אהובה נקש נ. בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8410/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8410/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערת: אהובה נקש נ ג ד המשיבים: 1. בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ 2. צדוק חוגי, עו"ד 3. רפאל נקש ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק הפ 1173/04 שניתן ביום 27.8.06 על-ידי השופט ברוך תאריך הישיבה: ח' באדר א' תשס"ח (14.2.08) בשם המערערת: עו"ד דוד ברוש בשם המשיב 1: עו"ד ראובן הרן בשם המשיב 2: עו"ד עופר בן חיים בשם המשיב 3: עו"ד דוד עמיחי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 1173/04 (השופט ש' ברוך) מיום 27.8.2006, בו נתקבלה תביעת המשיב 1, בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ (להלן הבנק), וניתן צו לרישום משכנתא לטובת הבנק על זכויות המערערת, אהובה נקש, בדירה ברחוב צפת 22 בחולון, הידועה כחלקה 302/12 בגוש 6750 (להלן הדירה). רקע ב. ואלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין: זכויות הבעלות בדירה נשוא הדיון רשומות על שם המערערת ובן זוגה לשעבר, רפאל נקש (להלן הקונה), בחלקים שוים. בין בני הזוג התנהלו הליכים בבית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן (תמ"ש 53021/97). במסגרת הליכים אלה אושר (ביום 24.11.1997) הסכם ממון שנחתם ביניהם, לפיו תימכר הדירה למרבה במחיר על ידי כונסי הנכסים מטעם בעלי הדין. ביום 17.9.1998 מונה המשיב 2, עו"ד צדוק חוגי, כונס נכסים יחיד למכירת הדירה. החלטה זו של בית המשפט (השופט י' גרניט) ניתנה במעמד המערערת. מכוח מינויו, הוסמך כונס הנכסים בהחלטה מיום 20.5.2000 (או שמא 2.5.2000), להתקשר בהסכם מכר עם הקונה. ביום 20.9.2000 נכרת הסכם בין המערערת לבין הקונה, לפיו רכש הקונה את חלקה של המערערת בדירה תמורת סך של 82,500$ (להלן הסכם המכר). ההסכם נחתם על ידי כונס הנכסים בשם המערערת. ביום 25.10.2000 אישר בית המשפט לענייני משפחה את מכר הדירה, על פי ההסכם. בסעיף 7(ב) נקבע "המוכרת (המערערת - א"ר) תחתום על כל מסמך הדרוש לשם קבלת ו/או רישום משכנתא לדירה ע"ש הקונה". לצורך מימון רכישת הדירה חתם הקונה ביום 16.4.2001 על חוזה הלוואה עם הבנק, לפיו נטל מהבנק הלוואה בסך של 420,000 ₪. במקביל לביצוע הסכם המכר מישכן הקונה את זכויותיו בדירה. מאחר שהמשכון היה אמור להירשם על הדירה כולה, נדרשה גם חתימת המערערת על ההתחייבות לרשום משכנתא לטובת הבנק. לשם הבטחת הסכם ההלוואה נחתמה ביום 17.4.2001, על ידי כונס הנכסים, התחייבות בשם המערערת לרישום משכנתא. מכוח כתב ההתחייבות האמור נרשמה ביום 19.4.2001 הערת אזהרה על זכויותיה של המערערת בדירה. ג. הבנק העמיד לזכות הקונה את ההלוואה במלואה ביום 30.4.2001, בהמחאה שנערכה על שם כונס הנכסים ונפרעה על ידיו. כונס הנכסים עו"ד