אסף ברקוביץ ,עו"ד נ. איילה מלכה מימון

5 1 בבית המשפט העליון רע"א 8410/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקש: עו"ד אסף ברקוביץ' נ ג ד המשיבים: 1. איילה מלכה מימון 2. דניאל חן 3. אמנון סומך 4. חיים בנג'ו 5. בנק לאומי לישראל בע"מ 6. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 7. בנק הפועלים בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 1.11.2021 (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט) ב-ת"צ 11593-10-13 בשם המבקש: בעצמו בשם המשיבים 4-1: עו"ד ארנון לנדה בשם המשיב 5: עו"ד דרור קדם; עו"ד מיכאל טסלר בשם המשיב 6: עו"ד שחר הרון בשם המשיב 7: עו"ד יואב הירש פסק-דין 1. ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' נחליאלי-חיאט, ת"צ 11593-10-13) שבגדרה נדחתה בקשה לעיון בתיק בית המשפט במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. ההליך בבית המשפט המחוזי 2. בחודש אוקטובר 2013 הגישו המשיבים 4-1 בקשה לאישור תובענה כייצוגית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (להלן: המבקשים המייצגים ו-בקשת האישור, בהתאמה). בקשת האישור הוגשה נגד המשיבים 7-5, בנק לאומי לישראל בע"מ, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ובנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק לאומי, הבנק הבינלאומי ו-בנק הפועלים, בהתאמה ויחדיו: הבנקים), בטענה שבעת פירעון מוקדם של הלוואות משכנתה עם מספר מסלולי שיערוך, הבנקים גובים ביתר חיובים בגין "עמלה תפעולית". לטענת המבקשים המייצגים, בעת פירעון מוקדם של הלוואה המחולקת למספר מסלולי שיערוך, הבנקים מתייחסים באופן מלאכותי אל כל מסלול שיערוך כהלוואה נפרדת, וגובים בהתאם עמלה תפעולית בסך 60 ש"ח בגין פירעון ההלוואה עבור כל אחד מהמסלולים במקום עמלה אחת של 60 ש"ח עבור כל המסלולים; זאת בניגוד לצו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם), התשס"ב-2002 (להלן: צו הבנקאות). בקשת האישור הוגשה בשם לקוחות הבנקים שביצעו בתקופה הרלוונטית פירעון מוקדם של הלוואת משכנתה שצו הבנקאות חל עליה, בגדרה עתרו המבקשים המייצגים לסעד של השבת הסכומים שנגבו לטענתם ביתר, וכן נתבקשו בה צווים המורים לבנקים לחדול מביצוע ההפרות הנטענות. הבנקים הגישו את תשובותיהם לבקשת האישור, ובשלב מסוים הצדדים לבקשת האישור פנו להליך גישור, במסגרתו הגיעו להסכמות והגישו בקשה לאישור הסדר פשרה ביום 11.4.2018; בתוך כך, היועץ המשפטי לממשלה הגיש התנגדות להסדר הפשרה שהובא לאישור בית המשפט. לאחר שהתקיים דיון לפני בית המשפט, הגישו הצדדים לבקשת האישור ביום 23.2.2020 בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן. היועץ המשפטי לממשלה הגיש את התנגדותו גם להסדר הפשרה המתוקן, וביום 26.5.2021 בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאישור הסדר פשרה. לאחר מגעים נוספים הצדדים לבקשת האישור לא הגיעו לכלל הסכמות, ובקשת האישור נקבעה לדיון לצורך בחינת המשך ניהול ההליך. 