איהאב קסואני נ. אליהו חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8414/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8414/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: 1. איהאב קסואני 2. אחמד קסואני 3. אחמד מוגרבי נ ג ד המשיבה: אליהו חברה לביטוח בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים שניתן ביום 30.8.07 ע"י כב' השופט ר' כרמל בתיק א' 6321/04 תאריך הישיבה: כ"ג בסיון התשס"ט (15.6.09) בשם המערערים: עו"ד איון זקנון בשם המשיב: עו"ד שאול איבצן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כרמל) בת"א 6321/04 מיום 30.8.07, בו התקבלה תביעת המערערים לפיצויים בשל תאונת דרכים קשה בה היה מעורב המערער 1 (להלן המערער). רקע ופסק הדין קמא ב. המערערים 3-2 הם הוריו של המערער. המערער 2 (להלן האב) הוא אזרח ישראלי. המערערת 3 (להלן האם) היא פלסטינאית השוהה בישראל שלא כדין, ונכון להיום המערער אינו רשום במרשם האוכלוסין בישראל. המשפחה מתגוררת בבית חנינא. המערער נפגע באורח קשה בתאונת דרכים שארעה ביום 30.1.04, בהיותו בן 10. מאז הוא מצוי למרבה הצער במצב של "צמח", סובל מנכות נוירולוגית של 100% ואינו מתפקד פיזית או קוגניטיבית; הוא אינו מתקשר, מוזן באופן מלאכותי, אינו שולט בסוגרים וזקוק לטיפול והשגחה צמודים. התביעה הוגשה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, תשל"ה-1975. לא היתה מחלוקת בין הצדדים על עצם חובת הפיצוי. ג. אחת השאלות המרכזיות בה נחלקו הצדדים היתה תוחלת החיים של המערער. המשיבה ביקשה להסתמך על חוות דעתו של פרופ' שטיינברג, שהעמיד את תוחלת החיים על שבע שנים מיום התאונה, זאת, בין היתר, על סמך חומר מדעי רפואי מ-1994 ובהתחשב בנסיבות המחמירות הספציפיות של המערער. לעומת זאת, המערערים ביקשו להסתמך על חוות דעתה של ד"ר פרבר, שהעמידה את תוחלת החיים על 12.2 שנה מיום התאונה, בהתבסס על מחקרים מן השנים 1999-1998, לפיהם תוחלת החיים הממוצעת לקבוצת גילו של המערער במצבו הרפואי היא עשר וחצי שנים, עם סטייה אפשרית של שנתיים כלפי מעלה ומטה. כיון שמדובר בהערכות המבוססות על נתונים סטטיסטיים, סבר בית המשפט כי יש לבחור את הטווח המיטיב עם המערער, וקבע כי את תוחלת החיים לצורך התביעה לאחת עשרה שנים מיום התאונה. ד. נקודת מחלוקת נוספת בין הצדדים היתה בסיס השכר לפיו יש לחשב את ראשי הנזק של אבדן כושר השתכרות והשנים האבודות. המשיבה ביקשה לחשב את השכר על פי השכר הממוצע בשטחים, כיון שהמערער מצוי במעמד של שוהה בלתי חוקי, מה שהיה מקשה עליו במציאת תעסוקה. לעומת זאת, המערערים ביקשו לחשב את הפיצוי על פי השכר הממוצע במשק הישראלי, בטענה כי האב אזרח ישראלי, וסביר כי גם מעמד המערער יוסדר. בית המשפט קבע, כי השכר הממוצע לפיו יחושב אבדן כושר ההשתכרות (בין גיל 18 ל-21.5, לפי חישוב תוחלת החיים של 11 שנה), הוא 3,000 ₪ לחודש, והשכר הממוצע לפיו יחושב הפיצוי בגין השנים האבודות הוא 4,500 ₪ לחודש. בית המשפט התחשב בכך שהשכר הממוצע הסטטיסטי מבוסס על העיקרון לפיו