חוגי מסר את הכספים שהיו ברשותו, בסך 417,163.87 ₪, לידי הקונה. הקונה שילם במשך תקופה מסוימת את ההחזרים החודשיים, אך חדל. לפיכך, החל הבנק לנקוט הליכי מימוש ביחס לדירה. רק אז הסתבר לבנק, כי ביום 24.4.2001 הגישה המערערת בקשה לבית המשפט לענייני משפחה לביטול ההחלטה בדבר אישור מכר הדירה, וכי ביום 6.1.2002, במסגרת הליך ערעורי, ניתן תוקף של פסק דין לפשרה שהושגה בין המערערת לקונה, לפיו ההחלטה בה אושר הסכם המכר מיום 25.10.2000 - מבוטלת. נוכח דברים אלה עתר הבנק לבית המשפט המחוזי נגד המוכרת ונגד כונס הנכסים וביקש להצהיר, כי על המערערת, כונס הנכסים, או מי מהם, לשלם לו את כל הכספים שהלוה לקונה. הן המערערת והן כונס הנכסים הגישו הודעות צד שלישי לקונה. פסק הדין קמא ד. בית המשפט המחוזי קבע, מחד גיסא, כי כונס הנכסים פעל כדין שעה שחתם על ההתחייבות לרישום המשכנתא, אשר על בסיסה הגיש הבנק את התובענה. לפיכך, דחה את טענת המערערת כי כונס הנכסים לא הוסמך - באופן ספציפי - לחתום על כתב ההתחייבות. בית המשפט קבע עוד, כי משאין חולק שבעת החתימה על ההתחייבות היה הסכם המכר בתוקף, פעל כונס הנכסים על פי האמור בו, ולא נזקק להחלטה שיפוטית ספציפית המתירה לו לחתום על התחייבות כאמור. עוד קבע בית המשפט, כי במסגרת כתב ההתחייבות נטלה על עצמה המערערת מספר התחייבויות שאותן הפרה: שלא לבטל את הסכם המכר, ושלא להסכים לכל שינוי, ביטול, העברה או שעבוד של הזכויות בדירה, אלא אם תינתן לכך הסכמה בכתב ומראש של הקונה (סעיף 5); לרשום את המשכנתא על זכות הבעלות שלה או על זכויות חוזיות, ככל שבעלותה לא תירשם (סעיף 6); שאם תפר איזו מהתחייבויותיה או אם יבוטל הסכם המכר, תחזיר לבנק את כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לו מהלווה (הקונה - א"ר), כפי יתרתם במועד הדרישה - ורק לאחר מכן ניתן יהיה להביא לביטולה של הערת האזהרה (סעיף 10). ה. בית המשפט קבע, מאידך גיסא, גם כי כונס הנכסים אחראי ל"תקלה הגדולה" שאירעה בעניין שלפניו, שכן קיבל לידיו את סכום ההלוואה, ידע שהכספים מיועדים לתשלום התמורה החוזית, ואף ידע שהוגשה בקשה מצד המערערת לבטל את הסכם המכר. חרף ידיעתו זו מסר סך של 417,000 ₪ לקונה - סכום שהעלים הקונה במרמה - אף שכונס הנכסים ידע על ההתחייבויות שנטלה על עצמה המערערת. זאת - שכן הוא שחתם בשמה על האיסור לבטל את הסכם המכר בלא הסכמת הבנק, בידעו כי הכספים נועדו לביצוע התשלומים על פי ההסכם. כונס הנכסים מסר המחאה עם הסכום האמור לטובת הקונה עצמו, תחת אשר ימסור לקונה המחאה ערוכה לפקודת הבנק, כפי שחייב היה לעשות על מנת להבטיח את החזרת ההלוואה לבנק. כונס הנכסים עשה כן חרף ידיעתו, כי בני הזוג מתכתשים ביניהם בכל נושא אפשרי, וכי המערערת נקטה הליך בו טענה נגד תקפות הסכם המכר. בית המשפט קבע, כי גם אם לא ידע כונס הנכסים על ההליך, חטא לחובתו כפרקליט וככונס נכסים, הפועל כקצין בית