מלי פרידמן נ. ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ

6 1 בבית המשפט העליון רע"א 8411/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשת: מלי פרידמן נ ג ד המשיבות: 1. ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ 2. ת.י. תאטראות 2004 בע"מ 3. בתי קולנוע תאטראות בע"מ 4. תיאטראות ישראל בע"מ 5. תיאטראות קניונים בע"מ 6. גלובוס מקס בע"מ 7. אלקו סינמה שותפות מוגבלת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.11.2021 (כבוד השופטת ת' בזק רפפורט) ב-ת"צ 40105-07-18 בשם המבקשת: עו"ד שמוליק קסוטו; עו"ד ניר פרידמן בשם המשיבה 1: עו"ד צבי בר-נתן; עו"ד מאיה נוסבאום רפפורט בשם המשיבות 4-2: עו"ד טליה סולומון; עו"ד נעה בומביגר בשם המשיבה 7 עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד חן שמרת פסק דין 1. ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ת' בזק רפפורט) ב-ת"צ 40105-07-18 מיום 7.11.2021, שבמסגרתה נדחתה בקשה ליתן החלטה בעניין הסדר הפשרה שגובש בין המבקשת ובין משיבה 1, חברת ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ (להלן: סינמה סיטי). בקשת אישור התובענה כייצוגית והסדר הפשרה 2. נגד המשיבות, מפעילות של בתי קולנוע, הוגשה ביום 17.7.2018 בקשה לאישור תובענה כייצוגית, על ידי מלי פרידמן המבקרת בתדירות גבוהה בבתי הקולנוע המופעלים על ידי המשיבות (להלן: בקשת האישור ו-המבקשת, בהתאמה). בבקשת האישור נטען כי המשיבות כופות על הקניונים שבהם הן פועלות (להלן: הקניונים) הסכם בלעדיות שלפיו אף בית עסק אחר בתוך הקניון לא ימכור פופקורן טרי, וכי המשיבות גובות מחיר מופרז עבור הפופקורן הטרי שאותו הן מוכרות. עילות התביעה המרכזיות המפורטות בבקשת האישור הן קיומו של הסדר כובל וניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי וגביית מחיר בלתי הוגן לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור הם ביטול תניות הבלעדיות ופיצוי כספי לחברי הקבוצה. יצוין כי סינמה סיטי הודתה כי כרתה הסכמי בלעדיות עם הקניונים, אך טענה כי הסכמי הבלעדיות אינם מהווים הסדר כובל. לעומת זאת, שאר המשיבות טענו כי עובדתית אין להן הסכמי בלעדיות עם הקניונים. על כן מוקד הדיון ביחס לסינמה סיטי הוא משפטי ונוגע לשאלה אם תניות הבלעדיות מהוות הסדר כובל אסור, ואילו מוקד הדיון ביחס למשיבות הנותרות הוא קודם לכל עובדתי ונוגע לשאלה אם בכלל קיימים הסדרים כובלים בינן ובין הקניונים. 3. יצוין כי בפסק דין מיום 6.11.2019 נמחקה בקשת האישור בכל הנוגע למשיבות 5 ו-6. בדיון קדם משפט שנערך ביום 3.5.2020 עודד בית המשפט את הצדדים לפנות להליך גישור בניסיון להגיע לפתרון מוסכם. ניסיונות הגישור בין המבקשת ובין המשיבות 4-2, ו-7 (לעיל להלן: המשיבות הנותרות) לא צלחו. מנגד, המגעים בין המבקשת ובין סינמה סיטי הבשילו לכדי הסדר פשרה, וביום 22.3.2021 הוגשה בקשה לאישור הסדר הפשרה. במסגרת הסדר הפשרה התחייבה סינמה סיטי לבטל את הסכמי הבלעדיות; למכור פופקורן טרי בגביע קטן במחיר שלא יעלה על 10 ש"ח למשך 4 שנים; ולמכור למשך שנה וחצי, ערב אחד בשבוע למשך 3 שעות, את כל סוגי גביעי הפופקורן בהנחה של 35% מהמחיר הרגיל. ביום 