוידיאו. לדברי המדינה, זיכויו של לירון לא נומק במידה מספקת. לדידה, בנסיבות המיוחדות של העניין, לרבות טיבה הפעיל של זירת העבירה והעובדה שלירון נחזה להיות חלק מחבורה מגובשת שנוכחותו בה היתה טבעית; ובאין הסבר סביר להימצאותו בלב הזירה מראשית ההתרחשות ועד סופה, כשהוא מחליף דברים עם קושרים אחרים, ודחיית גרסתו, לא היה מנוס גם מהרשעתו של לירון.
13. לצד הדברים האלה, התייחסה המדינה לטענות המערערים בערעוריהם. לגישתה, ממצאי בית המשפט אשר נסמכו – כפי שנצפה בסרט הוידיאו – על נוכחותו של כל אחד ואחד מן המערערים בזירת העבירה וקרבתם לפעילות ולפעילים בזירה; דחיית גרסאותיהם והסבריהם בנוגע לנוכחותם בזירת העבירה; והתנהגותם האחידה במהלך החקירה כחבורה מלוכדת, מגבשים את "עשייתם" המשותפת, ושוללים התרחשות אקראית. עוד גורסת המדינה כי אין זה ייתכן שמי מן המעורבים לא היה מודע לקיומו של נשק בזירה, ולפעילות שרחשה סביב הסלקתו, או שלא הסכים להם. לדידה, מכלול התנהלותם של הנאשמים מצביע על הידברות מוקדמת והתארגנות משותפת, המכוננות הן את העבירה של החזקת נשק, הן את זו של הכנת עבירה בחומרים מסוכנים. עוד מוסיפה המדינה כי בהיעדר הסבר סביר, ניתן לקבוע כי נוכחותם של הנאשמים בזירה לא היתה מקרית.
לבסוף, ולעניין העונש, טוענת המדינה כי העונשים שנגזרו על הנאשמים מצויים ברף התחתון של הענישה ההולמת את העבירות הרלוונטיות, וכי בית המשפט ערך הבחנה בין העונשים אשר הושתו על מי שהודו במסגרת הסדר טיעון לבין יתר העונשים. לדברי המדינה, בית המשפט שלערעור יימנע ברגיל מלהתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית שגזרה את הדין באין סטייה ממשית מן המתחם העונשי הסביר. בענייננו, חריגה כאמור אינה בנמצא, ומשכך אין מקום להיעתר לטענות המערערים ולהקל בעונשם.
14. בתשובה לערעור המדינה, טוען יוסי כי הוא לא נטל כל חלק בהסתרת הנשק במקום המחבוא וקיים הסבר מספק לנוכחותו בזירת האירוע. מחמוד מצדו טוען כי בהימצא טעמים טובים לנוכחותו במקום, לא עליו מוטל הנטל להפריך את החזקה הנובעת מנוכחותו בזירה, שהיתה ספונטאנית. מחמוד מבקש גם לסתור את טענת התביעה בדבר התנהגות אחידה, לכאורה, של כל המעורבים בחקירתם, בציינו כי בניגוד לאחרים, הוא נמנע מלשמור על זכות השתיקה. לירון גורס, לבסוף, כי לא היה לו כל חלק בעשייה העבריינית; הוא כלל לא התקרב למקום המסתור או לאהרון; הוא לא הצטרף לשום שיחה שהתנהלה בזירה ולא ידע אודות הסלקת הנשק.
דיון והכרעה
15. כאמור, הכרעתו של בית משפט קמא התבססה על הממצאים העובדתיים שקבע ועל המשמעות המשפטית שהעניק להם. הלכה היא כי ערכאת הערעור תימנע בדרך כלל מלהתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, והדבר יישמר רק לאותם מקרים יוצאי דופן שבהם הקביעות העובדתיות אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר. ביסודו של כלל זה עומדת האפשרות המצויה בידיו של בית המשפט שלדיון להתרשם מקרוב ובאופן בלתי אמצעי מהתנהגות העדים, מתגובותיהם לשאלות שנשאלו, משפת גופם ומאופן מסירת העדות, ולקבוע על יסוד כל אלה ממצאי מהימנות (ראו למשל ע"פ 6643/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.07); ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1 (2004)). בצד האמור, אין מניעה כי ערכאת הערעור תסיק מסקנה משפטית שונה מן הממצאים העובדתיים וקביעות המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. במקרה דנן, בצד התרשמותו של בית המשפט מן העדויות שנשמעו בבית המשפט, שימש סרט הוידיאו שתיעד את מעשי הנאשמים והפרשנות שראה בית המשפט להעניק לו, בין היתר, גם נוכח שתיקת מרבית הנאשמים בחקירתם במשטרה, כבסיס העיקרי לקביעות העובדתיות. במצב דברים זה, נחלש, במידת מה, יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור ומתרחב היקף הביקורת השיפוטית של זו האחרונה (ראו ע"פ 6643/05 לעיל, סעיפים 7-6; ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל, סעיף 5 (לא פורסם, 25.3.02); ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 529, 542-541 (1998)). ראינו, איפוא, לשוב ולצפות בסרט הוידיאו, ולבחון את דברי הנאשמים, כמו גם את יתר רכיבי התשתית הראייתית, לצורך הכרעה בשאלות שהועלו בערעורים שלפנינו.
העבירה של החזקת נשק
(א) כללי
16. סעיף 144(א) לחוק העונשין תשל"ז –1977 (להלן: חוק העונשין) קובע כי:
"הרוכש או המחזיק נשק בלא רשות על פי דין להחזקתו, דינו - מאסר שבע שנים. אולם אם היה הנשק חלק, אבזר או תחמושת כאמור בסעיף קטן (ג)(1) או (2), דינו - מאסר שלוש שנים".
סעיף 144(ג)(1) מגדיר "נשק" כ"כלי שסוגל לירות כדור, קלע, פגז, פצצה או כיוצא באלה, שבכוחם להמית אדם, וכולל חלק, אבזר ותחמושת של כלי כזה".
הנה כי כן, העבירה של החזקת נשק מטילה אחריות פלילית על מי שברשותו ותחת החזקתו מצוי נשק בלא היתר – זאת מעצם ההחזקה בנשק, ואפילו לא נעשה בו שימוש פעיל. המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין, כ-
"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד"
פסק הדין המנחה שבו הותוותה ההלכה העקרונית בנוגע לעבירת ההחזקה ניתן בגדר דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813, 821 (1986) (להלן: עניין הוכשטט), שהיה להלכה מחייבת לאחר שאומץ בפסיקה מאוחרת (ראו למשל ע"פ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 371 (1986) (להלן: עניין רבייב); ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' רובבשי, פ"ד מו(1) 829, 841 (1992) (להלן: עניין רובבשי)). באותו מקרה, ערך השופט ברק הבחנה בין שני מינים שונים של החזקה:
הראשון, החזקה פיסית. סוג זה של החזקה, המוגדר ברישת סעיף 34כד לחוק העונשין, מתמקד בקיומה של שליטה בנכס. לשם הוכחת שליטה, אין זה מתחייב כי יתקיים מגע פיסי עם החפץ נושא ההחזקה, ודי בכך שלאותו אדם נתונה היכולת, על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשייה פיסית בחפץ או לקבוע את גורלו הפיסי (ראו גם ע"פ 7282/09 אבו עמרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.10) (להלן: עניין אבו עמרה)). אכן, מימד השליטה בחפץ מתמקד בפוטנציאל העשייה בו, וזה אינו תלוי בכך שהחפץ יימצא בידיו של המחזיק, ויכול הוא להיות בכל מקום אחר, לרבות ברשות הרבים, כל עוד מתאפשר לפרט להפעיל עליו את שליטתו, הלכה למעשה (ראו יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 185-184 (2008) (להלן: רבין וואקי)). תנאי נוסף הוא כי שליטתו של הפרט בחפץ תיוחד רק לו. על עניין זה עמד השופט ברק בעניין הוכשטט-
"תנאי זה של בלעדיות אינו מתקיים במקום שליותר מאדם אחד היכולת להגיע לעשייה פיסית בו או לקבוע את גורלו. כך, למשל, אדם אינו שולט בחפץ הנמצא ברשות הרבים שכן כל עובר אורח יכול ליטול אותו. אמת הדבר, לכל אחד היכולת הפיסית לקחת את החפץ, אך לאיש מהם אין שליטה בו, שכן יכולת זו אינה ייחודית לאיש מהם (...) אך נניח, כי אדם מחביא חפץ ברשות הרבים, כגון בגן ציבורי או בשדה ריק, באופן שעובר אורח אינו עשוי למצוא אותו אלא בדרך מקרה. נראה לי, כי במצב דברים זה שולט אותו אדם בחפץ" (שם, בעמ' 825).
במסגרת ההחזקה הפיסית, קיימת, לצד ההחזקה הבלעדית על-ידי היחיד, גם אפשרות של החזקה "בצוותא". אכן, כשקבוצת אנשים שקיימת ביניהם זיקה, הפועלת כ"חבורה", מחזיקה בצוותא חפץ כלשהו, מוסיפה שליטתו של כל אחד מבני החבורה לעמוד, ואין שליטתו של האחד שוללת את בלעדיות שליטתו של האחר (עניין הוכשטט, בעמ' 826-825).
17. הספרות המשפטית ופסיקת בית משפט זה, עסקו בהיקף פריסתו של תנאי הבלעדיות. עוד בעניין הוכשטט נטה השופט א' ברק לדעה כי גם במקרה שבו שני אנשים הם בעלי שליטה מקבילה בנכס, אך אין הם פועלים בצוותא, למשל כשלכל אחד מהם מפתחות לתיבת דואר שבו מוכמן חפץ שאסורה החזקתו, אך אין הם פועלים יחד מעבר לכך, ניתן לראותם כבעלי שליטה, הגם שראה להותיר שאלה זו בצריך עיון (סעיף 17 לפסק הדין; ראו גם דברי הנשיא מ' שמגר בעניין רבייב, ודברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, אשר סברה כי אפשר שיתקיים מרכיב השליטה על-ידי מספר מחזיקים נפרדים יחידים, שאינם פועלים במשותף (ע"פ 1922/02 מדינת ישראל נ' זביידה, פ"ד נח(4) 880, 891 (2004)); ראו גם דברים שאמרתי בע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל, סעיף 13 (לא פורסם, 31.10.07), ואת דברי השופט י' עמית בעניין אבו עמרה (סעיף 17); וכן ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין 132-129 (כרך ג', 1992) (להלן: ספרו של פלר); ש"ז פלר "בעקבות ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל" המשפט 26 (2008), בעמ' 33) (להלן: מאמרו של פלר)). מכל מקום, בענייננו, קבע בית משפט קמא, כממצא עובדתי, כי הצדדים פעלו במשותף כמחזיקים בצוותא. משלא ראינו לסטות מקביעות אלו, כפי שיוסבר בהמשך, אין אנו צריכים להידרש, מעבר להערות כלליות אלה, לנושא הבלעדיות ולקטגוריה של מספר מחזיקים שאינם פועלים במשותף.
באשר ליסוד הנפשי של ההחזקה הפיסית, הרי שזה דורש מודעות של המחזיק לשליטתו הפיסית על הדבר מושא ההחזקה, ולהיותה של שליטה זו ייחודית לו (או לקבוצה מוגדרת של אנשים) ונבדלת מהיעדר שליטתם של אחרים. רכיב המודעות יוסק מנסיבות המקרה, מנסיבות החיים ומהגיונם של דברים (עניין אבו עמרה, סעיף 15; ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 98 (1981) (להלן: עניין מטוסיאן); ע"פ 1335/91 אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120, 124-123 (1992); ע"פ 4667/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל, סעיף 3 (לא פורסם, 9.6.94); ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 241, 244 (2002); רבין וואקי, בעמ' 188). ככל שמדובר בהחזקה בצוותא – נדרשת מודעות גם לרכיב הנסיבתי, קרי להיותה של הפעולה משותפת.