המשפט אשר מחויב בנורמות מסוימות של התנהגות - אך משמש בפועל כידם הארוכה של בעלי הדין, כמצוות בית המשפט. בית המשפט הצר על כך שהעניין לא הסתיים בפשרה, בין היתר בשל העובדה שהמערערת מכשילה במשך שנים כל מהלך שנועד למכירת הדירה. ו. נוכח האמור בכתב ההתחייבות הצהיר בית המשפט, כי הבנק זכאי לרשום משכנתא על חלקה של המערערת בדירה, ואף להמשיך ולפעול להשלמת מימושה של המשכנתא. בית המשפט הצהיר עוד, כי המערערת וכונס הנכסים חייבים בתשלום כל הכספים המגיעים לבנק מאת הקונה, וזאת בהתאם להסכם ההלוואה מיום 16.4.2001. בית המשפט הורה לרשם המקרקעין לרשום לטובת הבנק משכנתא בסכום של 420,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה על זכויות המערערת בדירה, מכוח ההתחייבות לרישום משכנתא שנחתמה ביום 17.4.2001 על ידיה באמצעות כונס הנכסים. בית המשפט מינה כונס נכסים אחר לשם חתימה על שטרי המשכנתא וביצוע כל הפעולות לרישומה. עוד קבע, כי ככל שמימוש הדירה לא יספיק לסילוק יתרת ההלוואה, ישלם כונס הנכסים את ההפרש לבנק. בית המשפט הוסיף, כי על הקונה לשפות את כונס הנכסים בגין כל סכום בו יישא האחרון כלפי הבנק, לרבות סכומי ההוצאות שהשית עליו. כלפי פסק הדין זה הוגש הערעור שלפנינו. טענות המערערת ז. המערערת מתארת בהרחבה את הרקע לערעורה. לטענתה, פסק הדין נשוא הערעור לקוי ושגוי, הן מבחינה משפטית והן מבחינה ערכית-מוסרית. פסק הדין הפך אותה כנטען, לנפגעת יחידה של העלמת כספי ההלוואה, מכוח התחייבות שכלל לא ידעה על קיומה, לא חתמה עליה, ובאין חולק כי לא קיבלה כל כסף מאותה הלוואה. לדעתה, טעה בית המשפט קמא בקביעותיו ביחס למהות תפקידו של כונס הנכסים, מעמדו, אחריותו וסמכויותיו, שכן מרגע מינויו - כך נטען - אינו משמש עוד כשליח של מי מבעלי הדין, אלא משמש ידו הארוכה של בית המשפט ופועל בשמו, ולא בשם בעל הנכס. לפיכך, לדעתה, טעה בית המשפט גם כשקבע כי היא שנטלה עליה התחייבויות שהפרה לאחר מכן - שכן יש לראות, לדידה, בכונס הנכסים אישיות משפטית נפרדת ממנה, המהוה צד ישיר להתחייבות כלפי הבנק. הדברים מקבלים משנה תוקף, לדעתה, כאשר כונס הנכסים אחראי ישירות ובאופן אישי להפרת ההתחייבות. המערערת טוענת עוד, כי לא ניתן לייחס לה אחריות ישירה לקבלת והפרת ההתחייבויות האמורות, שעה שכלל לא ידעה על קיומן, לא קיבלה את הכספים לידיה ולכן לא היה ביכולתה להשיבם לבנק. לשיטת המערערת, כונס הנכסים חייב היה לבקש ומראש את אישורו של בית המשפט לענייני משפחה לצורך חתימה על כתב ההתחייבות, ומשחתם ללא אישור כאמור - חרג מסמכותו ופעל בניגוד לכתב מינויו. ח. לטענת המערערת, ספק רב אם גם בית המשפט עצמו רשאי לחייב את בעל הנכס המצוי בכינוס לחתום על מסמך מעין זה, אם אינו מעוניין בכך. לכל היותר, יכול בית המשפט, לדעתה, להתיר לכונס הנכסים לחתום בעצמו על התחייבות שכוללת את התחייבויותיו שלו בלבד כלפי הבנק המלוה, בלא לפגוע