24.3.2021 בית המשפט הורה על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה. להסדר הפשרה לא הוגשו הסתייגויות; אף היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד לאישור הסדר הפשרה והסתייג רק בנוגע לגובה שכר הטרחה בשל קושי להעריך את שווי ההטבה. בעקבות מחלוקת פרשנית ביחס להסדר הפשרה בין המבקשת ובין סינמה סיטי, קבע בית המשפט בהחלטה מיום 6.7.2021 כי קיים קושי לכאורה לאשר את ההסדר משום הפערים שבין הצדדים, והמליץ לצדדים לגשר עליהם. המבקשת וסינמה סיטי הגיעו להסכמה נוספת וחזרו והגישו ביום 8.8.2021 בקשה לאישור הסדר הפשרה יחד עם תוספת להסדר. גם ביחס לבקשה זו לאישור הסדר הפשרה לא הוגשו הסתייגויות, ועמדת היועץ המשפטי לממשלה נותרה בעינה. בית המשפט דרש מספר הבהרות, ולאחר שאלה ניתנו הגישו המבקשת וסינמה סיטי ביום 14.10.2021 בקשה למתן החלטה בבקשה לאישור הסדר הפשרה. בהחלטת "פתקית" מיום 7.11.2021 דחה בית המשפט את הבקשה למתן החלטה בבקשה לאישור הסדר הפשרה. בהחלטתו ציין כי אמנם עניינה של סינמה סיטי אינו זהה לעניינן של המשיבות הנותרות, אך לא ניתן להתעלם מהמשותף; ועל כן ומאחר שעניינן של המשיבות הנותרות מצוי בשלבים מקדמיים של ההליך, אין זה ראוי להכריע בבקשה בנוגע לסינמה סיטי כעת. מכאן בקשת רשות הערעור. בקשת רשות הערעור 4. המבקשת טוענת כי בתי המשפט מאשרים הסדרי פשרה חלקיים בין חלק מהצדדים להליך כדבר שבשגרה. זאת גם בהליכים ייצוגיים וגם כאשר השאלות שהוסדרו בהסכם הפשרה דומות לשאלות המתעוררות בין התובע הייצוגי לבין הנתבעים האחרים. בענייננו השאלות אינן זהות, ואף בית המשפט עמד על כך שניתן להבחין בין עניינה של סינמה סיטי ובין עניינן של המשיבות הנותרות. עוד טוענת המבקשת כי החלטת בית המשפט מעכבת את כניסתן לתוקף של הטבות לציבור המוערכות במיליוני שקלים, וכי ההטבות היו יוצרות דינמיקה תחרותית בין כלל המשיבות בכל הנוגע למכירת פופקורן טרי. המבקשת מוסיפה וטוענת כי החלטת בית המשפט היא בעלת השלכות רוחב משמעותיות על תחום התובענות הייצוגיות. לטענתה, החלטת בית המשפט מעבירה מסר שפשרה מוקדמת לא תסייע לסיים את ההליך. נוסף על כך, החלטת בית המשפט מתמרצת הגשת תובענות ייצוגיות נפרדות כנגד גופים שונים גם אם עניינן זהה, וזאת כדי לשמור על האפשרות לפשרה רק עם חלק מהנתבעים. המבקשת טוענת כי לפשרה עם חלק מהנתבעים בהליך ייצוגי יש ערך חיובי כיוון שהיא גורמת לדינמיקה תחרותית בשוק כולו ומצריכה את יתר השחקנים להגיב. להסדר פשרה עם חלק מהנתבעים יש גם השפעה חיובית על שאר ההליך כיוון שהסדר הפשרה מציב רף תחתון לכל הסדר עם הנתבעים האחרים. כן טוענת המבקשת כי בית המשפט כרסם במהותה של הפשרה שהיא הסכם ליישוב הסכסוך מתוך מודעות לאי הוודאות שקיימת ותוך ויתור הדדי של כל צד על חלק מטענותיו. החלטת בית המשפט שלא להכריע כעת בהסדר הפשרה מונעת סיום מהיר של ההליך, וחותרת תחת הוודאות שהצדדים להסכם פשרה זוכים בה. החלטת בית המשפט יוצרת לטענתה תמריץ שלילי להגיע לפשרה. עוד טוענת המבקשת כי ההחלטה גורמת לחוסר אמון במנגנון התובענה הייצוגית, בהינתן שהסכם הפשרה פורסם בעיתונות אך בשל ההימנעות מאישורו הציבור לא יקבל את ההטבות. 