18. סוג שני של החזקה היא זו הקונסטרוקטיבית. מדובר בהחזקה שהינה פיקטיבית ומיוחסת, באשר נעדר ממנה המימד של שליטה ישירה, וחרף כך – במצוות המחוקק – דינה כדין החזקה ישירה. ביסוד החזקה זו, שאליה מתייחסת סיפת סעיף 34כד לחוק העונשין, עומדות הדרישות של ידיעה ושל הסכמה. לשם גיבושה, מתחייב כי לפחות אחד מבני החבורה יחזיק בחפץ באופן ישיר ופיסי, שאז עשויים גם שאר בני החבורה להיחשב למחזיקים קונסטרוקטיבית אם ההחזקה הפיסית נעשתה בידיעתם ובהסכמתם. הסכמתו של המחזיק הקונסטרוקטיבי, לא די לה שתתמצה בנכונות להחזקה על-ידי אחר גרידא; נדרש כי תוכח הידברות או זיקה מוקדמת בין הצדדים – ברמות משתנות של אינטנסיביות – כדי שניתן יהיה לייחס גם החזקה למי שאינו בעל שליטה ממשית בנכס (ראו עניין הוכשטט, בעמ' 828 -829; עניין רובבשי, בעמ' 841; רבין וואקי, בעמ' 187-185). במאמר מוסגר יצוין כי פרופ' פלר במאמרו הנ"ל יוצא חוצץ נגד דוקטרינת ההחזקה הקונסטרוקטיבית. לדידו-
"אדם שמקבל שליטה אסורה בחפץ נתון ובהמשך אינו מתנער, אינו מסתלק ואינו מתנתק ממנה, החזקתו בחפץ היא "אמיתית" לכל דבר, ואין לראותו אותו רק כמי שכאילו מחזיק בחפץ; אפילו הפקיד בידי חברו להחזקה את היכולת לעשייה פיזית בחפץ או לקביעת גורלו, הרי לא היה בכך שמץ של ויתור על השליטה או התנערות ממנה; היא מוסיפה להתקיים אצל שניהם כמבראשית. אין זאת אלא שההחזקה, כפי שהיא מוגדרת בחוק העונשין, היא לעולם אמיתית. קיום מדעת של הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירת ההחזקה, על שני שלבי הרכיב גם יחד, אינו יכול להיות מסווג כפיקציה או כקונסטרוקציה" (שם, בעמ' 35).
לא כאן המקום להרחיב על אודות ביקורתו של פרופ' פלר, שמסכים אף הוא כי דוקטרינת ההחזקה הקונסטרוקטיבית "הכתה שורשים עמוקים, והיא שזורה כחוט שני בפסיקה" (עמ' 35 למאמרו של פלר), שכן – כפי שנראה – לצורך הכרעה בערעורים, אין אנו נזקקים לדוקטרינה זו.
19. הוכחתה של עבירה הכוללת רכיב התנהגותי של החזקה עלולה לעורר קשיים ראייתיים, כך במיוחד כשמדובר בהחזקה שאינה פיסית; כשקשה לייחס את הנכס מבחינה פיסית לנאשם; כשהוא נמצא במקום שבו שוהים כמה נוכחים; או כשהוא נמצא במקום השייך למספר נוכחים (רבין וואקי, בעמ' 187). הקושי במקרים אלה מתמקד בהוכחת היסוד הנפשי של העבירה. ודוק: כיצד יוכח שפלוני אמנם ידע כי הפריט האסור נמצא ברשותו או שפלוני הסכים לכך שהפריט מצוי ברשותו של אחר? לשם כך פיתחה פסיקת בתי המשפט כללים שנועדו לסייע בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש, תוך הסתייעות בחזקה שבעובדה שלפיה מקום שבו נכח הנאשם במקום שבו שהו אחרים שהחזיקו דבר מה אסור, או במקום שבו מוחזק דבר מה אסור, ונוכחותו לא היתה מקרית, חזקה כי ידע והסכים להימצאותו של הדבר במקום. ניתן לסתור חזקה זו באמצעות הבאת ראיות שיוציאו את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל (ראו ע"פ 444/75 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 614, 615 (1975); עניין מטוסיאן, בעמ' 101; ע"פ 1345/08 איסטחרוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.09)). את עיקרי ההלכה בעניין זה סיכם השופט א' מצא:
"נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות (...) טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף ממשי או על שיתוף מטרה (...) אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה בנוכחות גופה כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות (...) ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי' (...). אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין" (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 (1989) (להלן: עניין אלמליח)).
כאשר לעצם נוכחותו של אדם במקום ביצוע העבירה מתווספות נסיבות השוללות את אופייה הניטרלי והתמים של הנוכחות, מתגבשת, איפוא, הנחה לכאורית בדבר שותפותו בביצוע העבירה, ובהיעדר הסבר מצידו המפריך זאת, ניתן יהיה לבסס עליה את הרשעתו בדין.
20. הערה אחרונה בטרם נעבור לבחינת האירוע שלפנינו נוגעת לפרק הזמן שבו מתקיימת שליטה, הנדרש לצורך גיבוש רכיב ההחזקה. פרופ' פלר בספרו ובמאמרו הנ"ל עומד על כך שלשם "השלמתה התחילית" של שליטה אסורה נדרשת "התמדה מזערית בזמן" של השליטה בחפץ. דברים אלה יפים גם כשמדובר בקיום שליטה על דרך המחדל (ראו סעיפים 18(ב)-(ג) לחוק העונשין). אכן, השליטה עשויה להתבטא אף בהתנהגות פסיבית בלבד, שכן, משקיימת לאדם האפשרות לממש שליטה אסורה בחפץ, מצווה עליו החוק לבצע מעשה אקטיבי של הפסקת מעמדו כבעל שליטה אסורה באותו החפץ. אם לא יעשה כן, בדרך של התנערות או הסתלקות מן החפץ בטרם יגיע להשלמה תחילית של השליטה בו, עלול הוא להימצא חייב בביצוע עבירה של החזקה בנשק (עמ' 125-123 לספרו של פלר; עמ' 32 למאמרו של פלר).
(ב) מן הכלל אל הפרט
21. המחלוקת בין הצדדים נסבה על שתי סוגיות עיקריות: הראשונה, עניינה בשאלת קיומה של החזקה בצוותא של הנשק, משמע במידת מעורבותם של הנאשמים בהכמנת הנשק ובידיעה מראש על ההתארגנות לביצועה. השנייה, נוגעת להתגבשות היסוד הנפשי הנדרש אצל הנאשמים, אלה שהורשעו ואלה שזוכו. שאלת החזקתם בצוותא של המעורבים השונים בנשק מחייבת בחינה משתי נקודות מבט נפרדות: הראשונה, היא זו המתבוננת על ההתרחשויות בזירה כמכלול ואינה מנתקת בין המהלך הנסיבתי הרחב שאירע לבין עשייתו של כל נאשם שנכח במקום. ודוק: בין מעשיהם של המעורבים השונים קיימים יחסי גומלין, ועצם התקיימותה של פעילות נמרצת להסלקת נשק בתא שטח קטן על-ידי כמה מן המעורבים, משליכה גם על בחינת מעשיהם של המעורבים האחרים, ואפילו חלקם האקטיבי הישיר היה מצומצם יותר (והשוו בעניין זה הדין החל לעניין ביצוע בצוותא, סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 403-402 (1997); רבין וואקי, בעמ' 469-461). נקודת המבט השנייה לבחינת אחריותם של המעורבים היא זו הבוחנת באופן פרטני את מידת זיקתו של כל אחד מהם לאירועים על יסוד מעורבותו הישירה הפרטנית בהם. נקודת מבט זו בוחנת האם חרף הימצאותו של נאשם בתא שטח קטן שבו מתנהלת פעילות עבריינית גלויה, מעידים עליו מעשיו ודבריו כי לא היה לו בה כל חלק. נפתח בנקודת המבט הראשונה.
22. המדינה ביקשה להרשיע את המעורבים בעבירות שיוחסו להם, ובכלל זה בהחזקת נשק ותחמושת. בית המשפט המחוזי קבע כי ביחס לנאשמים שהורשעו הוכחו יסודותיה של עבירת ההחזקה בנשק. צפייה בסרט הוידיאו ובחינת דברי הצדדים על אודות האירועים, הן בחקירתם במשטרה, הן בבית המשפט, מלמדים כי קביעה זו – בדין יסודה. כאמור, הרכיב ההתנהגותי הרלוונטי לגיבוש החזקה בצוותא הינו זה של שליטה בנכס, במובן של יכולת עשייה פיסית בו. מן הסרט ומן העדויות עולה כי הג'ריקן ובתוכו הנשק הוכמנו מחוץ לגדר ביתו של אלי, משמע ברשות הרבים. בכך לבד אין כדי לשלול את תנאי הבלעדיות שכן גם אם האקדח היה ברשות הרבים, הוא לא היה ברשות רבים, אלא רק ברשותם של אלה אשר ידעו אודות מקום הימצאו ויכלו להפעיל את שליטתם לגביו (ראו פלר בספרו הנ"ל, עמ' 130). הותרתו של הנשק מחוץ לגדר וברשות הרבים, אך מוכמן, אינה שוללת את רכיב השליטה של המעורבים, ואת יכולתו של כל אחד מהם, בצוותא או בנפרד, לעשות שימוש בנשק בכל עת שיבקש אף מבלי "להפעיל" לצורך כך את שותפיו האחרים כדי להשיג גישה אל מקום המחבוא. אכן, הכמנת הנשק ברשות הרבים, מחוץ לחצר הבית אך במקום שאינו חשוף לעיני כל, בידלה בין מי שידעו על אודות מקום הימצאו של הנשק לבין כולי עלמא שלא ידעו על אודותיו, ובכך העניקה לכל אחד מבין הגורמים, בצוותא או בנפרד, את יכולת השליטה עליו.
23. ההתבוננות על התנהגותם של המעורבים כ"מכלול" מתחקה גם אחר מידת היחס והזיקה שבין המעורבים השונים בפעילות ההכמנה. זיקה כאמור נדרשת לשם גיבוש התכנון והעשייה המשותפים הנחוצים לשם הוכחת החזקה בצוותא, וקיומה מספקת אינדיקציה למעורבות במעשה העברייני. לעניין זה ייאמר כי ניסיון החיים מלמד שעבריינים אינם נוהגים להתיר למי שאינם נוטלים עימם חלק בעת ביצוע עבירה לנכוח בזירת הפשע, שמא תוכלנה רשויות התביעה להשתמש בהם בעתיד כבעדים פוטנציאליים (השוו: עניין אלמליח, בעמ' 699). יפים לעניין זה דבריו של השופט קדמי כי:
"ניסיון החיים מלמד כי מבצעי עבירה – ובמיוחד עבירה חמורה – אינם מזמינים "משקיפים" לארוח להם לחברה בעת ביצועה של עבירה; וכל עוד לא מוכח אחרת – רשאי בית המשפט לראות ב"נוכחות" כאמור, בסיס לקביעת אחריות לביצוע העבירה" (ע"פ 3006/96 מטיאס נ' מדינת ישראל, סעיף 9(ה)(1) לפסק הדין (לא פורסם, 8.9.97)).
משאין מחלוקת שלפחות חלק מן המעורבים, אשר הודו בעבירות המיוחסות להם, אמנם עסקו בפעילות עבריינית בעת ששהו בביתו של אלי, הרי שיש בנוכחותם של היתר בזירה תוך כדי ביצוע העבירה, בקרבת מוקד ביצועה ותוך סיוע של אחדים מן המעורבים להשלמתה, כדי להצביע – בהינתן המכלול הנסיבתי – על תמונה של עשייה משותפת מוסכמת ומתוכננת מראש.