בשנים הראשונות השכר ברגיל נמוך מן הממוצע, ובתקופה מאוחרת יותר הופך הוא לגבוה מן הממוצע. במקרה זה, בהתחשב בתוחלת החיים הקצרה, למרבה הצער, סביר כי ההשתכרות בשנים הראשונות היתה נמוכה מן השכר הממוצע. בית המשפט התחשב גם בעובדה שהמערער אינו אזרח ישראלי, ולכל היותר יזכה במעמד של תושב מכוח אזרחותו של האב, דבר שהיה מקשה על מציאת עבודה ומצמצם את האפשרויות שבפניו. ה. לגבי הוצאות ניידות, קבע בית המשפט כי לא קם צורך ברכישת רכב מיוחד מסוג VAN, כיון שהמערער, שאינו מקיים כל תקשורת עם הזולת, אינו מפיק תועלת מנסיעות או טיולים, וזקוק רק להסעה לקבלת טיפול רפואי, בתדירות נמוכה ביותר; לשם כך נפסק סכום חודשי של 700 ₪. בנוסף, נפסקו פיצויים לטובת עובד סיעודי צמוד ועזרה במשק בית בסך 13,000 ₪ לחודש, פיצוי ביחס לדירת מגורים (מעבר לדירה מרווחת יותר המותאמת לצרכיו של המערער), החזר הוצאות רפואיות, ציוד רפואי, תרופות ומזון ונזק לא ממוני. תביעת מיטיבים של האב והאם בגין אבדן הכנסותיהם, בנוסף לפיצוי עבור סיעוד ועזרה, נדחתה; נקבע בין השאר כי עצם עבודתם והשתכרותם לא הוכח. תביעת הוצאות מיזוג אויר ועוד נדחתה אף היא. ו. נוכח הודעה מטעם המוסד לביטוח לאומי לפיה קיימת אפשרות שהמערער יוכר כתושב, ועל סמך חוות דעת אקטואריות של מר שי ספיר שהוגשה לבית המשפט קמא באשר לגמלאות להן יהא המערער זכאי, הקפיא בית המשפט סכום של 480,000 ₪ (בצירוף המע"מ ושכר הטרחה החלים עליו), שהוא עיקר התשלומים הרעיוניים לענין הניכוי. זאת – עד לבירור מצב ההליכים במוסד לביטוח לאומי. טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד ז. בערעור ובערעור שכנגד, טענו שני הצדדים כנגד העמדתה של יתרת תוחלת החיים של המערער על אחת עשרה שנה. לטענת המערערים, נוכח קביעתו של בית המשפט עצמו כי יש לבחור באופציה המיטיבה עם הנפגע, ראוי היה להעמיד את תוחלת החיים על הממוצע המקסימלי של 12.2 שנה, לפי המחקר העדכני ביותר (משנת 1999) עליו התבססה ד"ר פרבר בחוות דעתה. עוד נטען, כי היה מקום להתחשב בטיפול האופטימלי לו זוכה המערער בביתו, אשר על פי מחקרים צפוי להאריך את תוחלת חייו, ובעובדה כי האריך חיים מעבר לארבע שנים, אשר מגדילה אף היא את הסיכויים למיקומו בטווח הגבוה של הסטטיסטיקה. לעומת זאת, לטענת המשיבה, שרידות מעל עשר שנים היא דבר חריג ביותר, ונסיבותיו הספציפיות של המערער - חוסר ניידות, העדר הזנה עצמית ופרכוסים – ממקמות אותו דווקא בטווח הנמוך של הסטטיסטיקה. על כן, ראוי היה, לטענתה, להעמיד את תוחלת החיים על שבע שנים, לכל היותר. ח. בנוגע לבסיס השכר הרלבנטי לחישוב אבדן כושר ההשתכרות והפיצוי בגין השנים האבודות, טוענים המערערים כי פסק הדין של בית המשפט קמא מנוגד להלכה המפורשת לפיה קטין תושב של מזרח ירושלים זכאי שהחישובים לעניין הפסד השתכרותו יקבעו על בסיס השכר הממוצע במשק (ע"א 1754/04 עווידה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)). לעומת זאת, טוענת המשיבה כי על פי ההלכה שנקבעה בע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח נ' רים