5. במענה לבקשת רשות הערעור טוענת סינמה סיטי כי היא והמבקשת הניחו כי הסדר הפשרה יידון בסמוך לאחר הגשתו לאישור בית המשפט. נוסף על כך נטען כי בית המשפט לא פירט את שיקוליו באשר להמתנה בהכרעה בהסדר הפשרה. סינמה סיטי אינה מתנגדת לבקשת רשות הערעור ומותירה את ההחלטה ביחס לעיתוי הדיון בהסכם הפשרה לשיקול דעת בית המשפט. המשיבות הנותרות הודיעו כי מאחר שאינן צד להסכם הפשרה, הרי שהן מותירות את ההחלטה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט. לצד זאת המשיבות הנותרות הדגישו כי בניגוד לסינמה סיטי הן אינן צד להסכמי בלעדיות. דיון והכרעה 6. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, ובהתאם לסמכותי מתוקף תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור לגופו. 7. כידוע, הליך התובענה הייצוגית מלווה מעצם מהותו בחשש מפני "בעיית הנציג". חשש זה מתקיים ביתר שאת בשלב שבו מתבקש אישור הסדר פשרה, שאז מתעורר החשש "שהתובע המייצג והנתבע יגיעו להסדר פשרה – המכריע בזכויותיהם של כלל חברי הקבוצה מבלי שהם נטלו חלק בעיצובו – אשר ייטיב עם התובע המייצג והנתבע על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת" (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019)). כדי להתמודד עם חשש זה קבע המחוקק בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) מנגנוני בקרה ובהם בראש ובראשונה הדרישה לאישור של בית המשפט להסכם הפשרה. עם זאת, חרף החששות המובנים יש לעודד ולקדם הסדרי פשרה ראויים, שכן לסיום הליך ייצוגי בדרך של פשרה יתרונות רבים. הסדר פשרה מוביל לחיסכון במשאבים כספיים ואחרים הן לצדדים הן לבית המשפט, ולצד זאת הסדר פשרה מעניק לחברי הקבוצה סעד מהיר וודאי (ע"א 7122/19 היועץ המשפטי לממשלה נ' ממן, פסקאות 13-12 (11.4.2022) (להלן: עניין ממן)). הסדר פשרה מעצם טיבו וטבעו הוא הסדר שעליו מסכימים צדדים העומדים בפני חוסר ודאות ביחס לתוצאת ההליך ומבקשים "לקנות" את הסיכון. הסדר פשרה ראוי בתובענה ייצוגית הוא הסדר שבו הקבוצה זוכה לסעד המשקף את הסיכונים והסיכויים הגלומים בהליך אם ימשיך להתנהל. בהסדר פשרה הקבוצה לא פעם "משלמת" פרמיה בדמות קבלת סעד קטן מהסעד שעשוי היה להתקבל אם ההליך היה מנוהל עד סופו ובית המשפט היה מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; ו"בתמורה" הקבוצה זוכה לוודאות ולקדימות בקבלת הסעד ואינה נושאת בסיכון שבית המשפט יקבע אחרת (בר"מ 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 16 (10.3.2021); עניין ממן, פסקה 13). טול מן ההסדר את חוסר הוודאות בנוגע לתוצאת ההליך, ואת ניהול הסיכונים והסיכויים שהם ברגיל המנוע המוביל להסכמות, ונמצאת מרוקן את הסדר הפשרה ממהותו. החלטת בית המשפט שלא להכריע בעת הנוכחית בהסדר הפשרה אלא להמתין לבירור עניינן של המשיבות הנותרות, חוטאת לרציונל שביסוד הסדר הפשרה. במקרים רבים נודע ערך ממשי להענקת הסעד בהקדם, ועיכוב ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה פוגע על פניו בחברי הקבוצה. במקרה הנוכחי ניכר כי יש ערך ממשי בכך שסינמה סיטי תבטל את הסכמי הבלעדיות כבר עכשיו, כמו גם בהענקת הסעד בדמות מכירת פופקורן במחיר מוזל בהקדם. יתרה מזאת, כפי שציינה המבקשת ומבלי שאקבע מסמרות בנדון, לא מן הנמנע כי הענקת הסעד בשלב זה תיצור דינמיקה תחרותית חיובית. 