24. נקודת המבט הרחבה עשויה לסייע גם בבחינת היסוד הנפשי הנדרש לשם הוכחת העבירה. כפי שצוין, שאלה מרכזית הנחוצה לשם הכרעה במחלוקת הינה שאלת ידיעתם של הנוכחים במקום על אודות הפעילות שבוצעה בסמיכות מיידית אליהם. על מרכיב הידיעה להתפרס אל עבר טיב מעשה ההחזקה וקיום הנסיבות הרלוונטיות, קרי קיומו של נשק והאיסור על החזקתו "בלא רשות על-פי דין" כאמור בסעיף 144(א) לחוק העונשין. היות שענייננו בביצוע בצוותא, הרי שעל מרכיב הידיעה להתפרס גם על דבר היותם של המעורבים פועלים בצוותא ולמען מטרה עבריינית משותפת אחת. נקודת המוצא והמרכיב הראייתי המרכזי העומד לנאשמים לרועץ הינו עצם נוכחותם במקום שבו התבצע מהלך הטמנתו של הנשק על כל שלביו. באם יוכח כי נוכח הנסיבות, חרגה נוכחות זו מאופייה הניטרלי, תתגבש נגד המעורבים הנחה לכאורית, הניתנת לסתירה, שלפיה היו מודעים להימצאות הנשק במקום ולנסיבות המפלילות הנלוות לה.
25. כאמור, ככלל, הנחת המוצא לעניין הנוכחות הינה כי מדובר בעובדה ניטרלית. ואולם, הנחה זו נשללת בענייננו למן הרגע שבו מתחילה התנהלות ממושכת בתוך שטח מצומצם שנועדה להביא להסתרתו של האקדח שהובא על-ידי אהרון. בצדק טוענת המדינה כי בעת בחינת שאלת מידת הניטרליות של הזירה המדוברת, יש ליתן את הדעת להיותה זירה פעילה, שבה מתבצעת באופן גלוי פעולה של הסתרת נשק בתוך כלי ג'ריקן שנחתך באופן נראה לעין, במהלך פעולת ההסתרה עצמה. לאורך פרק הזמן שבו מתרחשות פעולות אלה, נראות בסרט הוידיאו שיחות בין הנאשמים השונים ותנועה מתמדת מנקודה לנקודה, לרבות לעבר מקום הכמנת הנשק, כשבסופו של תהליך נראית התקבצות משותפת של המעורבים בסמוך לזירת ההסתרה. אין מדובר, איפוא, בזירה שקטה או פאסיבית, שבה יכול שתתקבל, בנסיבות מתאימות, טענה כי עצם נוכחותו של אדם במקום שבו מוכמן נשק אינה מצביעה על מודעותו על אודות ההכמנה; כי אם בזירה אקטיבית וקטנה, שבה מתרחשות באופן גלוי פעולות בעלות אופי פלילי. בצד האמור, כפי שכבר הובהר, אין מדובר בחזקה חלוטה, ולמעורבים נתונה הזכות לסתור את החזקה על-ידי הצבעה על כך שחרף נוכחותם במקום, לא היו מודעים לפעולות שנעשו סביבם. ואמנם הנאשמים, איש איש בתורו, ניסו לשכנע את הערכאה הדיונית, ובהמשך אותנו, כי אין בנוכחותם במקום, כמו גם ביתר האינדיקציות הכלליות האמורות המצביעות על מעורבותם, כדי להביא להפללתם. נבחן, אפוא, את נקודת המבט השנייה האמורה, ובמסגרתה את טענותיהם של הנאשמים בערעור באופן פרטני.
שגיב
26. בית המשפט קמא סקר בפירוט את מהלכיו של שגיב באירוע, כפי שתועדו בסרט הוידיאו. שגיב נראה לראשונה בשלב שבו הגיעו אהרון ויצחק לזירה וצעדו על שביל שמחוץ לחצר הבית לכיוון המקום שבהמשך הוסלק בו האקדח. שגיב קם מן השולחן ופנה, בצוותא עם דרור, אל עבר אותו מקום, תוך צעידה על המדרכה המצויה בתוך החצר. כשהגיע אל הנקודה שליד הגדר, נעצר שגיב ושוחח עם אהרון. בהמשך, שהה שגיב ברחבה שמאחורי הבית, וכששב משם, סימן בידו לכיוונו של דרור תנועה שנראית כתנועת דריכתו של נשק, ונענה על-ידי חברו בתנועה דומה. חלפו עוד מספר שניות, ודרור ושגיב נראו מתקרבים לאהרון וליצחק – מצדה השני של הגדר – ודרור הצביע אל עבר השיחים שזמן קצר קודם לכן, הצביע עליהם יצחק. עתה לא נראה שגיב בסרט לזמן מה, עד שלקראת סוף האירועים הוא הצטרף אל האחרים שהתאספו בצד הגדר ליד מקום הסלקת הנשק.
27. כיצד הסביר שגיב את הדברים בחקירותיו ועדויותיו? לאורך חקירתו המשטרתית (ת/7ג-ד) בחר שגיב לשמור על זכות השתיקה (זולת אמירות בתחילת החקירה כי אין לו מה להגיד, וכי אין לו קשר למיוחס לו), בחירה שאותה הסביר מאוחר יותר באי רצונו לומר דברים שעלולים לפגוע במעורבים האחרים בפרשה (עמ' 108 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 16.6.09, שורות 4-1). חרף הסברו זה, בחר שגיב לשמור על זכות השתיקה גם כשנשאל על אודות דברים הקשורים בו עצמו, ואף כשהואשם ישירות בהחזקת אמל"ח. יוזכר, כי הגם שחשוד נהנה מזכות לשתוק בעת חקירתו, עשויה השתיקה להשליך על מהימנות עדותו. מששתק הוא מקום שבו נתבקש לתת הסבר למידע מפליל הקיים נגדו, עשוי הדבר לפגוע באמון שיראה בית המשפט להעניק לגרסתו בבית המשפט, שאותה מסר לראשונה שם, שהרי בפועל ניתן לראות בה משום עדות כבושה (ראו ע"פ 395/06 חליסטוב נ' מדינת ישראל, סעיף 21 (לא פורסם, 16.11.06); ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 784, 789-788 (1985); יעקב קדמי על הראיות 26 (2003)). כאמור, רק במהלך עדותו מסר שגיב את גרסתו כי רק בעת ששהה ברחבה האחורית של הבית, נודע לו מפי אלי שאהרון הגיע למקום עם נשק וש"אלי אמר לו להעיף את זה מפה" (עמ' 106 לפרוטוקול, שורות 2-1, 19-18). בנקודה זו, הודה שגיב כי דרור והוא סימנו האחד כלפי השני סימנים של אקדח, תוך התייחסות לאקדח שבידיו של אהרון (עמ' 106, שורות 26-22), ואישר שהצבעתו של טל על השיח התייחסה אף היא לאקדח המוכמן (עמ' 107, שורות 5-1). עוד ציין שגיב בעדותו בבית המשפט כי ראה את אהרון מניח את הג'ריקן במקום, ביודעו כי אהרון "עם נשק עליו" (עמ' 111, שורות 27-26), וכי אמר לטל שאהרון "זרק פה את הנשק. אני סיפרתי לו (...) אני ידעתי על הנשק, סיפרתי לטל על הנשק, סיפרתי גם לעמיר על הנשק" (עמ' 112, שורות 1, 7).
28. הנה כי כן – הצטברות הנסיבות שבנדון מעידה על מעורבותו של שגיב במעשה הכמנת הנשק כצד לפעולה משותפת שלה מטרה פלילית ברורה. שגיב קם ממקומו ליד שולחן האוכל מיד עם הגעתו של אהרון למקום, צעד בכיוון מסלול צעידתו של זה האחרון ולבסוף נעצר כדי לשוחח עימו. הוא גם ידע על הרכיב הנסיבתי שלפיו החזקת האקדח היתה אסורה, וזאת על רקע עצם הפעולות למען הסתרתו ועל רקע האמירות שליוו את ההסתרה, שעליהן העיד שגיב, כדוגמת "אמרתי לו מה הוא מטומטם (...) מה הוא מסתובב עליו עם נשק" (עמ' 111, שורות 13-12). חרף ידיעתו על אודות הנשק ומקום הסלקתו, שבה הודה, לא עשה שגיב דבר כדי להתנער ממנו, נותר במקום לאורך כל האירועים שהתרחשו בשטח קטן, סיפר לנוכחים האחרים על אודות המתרחש וניצב עם כל השאר בתום ההתרחשויות סמוך למקום ההסלקה, תוך שניהל שיחה בנוגע לאקדח, כך לפי דבריו שלו. הכמנת הנשק מחוץ לגדר ביתו של אלי, אפשרה לשגיב נגישות לאקדח עד למועד מציאתו במקום על-ידי המשטרה. בכל עת הוא יכול היה לגשת למקום, ליטול לידיו את האקדח ולעשות בו כרצונו. החיבור בין מרכיב השליטה בנשק למודעותו של שגיב מגבשים אצלו החזקה ישירה. פעולותיו של שגיב, האינטראקציה בינו לבין האחרים, עיסוקו בסוגיית האקדח, נכונותם של האחרים לקבל את נוכחותו במקום ושתיקתו בחקירה המשטרתית – כל אלה שוללים את גרסתו בבית המשפט כי הימצאותו במקום לבשה אופי תמים, ומעידים על חלקו במלאכת הכמנת הנשק, כמחזיק. אכן, כשעסקינן בראיות נסיבתיות, נותרים חלקים חסרים בפאזל, ואלה יושלמו על-ידי ניסיון החיים וההיגיון. בהימצא אדם בבית מגורים בלבה של עיר, כשלצדו – לאורך זמן – מתבצע מעשה הסתרתו של נשק אסור; והוא מצדו משוחח על אודות הנשק עם אחרים ועם המסתיר בפועל; בסופו של תהליך בוחן את טיב ההסתרה, ולאחר כל אלה – שותק בחקירתו, מצביע המכלול הנסיבתי על מסקנה אחת ויחידה בדבר אחריותו הפלילית.
זאת ועוד. כפי שציין בית המשפט המחוזי, מצב הדברים הראייתי המתקבל מדבריו של שגיב בצירוף סרט הוידיאו מקימים את המבנה הראייתי המכונה "שטר ושוברו בצדו": "השטר" הוא נוכחותו של שגיב במקום וידיעתו על אודות הימצאות הנשק, ו"השובר" הוא הטענה להימצאותו בזירה מסיבה אחרת, ולאי ידיעתו מראש על אודות דבר ההכמנה. משנדחתה גרסתו של שגיב לאחר שזו נמצאה בלתי מהימנה מבחינת עצמה ("PER SE"), שלא בעקבות ראיות או עדויות של גורם חיצוני, הרי ש"נשבר" שוברו של השטר, והחלק הראשון של עדותו של שגיב, משמע ה"שטר", משמש לחובתו (עוד על דוקטרינה זו ראו ע"פ 5739/03 אזולאי נ' מ"י, סעיף י (לא פורסם, 26.3.07); ע"פ 636/82 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 47, 51 (1984)). אין מקום, איפוא, כי נתערב בהכרעתו של בית משפט קמא בעניינו של שגיב, ודין ערעורו להידחות.
דרור
29. מעשיו של דרור, המתועדים אף הם בסרט הוידיאו, תואמים ברובם את אלה של שגיב. כמו שגיב, גם הוא קם ממקום מושבו ליד שולחן האוכל מיד עם הגעתו של אהרון למקום; גם הוא סימן לעבר שגיב תנועה של דריכת נשק ואף הצביע, כאמור, על השיחים, לאחר שיצחק עשה כן; אף הוא שוחח עם אהרון לאחר שלפי גרסתו שלו ידע על אודות החזקתו בנשק מפיו של אלי. לצד זה, נראה דרור כשהוא צועד (עם טל) מאחורי גבו של אהרון בעת שזה חתך את הג'ריקן שבו הטמין בהמשך את הנשק. כמו אצל שגיב – כל אלה מספקים נדבך נוסף לחזקה העובדתית הנובעת מן הנוכחות ומן הנסיבות ומעלים את הרף הראייתי הנדרש על-ידי דרור לשם סתירתה.