אבו חנא (לא פורסם), התנאי לקביעת שכר ממוצע במשק הוא התגוררות התובע בישראל ויכולתו להשתלב בעתיד בשוק העבודה במשק הישראלי. במקרה זה, סיכוי המערער להשתלב במשק הישראלי נמוך כיון שאינו תושב, ועל כן צדק – כנטען – בית המשפט קמא בכך שלא השוה את שכרו של המערער לשכר הממוצע במשק. המשיבה אף סבורה כי השכר שאימץ בית המשפט קמא לפיצוי בגין השנים האבודות - 4,500 ₪ לחודש - גבוה מדי, הואיל והוא פי שלושה מן השכר הממוצע בשטחים. ט. לעניין הוצאות הניידות, טוענים המערערים כי היה על בית המשפט לפסוק פיצוי בגין רכישת רכב מסוג Van, בין היתר כיון שבחירתם לטפל במערער באופן אישי, אותה כיבד בית המשפט, אינה צריכה למנוע מהם להיות ניידים בעצמם, אלא לאפשר להם לצאת מן הבית עם המערער. המשיבה מתנגדת לטענות בעניין זה ומאמצת את פסיקתו של בית משפט קמא. י. לעניין הוצאות הסיעוד, טוענים המערערים כי היה מקום לפסוק סכום גבוה יותר מן הסכום שנקבע בהלכת אקסלרד (ע"א אקסלרד נ' צור שמיר, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450), כיון ששם נדרשה עזרה בפועל בהיקף של 4-3 שעות ביממה, ואילו במקרה זה, על פי חוות הדעת הסיעודית, נדרשת עזרה בהיקף של 16-12 שעות ביממה. לעומת זאת, טוענת המשיבה כי ראוי להפחית מן הסכום שנפסק למערערים לטובת עזרת צד ג', בהתחשב בכך שהאם המטפלת במערער היא פלסטינאית, והפסד השתכרותה בהתאם לשכר בשטחי הרש"פ. י"א. המערערים טוענים כנגד אי-פסיקת פיצויים בראשי הנזק של מיזוג אויר ועוד, לטענתם, לא הובאו ראיות להוכחת הוצאות אלה כיון שהפסיקה בראשי נזק מסוג זה היא על דרך של אומדן; לטענת המשיבה, ראשי הנזק לא הוכחו, ואף אינם מוצדקים. הדיון שבפנינו י"ב. בדיון בפנינו טען עו"ד איבצן, בתשובה לשאלתנו, כי המערער אינו אזרח או תושב ישראל ואף לא יהיה, הוא במעמד שוהה בלתי חוקי (כמותו כאמו) הגם שהאב אזרח ישראל, ועל כן אין השכר הממוצע במשק רלבנטי לגביו; שכר זה, כך נטען, נוגע למי שיכולים להשתכר חוקית במשק הישראלי. כן נטען, כי המערער לא מיצה את ההליכים בביטוח הלאומי; ומכל מקום אם יוכר כישראלי, יש להקפיא לגביו את כל הסכומים הרלבנטיים לאזרח ישראלי, ולענין זה תשלומי הביטוח הלאומי במלואם. בא כוח המערערים עו"ד זקנון מסר, כי התביעה שהוגשה לביטוח הלאומי נדחתה מהיעדר תעודת זהות, וכל כן נעשתה פניה למשרד הפנים לעניין תעודת הזהות. הכרעה י"ג. לאחר העיון סבורים אנו כי במרבית רכיביו של פסק הדין קמא אין מקום להתערבותנו; זאת על פי המדיניות השיפוטית שחזרנו עליה לא אחת, כי התערבות בקביעת נזק של בתי המשפט הדיוניים תיעשה במשורה, במקרים שבהם ישנה טעות בולטת בפרט זה או אחר, או שהשקלול אינו מאוזן כדבעי; ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון (לא פורסם) והאסמכתאות דשם; ע"א 7157/07 א. אי.