בזכויות בעל הנכס עצמו, מעבר לאלה בהן הוא מחויב מכח המינוי שניתן לכונס הנכסים למכירת הדירה. לחלופין טוענת המערערת, כי היה על בית המשפט לחייב את כונס הנכסים בהשבת מלוא סכום ההלוואה, והיא משיגה על כך שבית המשפט לא הכריע בבקשה לצרף את הקונה כצד שלישי, וכן על חיובה בהוצאות. לפיכך, מבקשת היא לקבל את הערעור ולהורות על דחיית התביעה נגדה, ולחלופין, כי פסק הדין יבוצע באופן בו כונס הנכסים יחויב תחילה בהשבת כספי ההלוואה לבנק, והבנק יממש את זכויות הקונה בדירה. טענות הבנק ט. הבנק טוען כי אין המערערת רואה את התמונה הכוללת, לפיה תרמה למצב הדברים כמות שהוא; הבנק מוסיף, כי היא מכשילה כל אפשרות להסדיר את הפרשה ולמזער את הנזק. לדעתו, אין המערערת מבינה את תפקידו של כונס הנכסים ומעמדו, ומסרבת להכיר בעובדה שפעולותיו מחייבות אותה. הבנק מוסיף, כי נאלץ להגיש את התביעה בלית ברירה, הואיל ומחד גיסא הלוואה שנתן אינה מוחזרת, ומנגד, המערערת לא איפשרה לרשום משכנתא על חלקה בדירה. לדעתו, למערערת עילת תביעה כלפי כונס הנכסים וכלפי הקונה, ולא כלפיו, כצד הנפגע. עוד טוען הבנק לחוסר ניקיון כפיים מצד המערערת, המתגוררת ללא תשלום בדירה שמחציתה בבעלות הקונה. לדבריו, המערערת היא שהכשילה את הסכם מכר הדירה לקונה והביאה לביטולו, בעודה מודעת לקיום ההלוואה - שכן הסכימה לשאת בעלויות "שבירת" המשכנתא, תוך שהעלימה מהבנק את עובדת ביטול הסכם המכר, ולא עשתה דבר להחזרת ההלוואה. י. הבנק מוסיף דברים לעניין מעמדו של כונס הנכסים, אשר פעולותיו בנשוא הכינוס הן כפעולת הבעלים. לטענת הבנק, פעולה שהוסמך לה כונס הנכסים, כוללת בחובה גם סמכות לבצע פעולות עזר הנחוצות למימושה. במקרה דנן קיבל הסכם המכר את אישורו של בית המשפט לענייני משפחה; בהסכם נכתב מפורשות, כי הקונה נוטל משכנתא על הדירה לצורך מימון רכישת חלקה של המערערת, וכי היא תחתום על כל מסמך הדרוש לשם קבלת משכנתא לדירה על ידי הקונה. בהתאם להסכם המכר, הוסמך עו"ד חוגי ככונס נכסים לחתום על כל מסמך הנחוץ לקבלת המשכנתא, לרבות כתב ההתחייבות לרישומה. לפיכך, לדעת הבנק, מחויבת המערערת כלפיו בכך, ויש לדחות את טענתה לפיה ההתחייבות שחתם כונס הנכסים בשמה לרישום משכנתא מחייבת אותו בלבד. עוד מוסיף הבנק, כי זכות התביעה של המערערת נגד כונס הנכסים - ככל שהיא קיימת - אינה פוטרת אותה מחובתה לקיים התחייבויותיה כלפי הבנק; היא הודתה כי היתה מודעת לקיומו של הסכם המכר ולביטולו, וגם לקיומה של ההלוואה שנלקחה על ידי הקונה מהבנק. המערערת התחייבה, עם ביטול הסכם המכר, לשאת בנזקי הקונה בגין "שבירת" המשכנתא, אך הפרה התחייבותה. הבנק מוסיף וטוען, כי צדק בית המשפט קמא כשהורה למערערת לרשום את המשכנתא לטובת הבנק; לדעתו, גם אם נפגעה, אין היא נותרת ללא תרופה נגד כונס הנכסים והקונה. לא למותר לציין, כי ביטול הסכם המכר בידי בית המשפט היה ביוזמת המערערת, והיה עליה, נוכח