30. את חקירתו הראשונה במשטרה (ת/8ג) פתח דרור בהצהרה כי הוא חף מפשע, ולאחריה בחר לשמור על זכות השתיקה; ואילו בחקירתו השנייה (ת/8ד), לאחר ששב וציין כי הוא חף מפשע, הוסיף דרור כי "מאשימים אותי בדבר שלא עשיתי ואין לי קשר אליו, ולא מאמין בדרכי החקירה שלכם ולכן אני שומר על זכות השתיקה" (עמ' 1 לת/8ד). לאחר דברים אלה, בחר אמנם דרור, כפי הצהרתו, שלא להשיב על השאלות שעליהן נשאל. בבית המשפט אישר דרור כי בעת ששהה ברחבה שמאחורי הבית נודע לו על אודות קיומו של נשק בידיו של אהרון מפיו של אלי (עמ' 116 לפרוטוקול הדיון מיום 16.6.09, שורות 20-11; עמ' 118, שורות 11-1), ואף הלך לשוחח עם אהרון בעניין, שאז נפנף הלה לעברו בסמרטוט (עמ' 120, שורות 7-1). דרור גם אישר כי שוחח על אודות הנשק עם שגיב, ובהמשך גם עם יצחק (עמ' 116, שורות 27-23), וכי חרף כך שאהרון חבר קרוב שלו מזה שנים ארוכות, הוא ביכר שלא להביע כל תרעומת על דבר הבאת האקדח לזירה על-ידו (עמ' 121, שורות 11-9).
31. גם לגבי דרור נצטברה מסה ראייתית המצביעה על היותו חלק מחבורת המחזיקים. כדי לסתור את החזקה העובדתית שנובעת מנוכחותו ומנסיבות המקרה, היה על דרור לספק מענה לתהייה בדבר נוכחותו במקום שבו מחביא חברו נשק אסור מבלי לדעת על כך עד לשלב מאוחר. עוד היה עליו ליתן מענה לשאלות שונות, ובכלל זה: כיצד זה שהוא נמנע מלפצות את פיו ולהתלונן על שמי שאותו הוא מגדיר כחבר קרוב מסבכו בפעילות עבריינית? כיצד זה שאותו חבר – הוא אהרון – מגיע לזירת האירועים ובלא השתהות ניגש לביצוע המשימה, וממש באותו הרגע, קמים שגיב ודרור ממקומם והולכים לעברו? ומדוע נמנע דרור מלהציג את גרסתו, שעתה הוא דבק בה, המספקת הסבר – לדידו – לנוכחותו בזירה, וראה להציגה לראשונה רק בעת עדותו בבית המשפט? סימני שאלה אלה, המצטרפים לדברים המפלילים שאמר דרור בבית המשפט, מביאים לכלל מסקנה כי לא עלה בידיו של דרור לסתור את החזקה האמורה ומגבשים את אחריותו לעבירת ההחזקה.
כפי שפסק בית המשפט המחוזי, הודעותיו ועדותו של דרור, והנסיבות הנוספות המשתקפות מסרט הוידיאו, מקימות גם בעניינו את המבנה הראייתי של "שטר ושוברו בצדו", כשהשטר הינו נוכחותו במקום והודאתו כי ידע על הנשק בשלב כלשהו, והשובר הינו – כבעניינו של שגיב – טענתו כי לא ידע על ההכמנה מראש וכי הגיע למקום מסיבה אחרת, שנדחתה. גם בעניינו של דרור אין, איפוא, יסוד שיצדיק התערבות בקביעותיה של הערכאה הדיונית.
טל
32. טל, אחיו התאום של דרור, נצפה אף הוא בסרט הוידיאו בשלבים השונים של האירוע, כשהוא מתהלך ומשוחח עם האחרים במהלך כל המסכת הארוכה של הטמנת האקדח. כפי שמפרט גם בית משפט קמא, טל תועד לראשונה כאשר צעד מאחורי אחיו בשביל הפנימי של הבית לכיוון מקום מחבואו של האקדח. בדרכו הוא שוחח עם אלי, ומשם המשיך לחצר האחורית, שם נכחו – לפי עדותם – גם כמה מן המעורבים האחרים, אשר אין חולק כי ידעו על אודות דבר הטמנתו של הנשק במקום. טל אף נצפה כשהלך עם אחיו דרור מאחורי גבו של אהרון, חברו של דרור, בעת שזה חתך את הג'ריקן שבתוכו החביא בהמשך את האקדח; כשהתקרב למקום מחבואו של הנשק לאחר שאהרון סיים להכמינו; וכן בתום האירוע, כשהכל התקבצו יחדיו ליד מקום הסלקתו של האקדח.
33. בחקירתו במשטרה, מסר טל כי הוא חף מפשע וכי היות שאינו מאמין בדרכי החקירה של המשטרה, מבכר הוא לשתוק, וכך אמנם עשה לאורך כל חקירתו (ת/9ג-ת/9ד). בעדותו בבית המשפט, הכחיש טל כי יש לו קשר לאקדח או כי ידע שאהרון אמור להגיע למקום עם אקדח, וציין כי נודע לו על כך מפיו של שגיב רק בשלב מאוחר, לאחר שהושלמה פעולת הסתרת הנשק. בית המשפט עמד על הטעמים שבגינם לא נתן אמון בדבריו של טל, ופסק כי הגיונם של דברים הוא כי טל ידע על אודות האירועים בשלב מוקדם יותר. במצב דברים זה, קבע בית המשפט כי גם בעניינו של טל חל המבנה הראייתי של "שטר ושוברו בצדו", וכי גם הוא "נתפס הוא על הודאתו שידע על הנשק במקום" (עמ' 20 לפסק הדין).
קביעותיו של בית המשפט מעוגנות היטב בחומר הראיות ולא ראיתי מקום להתערב בהן. טל נכח בזירה הפעילה שבה אחיו התאום דרור וחברו הקרוב שגיב ידעו על דבר החבאת הנשק על-ידי אהרון, שאף הוא חבר קרוב של טל, ואף נטלו בה חלק. במהלך האירועים טל הסתובב בחצר וראה את הכנת מחבואו של האקדח בכמה משלביה העיקריים. טל לא הביע כל מורת רוח, גם לאחר שלפי דבריו שלו נודע לו על העניין, ואף הצטרף לאחרים שנאספו בתום פעולת ההחבאה בסמוך למקום המחבוא. איש לא ראה קושי בנוכחותו של טל במקום ובהיותו עד למעשים המבוצעים בו. בהמשך, שמר הוא על זכות השתיקה בחקירתו. בית המשפט דחה את גרסתו שהועלתה לראשונה במשפטו. טל לא הצליח, איפוא, לסתור את החזקה בדבר מודעותו שעליה מצביעה פעילותו בזירה העבירה, המתווספת לפעולתם של האחרים במקום ולנסיבות שעליהן עמדנו. הפועל היוצא הוא כי מכלול הראיות הנסיבתיות מצביע רק על תוצאה סבירה אפשרית אחת, ולפיה גם טל נטל חלק ב"מיזם" המשותף שהתרחש בזירה באותה עת, ומשכך יש לדחות את הערעור על הרשעתו כמחזיק.
אייל
34. אייל מופיע לראשונה בסרט הוידיאו כשהוא נע אל עבר אחורי הבית, ובמקביל אליו, הולך אהרון באותו הכיוון, אל עבר מקום החבאת הנשק. במהלך שהייתו של אייל בחלקו האחורי של הבית, הצטרפו אליו גם דרור וטל, שכפי שקבענו, היו מודעים להחבאת האקדח במקום. בהמשך, נערכה שיחה בין אייל לבין יוסי ועמיר. במהלך השיחה, ניצב אייל כשפניו מופנים למקום הכמנת הנשק, ואלי חלף על פניהם כשבידיו הג'ריקן, שאותו חתך מיד בסמוך לכך, לא הרחק ממקום עמידתם של השלושה, והעבירו לאהרון. בשלב מסוים, ניגש אייל לאהרון ששקד על הכמנת האקדח ורכן אל עבר הג'ריקן שהוחזק על-ידו כדי להתבונן בו מקרוב. משם הלך אייל אל המרפסת ונטל סכין על מנת להביאו לאהרון, שלא עשה בה שימוש. בהמשך, העביר אייל את הסכין לידיו של מחמוד ושב לשוחח עם יוסי ועמיר בעוד אהרון ממשיך בפעולות ההסלקה. בתום פעולות אלה, הצטרף אייל אל האחרים אשר נאספו אל מול מקום ההטמנה.
35. גם אייל ראה לשמור על זכות השתיקה בשתי חקירותיו, בכל הנוגע לשאלות הרלוונטיות לאירועים נושא הערעור (ת/3ג; ת/3ד; ת/3ה). זאת, זולת אמרתו במספר מקומות כי הוא מבקש לדבר עם עורך דינו, ואמרתו, בהתייחס לסרט, בתשובה לשאלה שנשאל – כי הוא אוחז בידו סכין. בחקירה נוספת שנערכה לאייל שנסבה על ביצוע האזנות סתר (ת/3ו), נמנע אייל מלשמור על זכות השתיקה והשיב בהרחבה על השאלות שנשאל. בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי חוסר העקביות באשר לנכונותו של אייל להשיב לשאלות שנשאל בחקירותיו השונות, שנוהלו במועדים קרובים על-ידי אותם החוקרים, אינה עולה בקנה אחד עם הנמקתו כי שמר על זכות השתיקה כפועל יוצא של חוסר האמון שלו במערכת (עמ' 41 לפרוטוקול הדיון מיום 26.5.09, שורות 22-20). חוסר עקביות זה אינו מסייע בידי אייל לסתור את החזקה הנובעת מנוכחותו ומעורבותו בזירת העבירה, והוא יוצר את הרושם כי מידת שיתוף הפעולה של אייל עם המשטרה נגזרה מטיב התשובות שהיה בידיו לספק לשאלות שנשאל.
36. אייל הציג בעדותו בבית המשפט, כמו גם בערעור שהגיש, גרסה שלפיה הגיע לזירה לרגל ארוחת הצהרים שנערכה במקום, וכי במהלך שהותו במקום התנהלה שיחה שנסבה על תפיסת רכבו המשוריין של עמיר באותו בוקר, על-ידי הרשויות, בטענה כי אין בידיו מסמכים מתאימים להחזקתו. לדבריו, חיזוק לטענות אלה מצוי בכך שבמהלך שיחתו עם עמיר ויוסי – כפי שניתן לראות בסרט – החזיק בידיו במסמכים ועיין בהם בצוותא עם השניים, ומכאן שברור שאין מדובר במסמכים הקשורים באקדח אלא ברישיונות הרכב. גם בדברים אלה, ואפילו היה בהם ממש, אין כדי לסתור את המסקנה הנלמדת מנוכחותו ופעילותו בזירה. אמנם, בחקירתו הנגדית הכחיש אייל כי היה ער לכל ההתרחשויות סביב הבאת הג'ריקן וחיתוכו, הגם שבוצעו בסמוך אליו ובכיוון שאליו הופנו עיניו (עמ' 51, שורות 17-4). עוד הוא סיפר כי גם לאחר שאהרון קרא לו וביקש כי יביא לו סכין, הוא לא הביע עניין מיוחד בטעמי היזקקותו של אהרון לסכין כמו גם במעשיו של הלה סביב הג'ריקן, זולת התבוננותו מקרוב על הג'ריקן עצמו, שנענתה – לפי גרסתו – בהסתייגות מצד אהרון (עמ' 52, שורות 20-19). לא בכדי לא ראתה הערכאה הדיונית לקבל הסבר זה. אף אם קיימות נסיבות שבהן סביר כי אדם לא ייתן דעתו למעשים המתבצעים על-ידי אחר בסמוך לו, אין הדברים מתקבלים על הדעת כשמדובר במעשה מן הטיב שבוצע במקרה דנן, כך בפרט נוכח סיועו האקטיבי של אייל בביצועו, בהבאת הסכין. אייל הצביע בחקירתו על הנינוחות היחסית שהפגין בעת ביצוע המעשה, וביקש לראות בה אינדיקציה לאי ידיעתו על אודות אופי המעשים המבוצעים (עמ' 56, שורות 16-15, וכן בטענותיו בערעור). ואולם, נינוחות דומה הופגנה גם על-ידי כמה מן המעורבים האחרים, אף לאחר שעל-פי דבריהם שלהם ידעו על האקדח, ועל-ידי אהרון ויצחק שנטלו את החלק הדומיננטי ביותר בהטמנת הנשק במקום, ואפשר שהוא מהווה ביטוי לתחושת ביטחון של צוות הפועל ביחד. יתרה מכך, אייל הרחיב את גדר המחלוקת יותר ממרבית המעורבים האחרים, וטען כי נודע לו על דבר הימצאותו של נשק במקום רק לאחר שנעצר. לשון אחר – הגם שאייל קיים שיחות עם מי שלפי גרסתם שלהם ידעו בשלב כלשהו על אודות הנשק; הגם שכל מעשי ההכמנה בוצעו בקרבת מקום עמידתו ולנגד עיניו; הגם שהוא עצמו ביקש לסייע במעשה החבאת הנשק; ובסוף מעשה ההכמנה התאסף עם האחרים ליד מקום המחבוא – לטענתו, לא היה מודע כלל לטיבם האמיתי של המעשים המתבצעים בקרבתו. בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסה זו, וניסיון החיים וההיגיון מצביעים כי בדין עשה כן, וכי הרשעתו של אייל בהחזקה ישירה של האקדח בצוותא – בדין יסודה.