8. כאמור, הסדר פשרה בתובענה ייצוגית דורש את אישורו של בית המשפט. בסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות התווה המחוקק רשימת שיקולים שנועדו לסייע בידי בית המשפט לבחון אם הסדר הפשרה ראוי והולם בנסיבות המקרה – ובהם, בין היתר, הפער בין הסעד המוצע ובין הסעד שעשוי היה להתקבל; ההתנגדויות להסדר הפשרה; והסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית מול יתרונות וחסרונות הסדר הפשרה. בית המשפט המחוזי לא קבע דבר ביחס לאיזה מן השיקולים האלה, גם לא פירט ביחס לשיקולים אחרים, ולמעשה לא בחן את ההסדר כלל. העובדה שעניינן של המשיבות הנותרות עודנו ב"שלבים מקדמיים של הבירור", אין בה כדי להצדיק את הנחתו של הסדר הפשרה בצד לעת הזו. משעה שהמבקשת וסינמה סיטי הגיעו להסדר פשרה, ואילו המגעים בין המבקשת למשיבות הנותרות לא צלחו, לא נמצא נימוק מבורר לכרוך את עניינה של סינמה סיטי עם עניינן של המשיבות הנותרות, גם לא ניתן נימוק כזה. זאת בפרט כאשר עניינן אינו זהה כפי שציין בית המשפט. כך, בעוד סינמה סיטי הודתה כי נקשרה בהסכמי בלעדיות אך טענה כי לא מדובר בהסדר כובל, המשיבות הנותרות טענו כי עובדתית לא נקשרו כלל בהסכמי בלעדיות. עניינה של סינמה סיטי שונה איפה לכאורה מעניינן של המשיבות הנותרות וגם מטעם זה אין מקום לעכב את הסדר הפשרה ואת הסעד המוענק במסגרתו אך ורק כדי להמתין לבירור עניינן של המשיבות הנותרות. יתרה מזאת, בית המשפט הוא שעודד את המבקשת והמשיבות לפנות להליך גישור. אף לאחר שנודע כי המבקשת לא הגיעה להסכם עם המשיבות הנותרות אלא רק עם סינמה סיטי, המשיך בית המשפט לקדם את הסדר הפשרה בין המבקשת לסינמה סיטי; בית המשפט הורה על פרסום הודעה בעיתונות בעניין, וכן על העברת ההסדר לידי היועץ המשפטי לממשלה שיוזכר שלא התנגד להסדר במהותו. בנוסף, בעקבות מחלוקת פרשנית ביחס להסדר הפשרה המליץ בית המשפט למבקשת ולסינמה סיטי לשוב ולגשר על הפערים שביניהן, ולצד זאת דרש מהן הבהרות נוספות. נוצר איפה הרושם כי בכפוף לפתרון המחלוקת הפרשנית ולהבהרות שנדרשו, המגמה היא לאשר את הסדר הפשרה ולמצער לבחון אותו. המבקשת וסינמה סיטי השקיעו משאבים בקידום הסדר הפשרה בהנחה שניתן יהיה לאשרו בלא תלות בעניינן של המשיבות הנותרות, הנחה שנסמכה על החלטות בית המשפט. במצב דברים זה, ובהיעדר נימוק המצדיק דחיית ההחלטה עד לבירור בעניינן של המשיבות הנותרות, נראה כי יש ממש בעמדת המבקשת שאין מקום ולא יהיה זה נכון להמתין להן. 9. התוצאה היא שהבקשה למתן רשות ערעור מתקבלת והערעור שנדון לפי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא. החלטת בית המשפט המחוזי לדחות לעת הזאת את בירור הבקשה לאישור הסדר הפשרה מבוטלת, והדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בבקשה לאישור הסדר הפשרה לגופה. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, ומשהמשיבות לא התנגדו לבקשה, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ' בתמוז התשפ"ב (‏19.7.2022). ש ו פ ט ת _________________________ 21084110_G02.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1