התחייבותה כלפי הבנק, להימנע מביטול ההסכם בלא אישור הבנק מראש. טענות כונס הנכסים י"א. לטענתו של כונס הנכסים, עושה המערערת כל שניתן לטרפוד מכירת הדירה, ואף עשתה כן במהלך הדיון בתובענה נשוא הערעור ובערעור. לגופן של טענות טוען כונס הנכסים, כי יש לדחות את ניסיון המערערת לתקוף קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות של בית המשפט קמא. כונס הנכסים מציין, כי בעת שחתם על מסמכי ההלוואה, בשם המוכרת, פעל על פי המינוי שניתן לו על ידי בית המשפט, בהסכמת המערערת, ככונס נכסים יחיד למכירת הדירה. עוד מוסיף הוא, כי די בכך כדי להכשיר את חתימתו על המסמכים בשם המערערת, ואף לא ניתן היה לפעול אחרת שכן רק הוא יכול היה לחתום עליהם. לכונס הנכסים הוקנו סמכויות ספציפיות לחתימה בשמה על מסמכים הדרושים להעברת הדירה על שם הקונה ולשם נטילת משכנתא, ובהם מסמכי ההלוואה מכוח הסכם המכר שאושר על ידי בית המשפט. לדעתו של כונס הנכסים, המערערת פעלה כל העת בחוסר תום לב, תוך שהיא מתכחשת להתחייבויותיה ולהסכמים החתומים על ידיה. לפיכך מושתקת היא, לטענתו, מהעלאת טענות נגד פעולותיו. בניגוד לטענתה, כך נאמר, התברר כי המערערת היתה מודעת היטב להלוואה שנטל הקונה, ואף חתמה אישית על שני הסכמים לפיהם תוטל משכנתא על הדירה כולה (מיום 24.11.1997 ומיום 6.12.2002). כונס הנכסים מוסיף, כי המערערת חזרה בה מכל התחייבות חוזית שנטלה עליה, ועשתה כל שלאל ידה כדי להכשיל את מכירת הדירה. לדעת כונס הנכסים יש לדחות את טענתה של המערערת, לפיה בחתימתו לא חייב אותה כבעלת הנכס, כי אם את עצמו בלבד, שכן הטענה מנוגדת לאמור בהוראת סעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. לדידו, טומנת היא ראשה בחול חרף ידיעתה בדבר ההליכים למכירת הדירה, שמהם מבקשת היא להתנער בחוסר תום לב. טענות הקונה י"ב. הקונה מציין כי הוא והמוכרת הגיעו לסוף דרכם המשותפת, וכי כבר ביום 24.11.1997 ניתן תוקף להסכם ממון ביניהם, שבמסגרתו מונו כונסי נכסים למכירת דירתם המשותפת. מאז, החלה המערערת, לטענתו, במסע בלתי פוסק לסיכול ההסכם, מכירת הדירה וחלוקת הרכוש; ערעור זה הוא חלק ממארג ההליכים שנקטה נגדו, תוך שהיא ממשיכה להתגורר בדירה ואינה משלמת דמי שכירות או דמי שימוש ראויים. הקונה מוסיף, כי המערערת ידעה על כך שכונס הנכסים חתם בשמה על כתב ההתחייבות, אך לא ביקשה לבטלו. עוד טוען הקונה, כי קביעתו של בית המשפט בדבר סמכותו של כונס הנכסים לחתום על כתב התחייבויות נכונה וראויה. לדעתו, סותרת המוכרת עצמה בטענה מזה, כי כונס הנכסים אינו רשאי לחתום על מסמכי התחייבות לרישום משכנתא, ומזה, כי כונס הנכסים הוא צד ישיר לחוזה מול הקונה; זאת - שכן אם כונס הנכסים אינו ידה הארוכה של המערערת אך רשאי הוא למכור את הנכס ולקבל התחייבות אישית, בודאי יכול היה לחתום על כתב ההתחייבות לרשום משכנתא. הקונה מוסיף, כי המערערת ידעה על דבר המשכנתא