עמיר
37. מספר דקות לאחר תחילת המהלכים להכמנת האקדח נראה עמיר הולך בשביל הפנימי של הבית, ידיו בכיסים, בכיוון הגדר שלצדה הוטמן האקדח. בהמשך לכך, נעצר עמיר בקרבת מקום החבאת הנשק, אך עם גבו אליו, וקיים שיחה עם אייל ויוסי. השיחה הוסיפה להתנהל, בין היתר, בעת שאייל הלך להביא לאהרון את הסכין, ולאחר שאייל שב מביצוע משימתו זו וחזר להשתתף בה. בהמשך נראה עמיר כשהוא מביט לעבר מקום המחבוא, ומיד לאחר מכן – הולך לעברו ונעצר לידו בצוותא עם יתר המעורבים.
38. עמיר פתח את חקירתו המשטרתית בהצהרה כי נעצר באופן פתאומי, וכי רק לאחר שנעצר –הבין לראשונה מדוע. עוד הוא הוסיף כי לא נשא ולא התכוון לשאת עליו אמל"ח, וחתם כי היות שאינו סומך על היחידה המשטרתית החוקרת, הוא מבכר לשמור על זכות השתיקה, וכך עשה ביתר החקירה (ת/1ג). בחקירתו השנייה (ת/1ד) ציין עמיר כי הגיע למקום רק כדי לאכול, כי אין לו שום קשר לאקדח וכי הוא סבור שהמשטרה היא זו שהשתילה את האקדח במקום. בשאר החקירה ביכר עמיר לדבוק בשתיקתו. בעדותו בבית המשפט, הסביר עמיר כי לא ענה על השאלות שעליהן נשאל במשטרה ולא ניסה לטעון לחפותו היות ש"לי היה ברור שלי אין קשר לזה, חד משמעי. וכל מה שהם רצו בחקירה זה שאסביר את הפעולות של אחרים, את זה אי אפשר לצפות ממני לעשות" (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 26.5.09, שורות 13-12). ואולם, בעדותו בבית המשפט היה לעמיר מה להוסיף גם בנוגע לעניינים הקשורים בו עצמו. כך, ציין עמיר כי נודע לו על הימצאות האקדח במקום רק כאשר במהלך שיחתו עם יוסי "נאמר לי שמישהו הביא אקדח וזרק אותו בחצר מאחורה. שמעתי, אמרתי בקול: מה האידיוט הזה הביא את הדבר הזה, וזהו" (עמ' 9, שורות 28-27). לדבריו, לפני הארוחה, כמו גם במהלכה, לא היה ידוע לו דבר על אפשרות הימצאותו של אקדח במקום (עמ' 11, שורות 9-8). בהמשך, סיפר עמיר כי לא ראה בעיניו את האקדח וכי התקהלות האנשים באזור היא שעוררה את תשומת ליבו (עמ' 10, שורות 4-1). לטענתו, גם כשאייל שב לשיחה, לאחר שהביא את הסכין לאהרון, הוא לא היה מודע לדבר הבאתו של נשק למקום על-ידי אהרון, וזו נודעה לו רק זמן קצר אחר-כך מפי שגיב (עמ' 21, שורות 10-8; עמ' 26, שורות 26-21). לגרסתו של עמיר, לו היה מודע לעניין קודם לכן "אז בהיגיון הייתי צריך להסתובב לראות מה קורה" (עמ' 26, שורות 22-21). ואולם, גם לשיטתו, בעת שנודע לו על הימצאות הנשק, הוא סינן אמירה קצרה ואחר כך שב לדבר על אודות רכבו (עמ' 21, שורות 12-11), הגם שידע כי המשטרה בעקבותיו באותו יום וכי היא עתידה "להטריד ולרדוף" אותו (עמ' 21, שורות 24-12). עמיר גם לא ידע להסביר את פשר התאספותם של כל המעורבים לצד מקום המחבוא בתום האירועים (עמ' 28, שורה 5).
39. לאורך חקירתו, הדגיש עמיר את היותו אדם מתוחכם, וכנגזר מכך – את חוסר ההיגיון שבפרופוזיציה המוצעת על-ידי התביעה. לדבריו-
"מי שחושב שאני בצהרי היום אקבע עם מישהו, עם 25 אנשים בארוחת צהריים מול אמא של אלי, יקבע שמישהו יביא אקדח, זה פגיעה באינטליגנציה. אני בייחוד באותו יום שיודע שרודפים אותי, אני אתן לדבר כזה לקרות לידי, אפשר להגיד עליי הרבה דברים, אידיוט אני לא אידיוט" (עמ' 25, שורות 7-4).
ואולם, שרשרת ההתרחשויות שלה טוען עמיר עצמו אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון והשכל הישר. כך הוא רצף הפעולות שבוצע במרחק של מטרים ספורים מן המקום שבו עמד בלא שעמיר יודע – לפי טענתו – דבר וחצי דבר באשר למתחולל. כך הוא רצף השיחות שניהל עם מי שהיו מודעים להכמנת האקדח, שבמהלכם, לטענתו, הדבר כלל לא הוזכר, על אף שלדבריו הבאת נשק אינה עניין של מה בכך עבורו, ומהווה דבר חריג (עמ' 31, שורות 25-24). כך היא גם תגובתו האדישה להכמנת האקדח במקום, לאחר שלשיטתו נודע לו הדבר, שהתבטאה בהמשך שיחה על נושא אחר עם יוסי ועם אייל; בהישארותו בזירה לעוד פרק זמן; ובעיקר בהימנעותו מלעשות דבר כדי להביא לסילוק הנשק מן המקום. עניין אחרון זה הוסבר על-ידי עמיר בחקירתו בכך ש"לא אני אמרתי להם להביא את זה ולא אני אגיד להם תיקחו את זה" (עמ' 30, שורה 6) ובכך ש"מי שצריך לבוא ולהגיד לו להעיף את זה, זה בעל הבית. אם אני שומע צעקו מה אתה אידיוט אני לא ראיתי להוסיף עוד מילה, בטח שאני לא חבר שלו" (עמ' 32, שורות 4-3). עם זאת, הודה עמיר כי "אני לא יודע להסביר את האדישות (...) שהיתה לי באותה רגע" (עמ' 30, שורות 10-9). ובמקום אחר –
"כל אדם אולי היה מתנהג אחרת. אני התנהגתי כמו שהתנהגתי, עובדתי נהגתי כמו שנהגתי, לא יודע להסביר (...) לא אמרתי להרשמן [אהרון] להעיף את זה כי לא אמרתי, המשכתי לעמוד שם כי המשכתי לעמוד שם, קשה לי להסביר את זה, אבל כך נהגתי(...)" (עמ' 33, שורות 13-9).
40. הנה כי כן, חרף הנחתו של עמיר שהמשטרה תוסיף ו"תטריד" אותו באותו היום; חרף כך שהופעת נשק בבית מגורים אינה מהווה, לפי דבריו, עניין של יום-יום בעבורו; על אף שלמצער יכול היה להסתלק מן המקום כשנודע לו דבר הימצאו של הנשק, לא כל שכן לומר דבר מה למחביא הנשק או לבעל הבית, שלפי עדותו של עמיר, אף הוא לא היה שבע רצון מהימצאות הנשק בזירה – חרף כל זאת, לא עשה עמיר דבר. העניין בולט במיוחד נוכח מזכר ת/17 שבו מתואר כיצד עמיר התעמת עם שוטרים; זאת, לפי טענתו, לאחר שיוסי, הסובל מבעיות בריאותיות, נלקח לחקירה (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 28-26; עמ' 34; עמ' 35, שורות 8-1). נכונותו של עמיר להתעמת עם קבוצה של שוטרי יחידה מיוחדת מחלישה את טענתו כי לא היה בידיו לעמוד מול אהרון ולהעיר לו על האקדח, ומחזקת את התחושה כי טעמים אחרים עמדו ביסוד הימנעותו מלעשות כן. על כל פנים, אי התנערותו של עמיר מן הנשק מוסיפה נדבך עצמאי להחזקה בצוותא, הן באופן ישיר, הן כעניין ראייתי המחזק את החזקה העובדתית שעליה עמדנו הנגזרת ממאפייני הזירה, ואת ראיית עמיר כחלק מחבורה שנתקבצה יחדיו כדי לבצע את המעשה העברייני. הסתבכותו של עמיר באי דיוקים בשאלת ידיעתו על אודות הגורם שהסתיר את הנשק במקום – כשבמשטרה הוא טוען כי שוטרים הטמינו את הנשק בזירה, ובבית המשפט מציין הוא כי הוא יודע שהיה זה אהרון, שעליה עמד גם בית משפט קמא; ושתיקתו בחקירה בנוגע למרבית השאלות שעליהן נשאל, לרבות כאלה הקשורות בו עצמו, מוסיפות אף הן את תרומתן למערך הראייתי. כפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, מערך זה אף מקים מבנה ראייתי של "שטר ושוברו בצדו", כשהודאתו של עמיר מגבשת מודעות מצדו לדבר קיומו של הנשק במקום מלכתחילה, עם שבירת "השובר", קרי עדותו שהדבר הגיע לידיעתו רק בשלב מאוחר במהלך האירועים.
נוכח התשתית המשפטית והעובדתית שעליה עמדנו, לרבות מודעותו של עמיר לנשק – כך לפי הודאתו, רצף הפעולות שהתרחש סביבו והתנהגותם של המעורבים האחרים, לא מצאנו כי בית משפט קמא שגה בהחלטתו להרשיע את עמיר.
מחמוד
41. מחמוד נקלט במצלמת הוידיאו כשהוא יושב על כסא ליד המרפסת במרחק קטן מן המקום שבו עסק אלי בחיתוך הג'ריקן, כשפניו מופנות על עבר החצר המרכזית, ובין היתר, אל עבר מקום הכמנת הנשק. בהמשך, לאחר שאייל העביר לאהרון את הסכין לחיתוך הג'ריקן, וזה אמר כי אינו נזקק לו, העביר אהרון את הסכין בחזרה למחמוד, שנטל אותה מבלי להתעכב והלך לכיוון המרפסת. אחר-כך, לקראת סוף האירועים, הגיע מחמוד, ובצוותא עם האחרים, גם אם מעט מאחוריהם, התקבץ באזור הטמנת הנשק עם הפנים לעברו. לגבי מסכת זו, הנלמדת מסרט הוידיאו, ציין בית המשפט קמא כי מחמוד "נראה נוטל חלק ב"עשייה" הכרוכה בנשק".