גי נ' עזבון אברהם (לא פורסם) והאסמכתאות דשם. לא ראינו לעשות כן בנידון דידן, הן באשר לערעור הן באשר לערעור שכנגד. פסק הדין קמא מפורט וממצה. לא מצאנו מקום להידרש לעניין תוחלת החיים, שלאמיתו הפער בין הצדדים לגביה קטן. עמדת בית המשפט קמא בענין הניידות נראית לנו אף היא; איננו סבורים כי יש מקום לאשר רכישת רכב VAN לצרכים המוגבלים ביותר הקשורים בהסעת המערער. הוא הדין לסיעוד וכן לרכיבים נוספים שהועלו בערעור ובערעור שכנגד. י"ד. הנושא שבו רואים אנו לקבל את הערעור הוא בסיס השכר לחישוב. כמות שציין בית המשפט קמא, ברגיל – בהיעדר נתונים מוצקים דיים – מחושב הפסד השכר לקטין בישראל על פי השכר הממוצע במשק, כפי שיפורט להלן. אשר למערער, שלא כדברי המשיב סבורים אנו כבית המשפט קמא, כי קיים סיכוי סביר, נוכח אזרחותו הישראלית של האב (סעיפים 10-34 לפסק הדין), שהוא יוכר כתושב (ויתכן אף כאזרח) (ראו תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974); מסייעת לגישה זו הודעה מטעם הביטוח הלאומי, שלפיה קיימת אפשרות שהתובע יוכר כתושב. ט"ו. בית המשפט קמא לא היה נכון להכיר בשכר הממוצע במשק כבסיס בשל המצב העכשוי של היעדר רישום במרשם התושבים. ואולם, סבורנו כי נוכח אזרחותו הישראלית של האב והסיכוי כי המערער יוכר כאמור, גישתנו כפי שנתבטאה גם בפסקי דין אחרים היא, כי אין להבחין לענין זה בין סוגים שונים של אזרחים ותושבים ישראלים, ויש לראות את כולם - ככלל ובכפוף להגבלות ספציפיות - על בסיס דומה. איננו סבורים איפוא כי בהכרח יש לצאת מהנחה של הפסד השתכרות הפחות מן השכר הממוצע במשק, ומהנחה כי אפשרויות המערער לשדרג עצמו, אילולא התאונה היו פתוחות לפניו באופן מצומצם יותר בירושלים או במקומות אחרים בישראל. ט"ז. כתב השופט (כתארו אז) ריבלין בפסק דינו המקיף רים אבו חנא (לעיל, פסקאות 46-45): "לשיטתי, הניסיון לקבוע קבוצות אוכלוסייה מסוימות, שלגבי ילדיהן תקום הנחה א-פריורית של חדלות או דלות - דינו להיכשל. אל לנו לדון את הקטין לגורל מסוים אך בשל הסביבה בה גדל, השכלתם ופרנסתם של הוריו, מינו או המוצא הגזעי או האתני אליו הוא משתייך. אין נפקא מינא אם לפנינו ילדה או ילד, אם הוא בן למשפחה מבוססת או עשירה, אם הוא עולה חדש או יליד הארץ, אם מקום מגוריו מבוסס או נחשל או אם בן מיעוטים הוא. חישוב הפיצויים על-פי שיוך קבוצתי יוצר הפליה מחמת דת, גזע, לאום או מין. הפליה זו הוגדרה במשפטנו "הקשות שבהפליות" (השופט מ' חשין בבג"צ 6845/00 איתנה ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 683-684; ראו גם דברי השופטת דורנר בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 134). עקרון האוטונומיה של הפרט מחייב להניח כי בהיעדר נסיבות אינדיבידואליות-ספציפיות המלמדות אחרת, לכל קטין האפשרות להתקדם, להתפתח ולהשתלב במערך התעסוקתי הישראלי לפחות כדי ההשתכרות הממוצעת במשק. פסיקה המבקשת לקרב את כושר השתכרותו לזה של בני משפחתו בעבר או לזה של מינו או הסביבה החברתית שבה גדל, סותמת את הגולל על האפשרות כי היה פורץ את הגבולות שתוחמת לו הסטטיסטיקה הקבוצתית. היא מביאה לתוצאה רגרסיבית - שעתוק וחיזוק הריבוד החברתי הקיים, ויוצרת עיוות במערך התמריצים של מזיקים. עולה מן המקובץ, כי הנחת עבודה היא לנו, לגבי קטינים שטרם הגיעו במועד התאונה לגיל בגרות, ואשר