וההתחייבות לכל המאוחר ביום 6.1.2002, בו חתמה על הסכם הפשרה והסכימה כי כונס הנכסים ימשיך בתפקידו יחד עם עורך דין מטעמה. הסכמה זו יוצרת, לדעתו, מניעות מהעלאת טענות נגד פעולותיו של כונס הנכסים, בייחוד בשל כך שלא עשתה דבר לביטול כתב ההתחייבות. י"ג. בדיון בפנינו מיום 14.2.08 הוקדש חלק גדול מן הזמן לניסיון להביא לכלל הסדר מוסכם, שיניח את דעת הצדדים כולם, כמתועד בפרוטוקול. קיוינו כי ניתן להשיג זאת. הצדדים נתבקשו להודיענו בדבר פרטי ההסדר שהגיעו אליו, ומשהודיעו (ביום 31.3.08) כי לא הגיעו להסדר מוסכם, נקבע התיק למתן פסק דין, אך איפשרנו למערערת להגיש תשובה משלימה. תשובת המערערת י"ד. לטענת המערערת, אין בסיכומי המשיבים מענה לטענתה לפיה אין כל יריבות משפטית בינה לבין הבנק, שכן כלל לא חתמה על כתב ההתחייבות, וכספי ההלוואה לא הושבו לבנק רק בשל מחדלו החמור של כונס הנכסים. המוכרת חוזרת על טענתה, לפיה כונס הנכסים אינו שלוחו של בעל הנכס, ולכן, לשיטתה, לא ניתן להטיל אחריות על בעל הנכס בשל פעולות הכונס. הותרת פסק הדין על כנו, משמעותו, לדידה, קביעת הלכה חדשה באשר למהות היחסים שבין כונס נכסים לבעל הנכס. המערערת חוזרת על טענותיה, ובין השאר, כי לא היו לה יד ורגל בהעלמתם של כספי ההלוואה, ולא היא שהכשילה ומכשילה את הצעות בתי המשפט לפשרה. המערערת מוסיפה, כי לא היה כל צורך שתודיע לבנק על דבר ביטולו של הסכם המכר, שכן איש לא חלק מעולם על חובת הקונה להשיב לבנק את כספי ההלוואה, כפי שנקבע בהסכם שביטל את הסכם המכר ובו התחייבה לפצות את הקונה בגין נזקיו בשל פרעון מוקדם של ההלוואה. המערערת מציינת, כי לא עלה על דעתה שכונס הנכסים יעז להעביר את כספי ההלוואה דווקא לקונה כשנתיים לאחר ביטול ההסכם. לסיכום, טוענת היא כי גם אם ניתן לייחס לה אחריות מכוח כתב ההתחייבות, אכיפה ראויה וצודקת בנסיבות העניין היתה צריכה להיעשות כך שכונס הנכסים יחויב להשיב לבנק את הכספים שהעביר לקונה, תוך שמירה על זכותו להיפרע מהקונה, לרבות על ידי מימוש המשכנתא על חלקו של הקונה בדירה. הכרעה ט"ו. לאחר העיון, אין בידינו להיעתר לערעור. אכן, לפנינו השתלשלות אירועים שחלק ניכר מהמשתתפים בה אינם מצטיירים כטלית שכולה תכלת באשר לתיק זה. הלכה פסוקה היא, כי כתב התחייבות אשר חתם עליו כונס הנכסים בשם המערערת יוצר יריבות ישירה בינה כמוכרת הנכס לבין הבנק. מכוחו של כתב ההתחייבות, זכאי היה הבנק, כפי שאכן עשה במקרה דנא, להגיש תביעה נגד המוכרת בשל הפרת התחייבויותיה אלה. בפרשת שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", פ"ד נו(5) 593 (2002)), נדונה השאלה האם בנק, אשר לטובתו מושכנו זכויות אובליגטוריות של מי שקנו דירה כלפי המוכר, יכול - במסגרת מימוש משכון זה - לתפוס את הדירה מושא הסכם המכר, ולגבות מתוכה את חוב ההלוואה שניתנה לקונים. בפתרון בעיה זו, כך נקבע, יש להתחשב, כמובן, בכתב ההתחייבות העצמית