42. בחקירתו המשטרתית (ת/4ג) סיפר מחמוד כי הגיע להסתפר במספרתו של אייל שהזמינו להצטרף אליו לארוחת הצהריים. לדבריו, זולת את אייל ויוסי, וכן את עמיר שעליו שמע מן התקשורת, הוא לא הכיר איש במקום, שבו ביקר לראשונה בחייו. עוד הוא ציין כי לא הקשיב ואף לא התעניין בתוכן השיחה שהתנהלה בזירה, כי לא נתקל באקדח כלשהו במקום וכי אינו יודע דבר על אודות זהות בעליו של האקדח שנמצא. בחקירתו השנייה (ת/4ד), נמנע מחמוד מלהשיב על השאלות שנשאל. בעדותו בבית המשפט שב מחמוד על גרסתו בדבר ההגעה לארוחה עם אייל, לאחר שבא להסתפר אצלו, והוסיף כי הוא מכיר את עמיר, בין היתר, מן העבודה בשוק צריפין. לדבריו, הפעם הראשונה ששמע על הימצאות נשק במקום היתה במשטרה, לאחר שנעצר (עמ' 58 לפרוטוקול הדיון מיום 26.5.09, שורות 23-21), והוא לא היה ער לכל שהתרחש סביבו (עמ' 59, שורות 16-10). מחמוד לא ידע להסביר מדוע כשנעצר לא תהה מהי הסיבה למעצרו, ותחת זאת הסתפק במילים "אין לי מה להגיד" (עמ' 60, שורות 16-11). את שתיקתו בחקירה השנייה הסביר בכך שהחוקרים ניסו "לתפור לו תיק" ובדברי החוקר שאמר – לדברי מחמוד – כי "כולם דיברו ורק אתה תאכל את ה"צינור" עד הסוף" (עמ' 61, שורות 17-15). אלא שכפי שקבע בית המשפט קמא, דבריו של מחמוד במקומות שונים התאפיינו באי דיוקים ובחוסר עקביות, חלקם בעניינים מהותיים. כך, תיעוד חקירתו אינו מצביע כי החוקרים התנהגו כלפיו כשתיאר. כך גם תיאורו האמור באשר לרקע היכרותו עם עמיר שידע תמורות בין החקירות השונות. כך אף הסברו בדבר טעמי הגעתו לארוחת הצהרים, גם אם זה נוגע בנקודה צדדית יחסית, שלא רק שאינו מתיישב עם ההיגיון, אלא שגם לגביו לקו דבריו בחוסר דיוק כשבמשטרה הוא אמר שהוא אכל "אורז ועוף" ואילו בבית המשפט טען כי לא אכל (עמ' 60, שורות 27-20). סוגיית אי חתימתו על ההודעה השנייה שמסר בחקירתו התאפיינה בחוסר עקביות נוסף, כשבעדותו בבית המשפט טען כי אינו יודע לחתום (עמ' 61, שורה 21), ואילו על ההודעה שנגבתה בחקירתו הראשונה, חתם ללא קושי. חוסר העקביות החוזר ונשנה של מחמוד בנקודות שונות, חלקן מרכזיות, אינו מאפשר לקבל את הסבריו.
43. חרף כל האמור, והגם שבית המשפט קמא קבע כי לא ניתן הסבר סביר על-ידי מחמוד לעובדות שהוכחו, וכי בנוכחותו ובכלל "תנועתו" בעשייה סביב הסתרת האקדח יש כדי לבסס את יסודות העבירות המיוחסות לו, סבר בית המשפט כי נותר "ספק כלשהו בענין מודעותו של [מחמוד] לנשק הנמצא במקום. ספק קל, ברם ספק ממנו נהנה [מחמוד] עד תום" (עמ' 22 לפסק הדין). מטעם זה, ראה בית המשפט לזכותו. למסקנה זו הגיע בית המשפט על אף קביעות שונות שקבע שהיה בהן כדי להצביע על מעורבותו באירועים. כך, קבע בית המשפט כי "גרסתו של [מחמוד] בבית המשפט, לדידי, הינה ולא כלום" וכי "גרסתו של [מחמוד] על נסיבות הגעתו לזירת העבירה, אינן הגיוניות". בית המשפט הוסיף ועמד על הפרכה בטענתו של מחמוד כי נמנע לחתום על הודעתו השנייה מאחר שאינו יודע לחתום, שעליה עמדנו, ומסכם: "הנה נא, נוכחותו של [מחמוד] בזירת העבירה, כלל "תנועתו" בעשייה סביב הסתרת האקדח, על בסיס דחיית גרסתו כלאו גרסה – יש בה כדי לגבש יסודות העבירות המיוחסות לו."
נוכח קביעות אלה של הערכאה הדיונית, מסקנתי בשאלת אחריותו של מחמוד שונה. מחמוד נכח בזירת האירוע לאורך כל הדרך ובסביבתו הקרובה בוצע כל התהליך של הכמנת האקדח. לצד זה, נטל מחמוד חלק אקטיבי בתהליך ההסתרה, כשקיבל לידיו את הסכין מאייל לאחר שזה הביאו לאהרון כדי שיחתוך את הג'ריקן שבתוכו הוסתר האקדח. חזקת המודעות שנוצרה בעקבות נוכחותו של מחמוד בזירה אקטיבית שבה מוחבא נשק, לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא שאף חוזקה בשתיקתו של מחמוד בחקירתו השנייה, בסתירות שנתגלו בדבריו ובגרסה שמסר באשר לנסיבות הגעתו למקום, שלא זכתה לאמון. התמיהה שהעלתה טענתו כי הוא לא מכיר את מרבית הנוכחים מקבלת משנה תוקף נוכח ניסיון החיים שמורה, כאמור, כי מטמיני הנשק לא יסתכנו בביצוע העבירה ליד זרים שעשויים להפלילם. אכן, אין צריך לומר כי אין ביכולתנו להיכנס לנבכי נפשו ומחשבותיו של מחמוד ולהתחקות אחר מצב התודעה שלו בעת האירועים. ואולם, המכלול הנסיבתי שפורט, לרבות הדינאמיקה העבריינית בין שאר המעורבים, משליכה גם על קביעת מודעותו של מחמוד. אם נוסיף לכך את ממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית, נגיע למסקנה הבלתי נמנעת כי מחמוד, כמו האחרים שנסקרו עד כה, היה מודע לקיומו של האקדח ונטל חלק בעשייה העבריינית שנועדה להביא להסתרת הנשק. בית המשפט קמא אמנם זיכה את מחמוד, בשל אותו "ספק קל" שעליו עמדנו, אולם נוכח כלל הראיות והנתונים האמורים, ובפרט קביעות המהימנות של הערכאה הדיונית עצמה, לא מצאתי תשתית לקיומו של ספק סביר בדבר מודעותו של מחמוד לקיומו של הנשק במקום. אם תישמע דעתי, יש לקבל, איפוא, את ערעור המדינה ולהרשיע את מחמוד בעבירה של החזקת נשק.
יוסי
44. הופעתו הראשונה של יוסי בסרט הוידיאו התרחשה כשהוא נראה נע ונד כמו מחפש דבר מה על השביל הפנימי בחצר הבית, כשמחוץ לגדר, מטרים ספורים לידו, מצוי היה אהרון, פניו לעברו. בחלוף זמן קצר הגיע למקום אייל והשניים הלכו לכיוון אחורי הבית, כשבמקביל, באותו כיוון, הלך בשביל החיצוני גם אהרון אל עבר מקום הכמנת הנשק. בהמשך, הגיע למקום דרור, שפנה אף הוא אל אחורי הבית. יוזכר, כי אף לפי גרסתו שלו, ידע דרור בשלב זה על דבר הכמנת הנשק במקום. אחרי דרור הגיע למקום עמיר, שנעמד לשוחח עם אייל ועם יוסי, כשפניו של זה האחרון מופנות אל עבר השביל שבו בוצעו בדקות הבאות כל הפעולות הנוגעות להכמנה, ובכללן הבאת הג'ריקן, חיתוכו, הבאת הסכין והחזרתו והבאת הג'ריקן הנוסף – הכל במרחק מטרים בודדים ממקום עמידתו של יוסי. בנוסף, במהלך השיחה המשותפת שהתנהלה בין עמיר, אייל ויוסי, עזב אייל את זירת השיח, ולבקשת אהרון, הלך להביא לו סכין. לאחר מכן, שב אייל להמשך השיחה עם השניים. בתום האירועים, ולאחר שהושלם מעשה ההכמנה, הצטרף יוסי אל המעורבים האחרים, גם אם מעט אחורה מהם, ונעמד לצד מקום הכמנת הנשק כשפניו לעברו, ובין המעורבים התנהל שיג ושיח.
45. בניגוד למרבית האחרים, לא שמר יוסי על זכות השתיקה בחקירתו. במענה לשאלות שנשאל, סיפר יוסי כי הגיע למקום לאחר שהוזמן לארוחת צהרים, וכי לא היה מודע כלל לכל התרחשות שכללה הסתרת נשק (ת/5ג). בחקירתו השנייה (ת/5ד) נמנע יוסי מלהשיב על השאלות שנשאל לגופן, וטען כי את כל אשר היה לו להגיד, אמר זה מכבר בחקירתו הקודמת. לצד זה, ציין יוסי כי אינו מעוניין לצפות בסרט הוידיאו, וכשזה הוצג לו בכל זאת, ציין כי "אין לי קשר לכלום"; כי הוא אינו מזהה אף אחד מן המעורבים בסרט; וכי אין הוא זוכר אף אחת מן הסיטואציות שבהן נטל חלק או שהתרחשו בצדו. בבית המשפט הכחיש יוסי כי ראה איזו מן ההתרחשויות שעליהן נשאל, וטען כי לא שם לבו למשהו חשוד (עמ' 77 לפרוטוקול הדיון מיום 16.6.09, שורות 19-17). עוד התאונן יוסי על היחס העוין והאלים שלו זכה מצד השוטרים בזמן מעצרו (עמ' 79), הגם שהוא נמנע מלהעלות דבר בהתייחס לכך בשתי חקירותיו במשטרה, לטענתו מפני שהבין כי "אין עם מי לדבר". בהקשר זה ייאמר כי יוסי עצמו ציין שבחקירתו השנייה הוא היה "נינוח ונחמד" (עמ' 84, שורה 27), ואף מסר דרישת שלום והתעניין בקורותיו של אחד החוקרים (עמ' 85, שורות 4-3). חרף כך, גם בחקירה זו לא ראה יוסי להעלות את שאלת היחס שלו זכה בעת מעצרו – לטענתו, היות ש"לא מצאתי לנכון" (עמ' 85, שורה 2). בנוסף, למרות האווירה הטובה ששררה בחקירה השנייה, סירב יוסי לצפות בסרט הוידיאו, לדבריו, מחמת כך שהיחס מצד השוטרים הכניס אותו ל"נעילה עצמית" (ע' 85, שורות 21-20). לאורך עדותו, חזר יוסי והדגיש כי היות שלא היה לו כל קשר לאירועים, הוא לא התעניין בשאלות ולכן נמנע מלהסביר את פשר מעשיו (עמ' 86). יוסי הוסיף וציין כי עמידתו בצוותא עם עמיר ואייל דווקא במקום הסמוך להכמנת הנשק הייתה תמימה (עמ' 88, שורות 26-24); כי כל ההתרחשויות שאירעו בזירה, לרבות הליכתו של אייל להביא את הסכין, לא הסבו את תשומת לבו למתרחש (עמ' 89, שורות 13-11); וכי בניגוד לגרסתו של עמיר שטען כי שמע במהלך שיחתו עם יוסי כי מישהו הביא אקדח, הוא עצמו לא שמע דבר כזה מפני ש"היה שם מוזיקה" (עמ' 90, שורות 14-9).