3. ביני לביני, ביום 14.10.2021 הגיש המבקש דכאן, עו"ד אסף ברקוביץ', בקשה לעיין בתיק בית המשפט לפי תקנה 4 לתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה (עיון בתיקים), התשס"ג-2003 (להלן: עו"ד ברקוביץ', בקשת העיון ו-תקנות העיון, בהתאמה). עו"ד ברקוביץ' עתר לעיין בכל כתבי הטענות, הפרוטוקולים וההחלטות בתיק בית המשפט, ונימק את בקשתו בכך שהוא "עוסק בין היתר בתחום התובענות הייצוגיות, והעיון נדרש לצורכי בחינת האפשרות לאכיפה אזרחית בתחום זה". בית המשפט המחוזי הורה לצדדים לבקשת האישור להגיש את עמדתם לבקשת העיון. בתגובתם, המבקשים המייצגים הודיעו כי אינם מתנגדים לבקשה, בעוד הבנק הבינלאומי לא הגיש את עמדתו לבקשה ובנק הפועלים ובנק לאומי התנגדו לה. בהתנגדותם לבקשה, שני הבנקים טענו שבקשת העיון היא רחבה וגורפת, ונעדרת הנמקה כנדרש בהתאם לתקנות העיון. נוסף על כך, הבנקים ציינו שמרבית המסמכים המבוקשים נוגעים להליכי אישור הסדר הפשרה, ולכן הם אינם רלוונטיים לצורכי בחינת האפשרות לאכיפה אזרחית כנטען על ידי עו"ד ברקוביץ'. עוד הוסיפו וטענו שזכות העיון היא בכל מקרה זכות יחסית שיש לאזנה מול אינטרסים שונים ובהם הפגיעה בפרטיות העסקית. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת העיון ביום 1.11.2021, בהחלטת "פתקית" קצרה. בית המשפט הבהיר שעיקרון פומביות הדיון המבוטא במתן זכות עיון אינו חזות הכל, וכי יש לאזן בין זכות העיון לזכויות אחרות. בתוך כך הודגש שבנסיבות המקרה, בהיעדר נימוק סביר מצידו של עו"ד ברקוביץ', לא הובא בפני בית המשפט אינטרס שניתן לאזנו, שכן כל שנטען בבקשת העיון הוא "נימוק סתמי וריק מתוכן" כלשון בית המשפט. מעבר לכך, בית המשפט ציין כי התרשם שבקשת העיון מגלמת "מסע דיג" למטרה שאינה ברורה, ובהתאם דחה את בקשת העיון. מכאן בקשת רשות הערעור. טענות הצדדים 4. עו"ד ברקוביץ' טוען כי בהתאם לעיקרון פומביות הדיון, ברירת המחדל היא שיש לאפשר עיון בתיקי בית המשפט והנטל על המתנגד לעיון להציג טעם מיוחד המצדיק סטייה מכלל זה. בתוך כך, עו"ד ברקוביץ' סבור כי אין בחובת ההנמקה המוטלת על מבקש העיון כדי להפוך את היוצרות ולהעביר את הנטל אל מבקש העיון. בהקשר זה, עו"ד ברקוביץ' טוען שהבנקים שהשיבו לבקשת העיון לא פירטו מדוע אין להתיר את העיון, ובפרט כיצד העיון עשוי לפגוע בהם. בכל הנוגע לדרישת ההנמקה המוטלת על מבקש העיון, עו"ד ברקוביץ' סבור כי די לציין שהעיון בתיק דרוש לצורך התדיינות משפטית אחרת כדי למלא אחר דרישה זו. עוד מוסיף עו"ד ברקוביץ' בעניין זה כי הטלת דרישה נוספת על מבקש העיון, דוגמת פירוט על אודות עילת התובענה והנסיבות הקונקרטיות שלשמן נדרש העיון, עלולה לפגוע במטרת העיון. מעבר לכך, עו"ד ברקוביץ' טוען שאף אם נניח שבקשת העיון לא נומקה כראוי, הרי שאין בנתון זה כשלעצמו כדי להוות עילה לדחיית בקשתו; זאת לנוכח העובדה שנטל השכנוע מוטל כאמור על המתנגד לעיון ובשים לב לכך שמדובר בבקשה לעיון בתיק בית המשפט שעניינו בתובענה ייצוגית. 5. תשובות שלושת הבנקים לבקשת רשות הערעור הוגשו בנפרד, אך לנוכח הדמיון שביניהן יוצגו עיקריהם במאוחד. לדברי הבנקים, זכות העיון היא זכות יחסית שיש לאזנה מול אינטרסים נוגדים של הצדדים להליך, בהם אינטרסים מסחריים כלכליים, ובעניין זה טוענים הבנקים שהיעתרות לבקשת העיון תפגע בפרטיותם העסקית. הבנקים מוסיפים וטוענים כי לא ניתן להיתלות בעקרון פומביות הדיון כדי להתגבר על דרישות תקנות העיון הקובעות שבקשת עיון צריכה להיות מנומקת, וכי על המבקש לציין את המסמכים שבהם מבוקש העיון. בעניין זה הבנקים סומכים את ידם על החלטת בית המשפט המחוזי, ולדבריהם הנימוק שהוצג מטעמו של עו"ד ברקוביץ' בבקשת העיון הוא סתמי וריק מתוכן ולא ממלא אחר דרישת תקנות העיון. מעבר לכך, הבנקים סבורים שמדובר בבקשה בלתי מידתית המגלמת "מסע דיג" פסול. לטענתם, בקשת העיון רחבה וגורפת, וממילא עו"ד ברקוביץ' לא פירט מדוע הוא נדרש לכל המסמכים בהליך ולמה אין ביכולתו להסתפק רק בחלקם. בתוך כך, הבנקים מציינים כי מרבית המסמכים שהוגשו