שניתן לבנק על ידי המוכר. בית המשפט קבע כי נסיבות העניין מתארות מצב אופייני של מתן הלוואה לצורך מימון של רכישת נכס מקרקעין: לרוב, רישום הקונה כבעלים מתבצע בשלב הסופי של ביצוע החוזה. לכן, בשלבים הראשונים של החוזה, הקונה, שטרם נרשם כבעלים של המקרקעין, אינו יכול למשכן את המקרקעין לבנק; מאחר שבשלבים אלה הוא זקוק למימון, האפשרות המיידית העומדת לרשותו היא למשכן את זכויותיו כלפי המוכר, דהיינו משכון זכויותיו האובליגטוריות ביחס למקרקעין. לרוב אין הבנק מסתפק במשכון הזכויות החוזיות של הקונה, ולכן דורש הוא, כפי שקרה באותו מקרה, מתן כתב התחייבות מצד המוכר. בית משפט זה (מפי השופט אנגלרד) קבע בפסק הדין כך: ברי, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית, ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. ואולם, אין כתב ההתחייבות יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר ואינו מאפשר, כשלעצמו, לבנק לממש במישרין את הנכס נשוא כתב ההתחייבות, מבלי לנקוט הליכים משפטיים נגד המוכר, על פי ההתחייבות. במקרה דנן פעל הבנק כהתויית בית המשפט, שכן כתב ההתחייבות שבידיו איפשר לו להגיש תביעה נגד המוכרת לתשלום ההלוואה, ואכן כך עשה. ראו לעניין כל אלה גם רע"א 7893/05 מור נ' בנק לאומי למשכנתאות (לא פורסם, 29.8.05); רע"א 3880/05 קירס נ' בנק הפועלים (לא פורסם, 14.5.06); וכן רע"א 11913/04 שפרניק נ' טפחות (לא פורסם, 16.6.05). ט"ז. ואולם, טענתה העיקרית של המוכרת היא כי חתימתו של כונס הנכסים בשמה על כתב ההתחייבות אינה מחייבת אותה. האמנם? לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון את מעמדו של כונס הנכסים ואת מהות תפקידו. במשפט הישראלי הוכר כונס הנכסים כבעל מעמד של קצין בית המשפט הפועל בשמו (Officer of the Court) לצורך מילוי תפקידו (רע"א 7287/06 שלמה ובר - כונס הנכסים למכירת הדירה נ' יעקב יונה (לא פורסם, 12.6.2008)), עוד נאמר, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו, ולפיכך מחויבותו היא כלפי בית המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין; הוא אינו מהוה שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו (רע"א 10420/07 אלברט כהן נ' מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, 28.4.2008); רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ (לא פורסם, 10.4.2007)). על כן טעונות כל הפעולות הננקטות על ידי כונס הנכסים לצורך מימוש תפקידו, לרבות מכירת הדירה, אישור מטעם בית המשפט הממנה. וכיוון שכונס הנכסים הוא קצין בית המשפט ופועל בשמו, עליו למלא את תפקידו באופן אובייקטיבי, תוך נאמנות למשימה שהטיל עליו בית המשפט, בנוסף לחובות האמון והזהירות כלפי הזולת לסוגיו, נושים ואחרים (ראו רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז (3) 485 (1.7.1993); (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) נ' וולף (לא פורסם, 20.1.1993); ע"א 141/74 פפרבוים נ' שריזלי, פ"ד ל(1) 20, 26 (1975)). וכך נאמר: "כונסים המתמנים על-ידי בית-המשפט הם פקידיו והם פועלים בשמו בהתאם לכתב-הסמכות שניתן להם וכפופים למרותו... בעצם, הכונסים באים בנעלי החייב שעל כינוס נכסיו הם ממונים, אלא שתפקידי הכינוס והניהול (במידה שגם זה מוטל עליהם) הם למטרה מוגדרת (ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של וולטקס צמרון בע"מ, פ"ד כז (2) 393, 398 (1973), מפי השופט ברנזון). והדברים ידועים ועתיקים. על כך בעצם אין המערערת חולקת, אלא שהמכירה אושרה על-ידי בית המשפט לענייני משפחה, ועל כן מבקשת היא לחדש שגם בית המשפט לא היה מוסמך לאשרה, דבר שאין לו יסוד. י"ז. מהשתלשלות העובדות שהובאו מעלה בהרחבה עולה, כי כונס הנכסים מונה כדין כדי למכור את הדירה נשוא הדיון. עוד הוברר, כי בהסכם מכר הדירה אשר קיבל את אישורו של בית המשפט נכתב, כי הקונה ייטול משכנתא על הדירה לצורך מימון רכישת חלקה של המערערת. עוד נכתב, כי המערערת תחתום על כל מסמך הדרוש לשם קבלת המשכנתא ורישומה. משהוסמך עו"ד חוגי ככונס נכסים לחתום על כל מסמך הנחוץ לקבלת המשכנתא, לא יתכן חולק כי במסגרת זו חתם כדין על כתב ההתחייבות לרישום המשכנתא בשם המערערת. זאת ועוד, גם המערערת אינה חולקת על כך שהיתה מודעת להליכי נטילת המשכנתא על ידי הקונה. נוכח אלה, אין להלום את טענות המערערת לפיהן לא היה בסמכותו של כונס הנכסים לחתום בשמה על כתב ההתחייבות. לפיכך, בדין קיבל בית המשפט קמא את תביעתו של הבנק, ואין להיעתר לערעור. י"ח. קביעות בית המשפט קמא כלפי כונס הנכסים, באשר למסירת הכספים לקונה שלא כהלכה, באופן תמוה ביותר ובעל תוצאה עגומה ביותר, הן חלוטות ואין עליהן עוד עורר (גם לא הוגש ערעור בענין זה). הוא הדין להתנהגות הקונה ולאשר אירע לכספים. הדברים מוזכרים כאן, כדי שלא יישכחו מן הלבבות, ואכן הם היו גם חלק מן השיג והשיח לפתרון שניסינו להגיע אליו. אוסיף, כי כמובן בידי המערערת לפעול ככל שתמצא לנכון נגד כונס הנכסים, באשר למסירת כספי ההלוואה לקונה, ונגד הקונה בגין העלמת כספי ההלוואה. אך חוששני כי אלה אינם נשוא ענייננו בתיק. י"ט. רואה אני לנכון להוסיף כי, אף אם תוצאת הערעור היא כפי שהיא, טוב יהא אם יעשו בעלי הדין מאמץ נוסף, ליישר ההדורים ביניהם ולנסות להגיע להסכמות, שהצעות לגביהן נשמעו בפנינו כאמור, וזאת במישור הפרקטי לטובת בעלי הדין כולם, כפי שגם סבר בית המשפט קמא בצדק. כ'. נוכח כל האמור אין בידינו להיעתר לערעור. המערערת תישא בהוצאות הבנק בסך 10,000 ₪. נוכח הנסיבות, אין צו להוצאות כלפי יתר הצדדים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, א' בטבת התשס"ט (28.12.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06084100_T05.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il