46. לאחר שדחה את גרסתו של יוסי, קבע בית המשפט קמא כי נוכחותו בזירת העבירה "במחובר ל"עשיית" הנאשמים האחרים במקום, ללא כל הסבר סביר (...) מגבשות, לכאורה, יסודות העבירות המיוחסות ל(ו) בכתב האישום". עוד הוסיף בית המשפט כי "נסללה דרך לקביעת אחריותו של יוסי דבח לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום". כאמור, יוסי הכחיש בחקירתו במשטרה, היכרות עם הנוכחים ועל כך אמר בית המשפט: "נראה כי [יוסי] בעצמו בבית המשפט ראה את הסרט והבין הגיחוך העולה מדבריו אלה". ואולם, חרף כל זאת, סבר בית המשפט כי קיים ספק בשאלת מודעותו לנשק שבמקום – שאותו הגדיר כ"ספק קל" – מבלי שהרחיב בשאלת פשרו. אשר על-כן, ראה לזכותו. גם בעניין זה, עמדתי שונה וסבור אני כי יש מקום להיעתר לערעור המדינה, בשים לב לקביעותיו של בית המשפט ולחוסר האמון בגרסתו. לנוכחותו של יוסי בזירה שבה מתבצע מהלך אקטיבי של הכמנת נשק לא ניתן הסבר מספק. התרחשותן של כמה מן הפעולות המרכזיות הנוגעות להחבאת הנשק במרחק מטרים בודדים ואף פחות מכך ממקום עמידתו של יוסי, ובכיוון שאליו הופנו עיניו; שיחותיו עם אנשים שהיו מודעים לדבר קיומו של הנשק; פעולות שנעשו בנשק במהלך אותן שיחות על-ידי בני שיחו; עמידתו ליד מקום ההכמנה לאחר שזו בוצעה; וגרסתו המגומגמת במשטרה, שהתאפיינה בהתחמקות – כל אלה מחזקים את המשמעות הראייתית של נוכחותו בזירת עבירה אקטיבית המתאפיינת בעשייה משותפת של הנוכחים, שעל מאפייניה חזרנו ועמדנו. גם טענתו שלפיה הופעל עליו לחץ בחקירה נשללה, כאמור. בנסיבות אלה לא עלה בידי יוסי לסתור את הראיות הלכאוריות התומכות בהרשעה שיסודן בעצם נוכחותו בזירת עבירה אקטיבית, והתגבש מצבור של ראיות נסיבתיות המוליכות למסקנה אחת ויחידה, היא קבלת הערעור והרשעתו של יוסי.
לירון
47. לירון נראה בסרט הוידיאו פרק זמן קצר יותר מן המעורבים האחרים. לראשונה נראה לירון כששוחח עם אחיו שגיב בעת שזה ניצב בצוותא עם דרור על המדרכה שבחצר הבית. אין חולק שבאותה עת כבר ידעו שני האחרונים על דבר הימצאות הנשק במקום. לאחר זמן קצר, סב לירון על עקבותיו ופסע לעבר המרפסת. לירון גם נראה בסוף האירועים כשהוא מצטרף לנאשמים האחרים בעמדם מול מקום החבאת הנשק.
48. בראשית חקירתו (ת/7ג) הצהיר לירון בזו הלשון –
"אני רוצה להתקשר לעורך דין. כל מה שהצגת כלפיי אין לי שום קשר, לא ראיתי ולא שמעתי על כל מה שהצגת בפניי. אין לי שום קשר לאמל"ח ולטענה הנוספת של קשירת קשר. ומפה והלאה אין לי מה להוסיף אני רוצה לדבר עם העורך דין שלי".
ואמנם, זולת תשובה על מספר שאלות אינפורמטיביות כלליות, נמנע לירון מלהשיב על השאלות שנשאל, וחזר על כך שמאשימים אותו על לא עוול בכפו, שאין לו מה להגיד ושהוא רוצה לדבר עם עורך דינו. כך גם עשה לירון בחקירתו השנייה (ת/7ד) שבמהלכה הוצג לו סרט הוידיאו. בבית המשפט סיפר לירון כי הגיע למקום כדי לאכול ארוחת צהרים וכי לא ידע דבר על הימצאות אקדח במקום עד שהגיעה למקום המשטרה ועצרה אותו (עמ' 113, שורות 7-6). את שתיקתו בחקירה, זולת הדברים הספורים שאמר בתחילתה, הסביר לירון בכך ש"את האמת שלי אמרתי היא מאוד קצרה", בעוד שלגבי האחרים הוא אינו יכול לענות ואין זה תפקידו (עמ' 114, שורות 27-22).
49. בית המשפט זיכה את לירון מן העבירות שיוחסו לו, לאחר שמצא שלא ניתן לקבוע במידת הודאות הדרושה במשפט פלילי כי הוא היה מודע לקיומו של נשק בזירה. אין חולק כי המצבור הראייתי שקיים נגד לירון נופל מזה הקיים נגד המעורבים האחרים. אכן, בניגוד לכמה מן האחרים, לא בוצעו בפניו של לירון פעולות שונות לשם הסלקת הנשק; בשונה מאייל ומחמוד שסייעו בהבאת הסכין, לא ביצע לירון פעולה אקטיבית על מנת לסייע להסלקה; ובאופן כללי היקף נוכחותו בזירה, כשם שהשתקף בסרט הוידיאו, היה נמוך. ואולם, את עניינו של לירון לא ניתן, לטעמי, לנתק מעניינם של אחרים ולבחון אותו בנפרד מן ההתרחשות בזירה ומן המעשים שבוצעו בה. לירון נכח בזירה פעילה שבה בוצעו במשך דקות ארוכות פעולות נראות לעין לשם הכמנת נשק, בלא ניסיון מיוחד להסתירם, תוך מעורבות של מספר אנשים ובאופן מעורר חשד, כך במיוחד עבור אדם המגדיר עצמו נורמטיבי, שטוען כי נשק בזירה מעין זו אינו מהווה עבורו עניין שבשגרה. קשה, איפוא, לפטור את כל האירועים באמירה סתמית של אי ידיעה, כך גם נוכח הימצאותו של לירון בשלב האחרון בלב הזירה, גם אם לא לפרק זמן ארוך. כפי שכבר הוסבר, בהקשר שבו עסקינן, אין דין זירה שבה מצוי חפץ שזה מכבר הוחבא, כדין זירה שבה מוחבא אותו חפץ בעת נוכחותו של הנאשם בה, לא כל שכן – כשהדבר נעשה לעיני כל כפי שנעשה בענייננו. יתר על-כן, לירון הכיר חלק מן המעורבים, ובמהלך האירועים הוא אף שוחח עם אחיו שגיב שנכח בזירה ועימו. שיחה זו התנהלה אך פרק זמן קצר לאחר סימני האקדח שסימנו זה כנגד זה, שגיב ודרור, כביטוי למודעותם לאירוע, שהוגדר על-ידי כמה מן המעורבים כחריג. לירון גם נכח בתום האירועים וניצב אל מול מקום הסתרת הנשק בצוותא עם השאר, שלא הכחישו ברובם כי ידעו על אודות דבר ההחבאה. עובדות אלה מצטרפות לכך שנוכחותו בזירה של לירון, שמגדיר עצמו כמי שאינו נוטל חלק בחיי הפשע, לא הייתה לצנינים בעיניהם של הנוכחים האחרים, ולשתיקתו במהלך מרבית חקירתו, זולת כמה אמירות כלליות; כך גם כשהוצג לו הסרט. בית משפט קמא הגדיר את גרסתו של לירון בבית המשפט כ"לאו גירסה" ובאשר לשתיקתו במשטרה ציין: "על פני הדברים לא היתה ללירון כל סיבה שבעולם להימנע מלהסביר בחקירתו במשטרה נוכחותו והיקלעותו לזירת העבירה". על רקע תשתית זו, מצאתי כי בהינתן מאפייניה של הזירה הפעילה, שעליהם עמדנו פעמים מספר, באין הסבר סביר לנוכחותו של לירון בזירה זו כחלק בלתי נפרד מהחבורה, ומשההסבר שניתן נשלל על ידי הערכאה הדיונית, יש לקבל את הערעור ולהרשיע את לירון בעבירה של החזקת נשק.
העבירה של קשירת קשר
(א) כללי
50. סעיף 499 לחוק העונשין קובע לאמור:
"(א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו -
(1) אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר;
(2) אם העבירה היא עוון - מאסר שנתיים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר.
(
(ב) הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר הקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו, רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב' לפרק ה'".
ביסוד עבירת הקשר עומדת התחברות בין שני אנשים או יותר שנועדה להביא לביצועו של פשע או עוון (ראו ע"פ 3338/99 פקוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 705 (2000) (להלן: עניין פקוביץ'); ע"פ 388/78 ווזווז נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 373, 375 (1979)). התחברות זו, אין דינה כדין התקשרות חוזית ואין היא מצריכה את רמת המסוימת הנדרשת לשם עריכת הסכם מחייב בדין האזרחי (ראו ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 33 (2002); ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580, 588 (1993)). עם זאת, לשם הוכחת ביצועה של העבירה, נדרשת התביעה להראות כי בין הצדדים נרקם רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, גם אם לא את העבירה הספציפית שבה הם הואשמו (ע"פ 330/85 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 29, 33 (1986)). באשר ליסוד הנפשי הטמון בעבירת הקשר, נדרשת התביעה להוכיח כי הנאשם התכוון להתקשר עם הצד השני וכי במסגרת ההתקשרות, התכוון הוא להביא להגשמת המעשה האסור (עניין פקוביץ'; ע"פ 10946/03 עיסא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 33, 48 (2005) (להלן: עניין עיסא)).
51. על מטרותיה של עבירת הקשר עמד הנשיא (כתוארו אז) א' ברק:
"תכליתה של עבירת הקשר היא לתפוס את השלב שבו ההתארגנות המוקדמת לביצוע עבירות יוצאת מדל"ת אמותיו של היחיד, ומתגבשת בצורת הסכמה למעשה בין כמה אנשים. להפללת שלב ראשוני זה בהתארגנות העבריינית הצדקות שונות, שעיקרן הסיכון המיוחד שנוצר לחברה עקב ההתקשרות בין כמה אנשים לביצוע משותף של עבירה, הן מבחינת החמרת האפשרות לביצוע העבירה נושא הקשר (לאור העצמת המוטיבציה והמחויבות של הקושרים, וההקלה המעשית נוכח שיתוף הפעולה); הן לאור הסיכון העצמאי הנובע מקיומן של התקשרויות עברייניות בחברה" (עניין עיסא, בעמ' 51).
מטרות אלה מעמידות את עבירת הקשר כעבירה עצמאית, החורגת מן העבירה המושלמת שלשמה נועד הקשר ומוסיפה לה מימד חיצוני של החמרה. אכן, פוטנציאל הסכנה הגלום בהתחברותם של כמה אנשים לביצוע עבירה, הסכנה היתרה שהיא טומנת בחובה והרצון לתת ביטוי לזיקה שבין העבירות הבודדות של חברי הקשר, וללכדן לכדי פסיפס שלם (ראו ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97, 107 (1998)) מצדיקים התייחסות אל עבירת הקשר בנפרד מן העבירה שלשם ביצועה הוא נועד. ואמנם, כפי שנקבע בעבר על-ידי בית משפט זה, עבירת הקשר עומדת על רגליה שלה, ואין מניעה עקרונית להרשיע נאשם בגין ביצועה של העבירה העיקרית וגם בשל קשירתו של הקשר לבצעה. עם זאת, נאשם שהורשע בגין שתי עבירות אלה – אין להטיל עליו אלא עונש כולל אחד על הפרשה כולה (ראו ע"פ 9995/05 מדינת ישראל נ' רבינוביץ' (לא פורסם, 15.2.07); ע"פ 228/77 זקצר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 701, 720 (1978)).
(ב) מן הכלל אל הפרט
51. כפי שנקבע כממצא עובדתי על-ידי בית משפט קמא, שממנו לא ראינו לסטות, הגעתם של הנאשמים לזירת האירוע לא התמצתה בשאיפה תמימה לסעוד את לבם בשעת צהריים מאוחרת, ומאחוריה עמד תיאום משותף לביצוע העבירה של החזקת נשק. אכן, לא הובאו בפנינו ראיות ישירות המצביעות על פעולות שנעשו קודם לאירועים נושא סרט הוידיאו, שביכולתן להצביע על קיומו של קשר. ברם, עובדת קיומו של קשר ניתנת להוכחה גם בדרך של הסקת מסקנות מהתרחשויות מאוחרות שהתרחשו לאחר היווצרותו של הקשר, ובלבד שהמאוחר מלמד על המוקדם.