בהליך כמו גם מרבית הדיונים שנערכו, נוגעים להליכי אישור הסדר הפשרה בהליך ולכן הם אינם רלוונטיים לעו"ד ברקוביץ' לצורכי "אכיפה אזרחית". בהקשר זה הבנקים טוענים שבקשת העיון הוגשה בחוסר תום לב, כאשר לא הרצון לקדם אכיפה אזרחית עומד מאחוריה, אלא רצונו של עו"ד ברקוביץ' להגיש בקשות לאישור תובענות ייצוגיות. הבנקים מדגישים שאמנם אין פסול ברצון זה, אולם לעמדתם עו"ד ברקוביץ' נמנע במכוון מלנמק את בקשתו מהחשש שמא גילוי פרטים בנוגע לעילה פוטנציאלית עלול להוביל לשינוי דרכם של הבנקים בטרם תוגש בקשה לאישור תובענה כייצוגית. המבקשים המייצגים מצידם הודיעו כי אינם מתנגדים למתן רשות עיון לעו"ד ברקוביץ'. דיון והכרעה 6. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשה, לדון בה כבערעור ולקבל את הערעור. תחילה יש לבאר כי היקף ההתערבות בהחלטה בנוגע לזכות עיון בתיק בית משפט של מי שאינו בעל דין בתיק, שונה מהחלטות אחרות שאין עליהן ערעור בזכות. הטעם לכך הוא מכיוון שבניגוד למרבית ההחלטות שעליהן ניתן להשיג בתום ההליך, בקשת רשות ערעור על החלטה בדבר בקשת עיון היא בפועל ההזדמנות היחידה של מבקש העיון להשיג על ההחלטה בעניינו. בהתאם, נקבע כי אמות המידה להתערבות בהחלטה מסוג זה יהיו מקילות ביחס לרשות ערעור על החלטות ביניים (רע"א 3999/20 ריפס-ברקוביץ' נ' איגוד העמותות לזקן בישראל, פסקה 6 (24.12.2020), להלן: עניין ריפס-ברקוביץ'; רע"א 7574/19 סמרה נ' מגדל אחזקות נדל"ן בע"מ, פסקאות 11-9 (13.1.2020)). 7. נקודת המוצא לדיון היא שכל עוד אין איסור בדין, לכל אדם יש זכות עקרונית לעיין בתיק בית משפט, כפי שקובעת תקנה 4(א) לתקנות העיון – "כל אדם רשאי לבקש מבית משפט לעיין בתיק בית משפט, ובלבד שהעיון בו אינו אסור על פי דין", ומכאן שזכות העיון נתונה גם למי שאינו בעל דין בתיק. העיקרון שבבסיס הוראה זו הוא עיקרון פומביות הדיון שהוא בעל מעמד חוקתי בשיטתנו המשפטית (סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, וכן סעיף 68(א) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984), והוא "מעמודי התווך של סדר הדין הפלילי כאזרחי, ואחד האמצעים החשובים ביותר, המכוונים להבטיח ניהול משפט הוגן וחסר פניות" (ע"פ 334/81 הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827, 832 (1982)). דברים אלה מקבלים חיזוק כשמדובר בעיון בתיק ייצוגי שמעצם טבעו משרת מטרות ציבוריות (רע"א 7906/21 מצליח נ' מיטרני, פסקה 9 (13.1.2022), להלן: עניין מצליח). עם זאת ככל זכות אחרת, זכות העיון אינה מוחלטת ויש לאזנה אל מול אינטרסים אחרים הראויים להגנה (רע"א 1242/21 מעוז נ' ט.ב מתקדמים בכספים בע"מ, פסקה 7 (3.5.2021); רע"א 1619/20 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 12 (3.5.2020)); וזאת בהתאם לאמות המידה שנקבעו בתקנה 4(ד) לתקנות העיון שלפיהן על בית משפט ליתן את דעתו "לענינו בתיק של המבקש, לענינם של בעלי הדין ושל מי שעלול להיפגע כתוצאה מהעיון, וכן לסבירות הקצאת המשאבים הנדרשת לשם היענות לבקשה". אלא שמפאת מעמדה הרם של זכות העיון, הלכה היא שהנטל לשכנע בדחיית בקשה לעיון מוטל על מי שמתנגד לה. כלומר, על המתנגד להציג טעם ממשי וכבד משקל למניעת העיון, וכל עוד זה לא הוצג על פניו יש להתיר עיון בתיק בית המשפט (רע"א 4890/20 סביטקין נ' תה ויסוצקי (ישראל) בע"מ, פסקה 8 (3.1.2021), להלן: עניין סביטקין; עניין ריפס-ברקוביץ', פסקה 7). מן העבר השני מבקש העיון רשאי "להסתפק בהנמקה קצרה ותמציתית שכל תכליתה לבאר לבית משפט מהו האינטרס שלו בעיון, וזאת לצורך איזון אינטרס זה אל מול אינטרסים אחרים" (בג"ץ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 25 (8.10.2009), ההדגשה במקור-ע'ב'; ראו גם: עניין מצליח, פסקה 9). 