מסלול עבודתם ודרך השתכרותם טרם התגבשו, כי יש לערוך את חישוב אבדן כושר ההשתכרות שלהם על בסיס ההנחה שאילולא התאונה היו משתכרים כשיעור השכר הממוצע במשק. נקודת מוצא זו לחישוב הפסד ההשתכרות של קטין, היוצרת האחדה של הפיצוי, עולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו, עם השאיפה להגשים את הזכות לשוויון ועם הצורך ליצור הרתעה אופטימלית. הנחה זו יאה לכל, לילד ולילדה, לאיש ולאשה, לשחור וללבן, לבני כל הדתות, יהיה מוצאם האתני אשר יהא. זוהי חזקה - אך היא ניתנת לסתירה, והשאלה שעוד נותר לברר נוגעת לטיבו של המסד הראייתי המאפשר סטייה מחזקה זו". אכן, במניין החריגים נאמר שם, כי הדברים נאמרים לגבי "קטינים המצויים בישראל ומתעתדים להמשיך ולחיות בה" (פסקה 47), ועל כן ההנחה היא "שהקטינים, המתגוררים בשטחים או בארצות ניכר אחרות, לא ישתלבו בעתיד במשק הישראלי" (שם). ואולם, בנידון דידן המדובר בבנו של אזרח ישראלי, בהסתברות לא מעטה כי יכול היה - אילולא קפאו חייו בשל התאונה - לגדול בירושלים ולמצוא מקומו בה או ביישוב ישראלי אחר, ואם כן חלה לכאורה הלכת רים אבו חנא; בדומה, ובאופן ספציפי, פסקנו לגבי קטינה תושבת מזרח ירושלים בע"א 1754/04 עווידה נ' מגדל (לא פורסם). י"ז. תרגומם המעשי של הדברים הוא, כי יש לחשב בעיקרון את השכר לעתיד לבוא על בסיס השכר הממוצע בישראל. מקום שמחשבים "שכר ממוצע סטטיסטי" למלוא התקופה, עושים כן בהנחת פוטנציאל לשכר גבוה מן הממוצע בתקופה מאוחרת יותר (ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור שמיר, פ"ד נד(4) 450, 461 (השופט - כתארו אז - אור); על כן יחושב השכר בענייננו מגיל 18 ועד סוף תוחלת החיים על פי השכר הממוצע במשק כאמור, ולאחר מכן בדומה באשר לשנים האבודות. הפיצוי עצמו לשנים האבודות ייקבע - כפי שעשה בית המשפט המחוזי - לפי הלכת ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל (לא פורסם), בהתאמה לנגזרת מן השכר הממוצע במשק. פסק הדין קמא יתוקן בהתאם וכן שכר הטרחה הרלבנטי. י"ח. ואולם, משקבענו את האמור, עלינו להידרש להקפאת הגמלאות מן המוסד לביטוח לאומי. בצדק טען בא כוח המשיבה, כי ככל שתתקבל עמדה שהבענו בדיון באשר לשכר הממוצע במשק כבסיס – וכפי שאנו אכן פוסקים כאן – שוברה בצדה בהקפאת סכומי הביטוח הלאומי בהתאם. בית המשפט קמא סבר כי אין מקום להקפאת מלוא התשלומים הרעיוניים אלא עיקרם בלבד; אך בנסיבות של שינוי בבסיס השכר לחישוב, יוקפא מלוא התשלומים הרעיוניים, על פי חוות הדעת האקטואריות של מר שי ספיר שהוגשו לבית המשפט קמא, בצירוף שכר טרחה ומע"מ החלים עליו. האמור בפסקה 34 לפסק הדין קמא יחול איפוא בכפוף לשינוי זה. י"ט. אנו נעתרים איפוא חלקית לערעור ולערעור שכנגד בהתאם לאמור. ככל שתהא מחלוקת בין הצדדים באשר לסכומים, יכריע בה בית המשפט קמא. אין צו להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, א' בתמוז התשס"ט (23.6.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07084140_T06.doc מה + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il