יפים לכאן דברי הנשיא שמגר כי:
"אחד ממאפייניה של עבירת הקשר הוא, כי היא נרקמת בדרך כלל בסתר ובהיחבא, ולכן רבים יחסית המקרים, בהם נלמד על היווצרותו של הקשר ועל השותפים לו ועל זהות הקושרים מתוך מערכת הראיות בדבר ביצועו של הקשר, כפי שהיא נגולה לפני בית המשפט, היינו מתוך ראיות נסיבתיות. יתרה מזו בית המשפט רשאי להסיק מסקנות כאמור מפעולות, שהן אליבא דכולי עלמא בגדר שלב מתקדם בביצוע מטרתו של הקשר, ואשר ייתכן שיש בהן כבר משום הגשמתו הסופית, ובלבד שהמאוחר מלמד על המוקדם. היינו, בתנאי שהביצוע או חלק ממנו, כמוכח בבית המשפט, ישקף לפי מהותו והגיונו את אשר קדם לו והוליך אליו" (ראו ע"פ 685/81 אהרוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 673, 686 (1983); ע"פ 160/89 דגאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 793, 798 (1991)).
מכלול ההתרחשויות בענייננו – לרבות הימצאותם של הנאשמים השונים בזירה שבה מתבצעת פעילות אקטיבית של הסתרת האקדח; הסיוע שכמה מהם הגישו למכמין הנשק עצמו; הנוכחות של רובם, במרבית הזמן, בסמוך למקום החבאת הנשק; התרכזותם בקרבת מקום זה בסוף האירוע; וכן שתיקת רובם בחקירה וגרסאותיהם הבלתי משכנעות של האחרים שנדחו על ידי הערכאה הדיונית – מספק אינדיקציה ברורה לפעילות משותפת ולתכנון מוקדם. גם אם נניח לצורך הדיון כי יש ממש בדברי הנאשמים שחלקם לא הכיר האחד את השני, אין בכך לבדו כדי לשלול את היותם חלק מקשר לביצוע עבירה בהימצא ציר משותף אשר שלח את זרועותיו דרך גורמים שונים (ראו ע"פ 14/60 שוקרון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד(2) 1294, 1296 (1960)). לפיכך, דין הערעור בגין ההרשעה בעבירה זו להידחות. נוכח קביעותינו בהתייחס לעבירת ההחזקה, ראיתי להציע לחבריי להרשיע גם את מחמוד, לירון, ויוסי בביצועה של עבירה זו.
העבירה של הכנת עבירה בחומרים מסוכנים
52. נוכח העובדות שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, ואושרו על-ידינו, המגבשות את תנאיה של עבירה זו, הקבועה בסעיף 497 לחוק העונשין, ומשהמערערים לא ראו להרחיב בערעורם בנוגע לה, לא מצאנו להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי להרשיע את המערערים בביצועה. במקביל, לצד הרשעתם בעבירות שעליהן עמדנו, אציע לחבריי להרשיע את מחמוד, לירון ויוסי גם בעבירה זו.
העבירה של נשיאת נשק, תחמושת ואבזר לנשק
53. סעיף 144(ב) לחוק העונשין קובע כי:
"הנושא או מוביל נשק בלא רשות על פי דין לנשיאתו או להובלתו, דינו - מאסר עשר שנים (...)"
לשם גיבוש העבירה, נדרשת, איפוא, נשיאה של הנשק, מרכיב שאותו יש לפרש במשמעותו הלשונית המקובלת – קרי המחזיק נשק, על גופו או בהישג ידו כך שיוכל לעשות בו שימוש מיידי כשיבקש לעשות כן, הריהו נושא נשק כאמור בסעיף 144(ב) לחוק העונשין (ראו קדמי, בעמ' 1973)). לצד זה נדרש יסוד נפשי של מודעות כלפי טיב המעשה וטיב הנסיבות. מצאתי כי יש לקבל את הערעור בגין הרשעת המערערים בעבירה זו. בענייננו, היה אהרון היחיד שנשא את האקדח על גופו באופן פיסי והובילו אל מקום המחבוא שליד הגדר. הנאשמים האחרים לא נשאו, בשום שלב, את הנשק על גופם. אפשר אמנם שייטען כי הנשק היה בהישג ידם, שכן לכל אחד מהם היתה גישה אל הנשק אשר הוחבא, כאמור, ברשות הרבים. השקפתי שונה. העבירה של נשיאת נשק מתייחסת אל מי שזיקתו הפיסית אל הנשק הינה קרובה ומיידית, במובן זה שהוא עצמו נושא פיסית את הנשק או שהנשק מצוי תחת הישג ידו. ההסתפקות באפשרות אחרונה זו, המתייחסת למי שאינו נושא בנשק באופן פיסי אך הנשק נמצא בהישג ידו, איננה מבטלת את מרכיב הנשיאה, אלא רק מרחיבה אותו למצבים שאין ביניהם לבין נשיאה הבדל ממשי. אכן, עצם החזקתו הפיסית של הנשק טומנת בחובה מטען שלילי עצמאי, בהיותה חיונית לשם ביצוע הסופי של העבירה. הגם שכל נשיאת נשק מהווה גם החזקה שלו, המסקנה ההפוכה איננה הכרחית, ולא כל המחזיק בנשק גם נושא אותו. משכך, הגדיר המחוקק את הנשיאה כעבירה נפרדת, ובכך הגביר את המימד ההרתעתי הכרוך בה, ואף ייחד לה גמול עונשי פרטני. מי שזיקתו לנשק מתמצה בשליטה בו, אך הוא אינו נושא אותו פיסית, אינו מגלם בהתנהגותו את המטען השלילי האמור. בענייננו, כאמור, היה אהרון היחיד שנשא פיסית את האקדח. בהיעדר נשיאה פיסית על-ידי המעורבים האחרים, לא היה מקום להרשעתם בעבירה זו. יצוין, כי חרף החלטתו להרשיע את המערערים בעבירה זו, נמנע בית המשפט מלהתייחס אליה ישירות בהכרעת דינו, ואף המדינה לא העלתה טיעונים בסוגיה זו במסגרת הערעור, בתשובה להשגות המערערים על הרשעתם בה. אשר על-כן, יש לקבל את ערעורם של המערערים בגין הרשעתם בעבירה של נשיאת נשק, ולזכותם מעבירה זו.
הערעור על גזר הדין
54. המערערים ערערו לחילופין גם על העונשים שהושתו עליהם. אינני סבור כי יש להיעתר לערעורם. בצדק קבע בית המשפט כי יש להתבונן על חלקו של כל אחד מן המערערים כחלק שווה לזה של חבריו, ואין לומר כי חלקו של נאשם אחד בביצוע העבירות עולה על חלקם של אחרים. אפשר שהיה מקום להחמיר עם אהרון כמי שלחובתו עומדת גם עבירה של נשיאת נשק, ואולם מנגד עומדת עובדת הגעתו להסדר טיעון עם התביעה, שהובילה לאי מיצוי הדין עימו עד תום על-ידי בית המשפט. הנאשמים כולם נטלו חלק במעשה משותף ועשו יד אחת כדי להגשים את התכלית העבריינית של החבאת הנשק והאביזרים הנלווים לו. ההבדל ברמת הענישה שתושת עליהם, מקורו, איפוא, אך בנסיבותיהם האישיות הנבדלות. בעניין זה, לא מצאתי כי בית המשפט סטה מן האיזון הראוי בין השיקולים השונים באופן המצדיק את התערבותנו. כפי שנקבע בעבר בהתייחס לעבירה של החזקת נשק:
"בבוא בית-המשפט לשקול את הענישה בעבירות מסוג זה, עליו לתת משקל נכבד יותר לאינטרס הציבורי ולצורך להרתיע עבריינים בכוח מלבצע עבירות דומות, על פני הנסיבות האישיות של העבריין" (ראו רע"פ 2718/04 אבו דאחל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.3.04)).
ואמנם, בדין נמנעו המערערים מלשוב ולהרחיב במסגרת הערעור על אודות נסיבותיהם האישיות ומיקדו את טענותיהם בשאלת היחס בין העונשים שהושתו על המעורבים השונים. דא עקא, שגם בשאלה זו, לא ראינו כאמור להתערב.
55. לפני סיום, לא מן המותר להזכיר מושכלות יסוד. חומרתה של עבירת החזקת הנשק, מקורה בכך שעבירה זאת אינה נעשית לרוב אלא כדי לאפשר ביצוען של עבירות אחרות, שמעצם טבעו של הנשק, כרוכות באלימות או בהפחדה. כשעסקינן במי שהעולם הפלילי אינו זר להם – כמו כמה מן המעורבים בערעור שלפנינו – ובנשק שלו משתיק קול המוחבא במקום "בלתי טבעי", מקבלים הדברים משנה תוקף. כפי שציינה חברתי הנשיאה ד' ביניש, המציאות השוררת בארץ המתבטאת בזמינותו של נשק חם ורב עוצמה שיש עמו פוטנציאל להסלמת האלימות העבריינית, מחייבת מתן ביטוי עונשי הולם והחמרה ברמת הענישה (ראו ע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס, סעיף 4 (לא פורסם, 19.4.04)). יש לעשות כן עוד בטרם ייעשה באקדח שימוש קטלני, באמצעות הרחקת המחזיק בו מן החברה לפרק זמן, והעברת מסר מרתיע באמצעות עונש מאסר ממשי לריצוי בפועל (ראו למשל ע"פ 3361/08 ליבוביץ' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.7.08) (להלן: עניין ליבוביץ'); ע"פ 5220/09 עוואודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.12.09)).
בית המשפט קמא איזן כהלכה בין השיקולים השונים, ושקלל גם את מגמת ההחמרה המאפיינת את פסיקתו של בית משפט זה בעבירות של החזקת נשק בשנים האחרונות (ראו למשל עניין ליבוביץ'; ע"פ 7955/06 כרכור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.1.07); ע"פ 761/07 מדינת ישראל נ' אדרי (לא פורסם, 22.2.07)). משכך, אין מקום כי נתערב בהכרעתו. אציין, כי הגם שראיתי לקבל את הערעור בנוגע לעבירה של נשיאת נשק, לא מצאתי כי יש להתערב ברמת הענישה שנגזרה על המערערים. לטעמי, גם בלא עבירה זו העונש שהושת על המערערים מאזן כראוי בין השיקולים השונים שנסקרו ואינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת בבית משפט זה בעבירות מעין אלו. משכך, ראיתי להותיר את העונש על כנו. באשר לעונשם של שלושת המעורבים שהורשעו בבית משפט זה בעקבות ערעור המדינה – יוסי, מחמוד ולירון, מצאתי כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך שמיעת טיעונים לעונש וגזירת דינם.
סיכום
56. הנה כי-כן, בחינת מעורבותם של הנאשמים, משתי נקודות המבט, זו המסתכלת על האירועים כמכלול, וזו הבוחנת באופן פרטני את מעורבותו של כל נאשם, תוך היזקקות לסרט הוידיאו, לדברי הנאשמים בחקירתם ולממצאים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, מעלה כי הוכחה אחריותם של הנאשמים בעבירות שיוחסו להן, זולת העבירה של נשיאת נשק, שלגביה יש לקבל את הערעור על הרשעתם ולזכותם ממנה. בכפוף לכך, אם תישמע עמדתי, אציע לחבריי לדחות את ערעורם של הנאשמים שערערו, הן על הכרעת הדין, הן על העונש שנגזר עליהם, ובמקביל לקבל את ערעור המדינה על זיכויים של יוסי, לירון ומחמוד מאותן עבירות.
ש ו פ ט
הנשיאה ד' ביניש:
אני מסכימה.
ה נ ש י א ה
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן.
ניתן היום, כ"ז בסיוון התש"ע (9.6.2010).
ה נ ש י א ה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09084160_M02 נו
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il