8. יישום כללים אלה על ענייננו מוביל למסקנה שלא היה מקום לדחות את בקשת העיון. אמנם ההנמקה שפורטה מצידו של עו"ד ברקוביץ' בבקשת העיון היא קצרה ותמציתית. אולם בשים לב לנקודת המוצא שלפיה בעיקרון לכל אדם יש זכות לעיין בתיק בית המשפט, לא היה מקום לדחות את בקשת העיון רק בשל תמציתיות ההנמקה. במקום אחר כבר הבהרתי שבהיעדר שיקולים נוגדים "ניתן להסתפק בהנמקה התמציתית כי העיון נדרש לצורך בחינת האפשרות של 'אכיפה אזרחית', קרי הגשת הליך משפטי אחר; במיוחד בהינתן שחובת ההנמקה פורשה כאמור כמינימלית, ואין הכרח שמבקש העיון יסביר כיצד העיון יועיל להליכים שהוא שוקל ליזום" (עניין ריפס-ברקוביץ', פסקה 7). לכך מתווספת העובדה שהבנקים מצידם לא הרימו את נטל השכנוע המוטל עליהם לשם דחיית בקשת העיון. הבנקים אמנם טוענים שהיעתרות לבקשת העיון עלולה לפגוע בפרטיותם המסחרית, אלא שטענותיהם הועלו בכלליות ובהיעדר ביסוס ראוי. אכן, בנסיבות המתאימות הצורך להגן על מידע עסקי רגיש עשוי לגבור על זכותו של אדם לעיין בתיק בית המשפט ולהצדיק את דחייתה של בקשת העיון, אולם בהינתן שנטל השכנוע מוטל על המתנגד לבקשת העיון, עליו לפרט את הנזק הקונקרטי שעשוי להיגרם כתוצאה מהעיון בתיק. כלומר, טענות בדבר "פגיעה בפרטיות העסקית" במענה לבקשת עיון אינן מילות קסם שניתן להפריח לחלל האוויר בהיעדר פירוט ראוי (עניין סביטקין, פסקה 8). במקרה דנן הבנקים לא ביארו כיצד עשויה להיפגע פרטיותם המסחרית כתוצאה מהיעתרות לבקשת העיון ולא פירטו אלו מסמכים יש להימנע מלחשוף לעיונו של עו"ד ברקוביץ'. כאמור, אין בטיעון כללי ולאקוני בדבר פגיעה בפרטיות המסחרית כדי להרים את נטל השכנוע לצורך דחיית בקשת העיון. בתוך כך יוער שלבית המשפט ישנם כלים שונים שבאמצעותם אפשר להפיג את החשש מפגיעה בפרטיות המסחרית ובאינטרסים כלכליים של צדדים להליך שבו הוגשה בקשה לעיון; ניתן לעשות כן באמצעות השחרת קטעים מסוימים במסמכים שיימסרו לעיון או בעזרת חתימה על התחייבות לשמירה על סודיות מטעם מבקשת העיון. אלא שבהיעדר פירוט בדבר הפגיעה הפוטנציאלית שטמונה במתן העיון, אין לבית המשפט יכולת לבחון את התרומה שבאיזה מפתרונות אלה (עניין מצליח, פסקה 10). סוף דבר 9. התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור מתקבלת והערעור שנדון על פי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא, במובן זה שהחלטת בית המשפט המחוזי מבוטלת, ולעו"ד ברקוביץ' תינתן זכות עיון ב-ת"צ 11593-10-13. עם זאת, משהבנקים טענו שמתעורר חשש לפגיעה בפרטיותם המסחרית – הגם שבהיעדר פירוט כנדרש – זכות העיון כפופה לחתימתו של עו"ד ברקוביץ' על התחייבות בכתב לשמירה על סודיות המידע שבתיק, בנוסח שעליו יורה בית המשפט המחוזי. אופן הביצוע של העיון בתיק, קרי באמצעות מערכת "נט המשפט" או בכל דרך אחרת, נתון אף הוא לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. בנסיבות העניין, ומשהמשיבים 4-1 (המבקשים המייצגים) לא התנגדו לבקשת רשות הערעור, כל אחד מהמשיבים 7-5 (הבנקים) יישא בהוצאות המבקש (עו"ד ברקוביץ') בסך של 1,000 ש"ח; ובסך הכל 3,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ג באדר ב התשפ"ב (‏16.3.2022). ש ו פ ט ת _________________________ 21084100_G04.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1