דיאלו מוכתאר נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק עע"ם 8383/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 8383/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם המערער: דיאלו מוכתאר נ ג ד המשיבים: 1. משרד הפנים 2. משטרת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז מיום 07.10.2011 בתיק עת"מ 49556-11-10 שניתן על ידי השופט א' יעקב תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשע"ג (15.10.2012) בשם המערער: עו"ד יוהנה לרמן; עו"ד תמר נבו בשם המשיבים: עו"ד נחי בן אור פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז (השופט א' יעקב) שדחה את בקשת המערער להורות למשיב 1 – משרד הפנים (להלן גם: המשיב) ליתן למערער מעמד של תושב ארעי לתקופות מתחדשות של שנה בכל פעם. השתלשלות האירועים 2. נסיבות העניין הן יוצאות דופן: המערער, נתין גינאה, נכנס לישראל יחד עם אחרים ביום 1.12.2005 דרך גבול מצרים, בסיועה של רשת מבריחי אדם, והיה קורבן לרשת זו. בהמשך העידו המערער ואחרים מטעם התביעה בישראל נגד אחד מבכירי הרשת. מאז, לטענת המערער, נשקפת סכנה לחייו בארץ מוצאו, גינאה, מראש רשת המבריחים ושותפיו לפשע. אשר על כן, מבקש המערער כי יינתן לו מעמד בישראל. 3. כאמור, המערער שוהה בישראל מאז שלהי שנת 2005. כחודש לאחר הגעתו לישראל, הגיש המערער בנציבות האו"ם לפליטים בקשה לקבלת מעמד פליט. בקשתו נדחתה כעבור מספר חודשים, במהלכם החזיק במסמך הגנה מטעם האו"ם. באותה תקופה, פנתה משטרת ישראל למערער ולאחרים בבקשה כי יעידו נגד רשת המבריחים. במשך התנהלות החקירה וההליך המשפטי – אשר הסתיים בחודש יוני 2007, קיבלו העדים, לרבות המערער, מסמכי הגנה לפיהם אין לעצור אותם בגין שהייה בלתי חוקית, וזאת עד לחודש יוני 2007. לאחר הליכים משפטיים שונים עליהם אין צורך לעמוד, ניתנו למערער ולאחרים ביום 24.8.2008 אשרות שהייה ועבודה מסוג ב/1 למשך שנה. האשרות ניתנו, על פי האמור בהחלטת המשיב, לפנים משורת הדין, וכדי "לאפשר למבקשים לבצע את הפעולות הדרושות לצורך התארגנות ליציאה מישראל". מקץ שנה, ביום 27.7.2009, הגיש המערער יחד עם אחרים בקשה לחדש את אשרת השהייה שלו בישראל. באת כוח המערער טענה כי הסכנה הנשקפת לחיי המערער בארץ מוצאו לא חלפה, וציינה כי הוצאו בגינאה צווי מעצר נגד המערער ואחרים, בין היתר בגין קשירת קשר עם סוכנים ישראליים להם מסרו מידע. 4. משלא קיבלו תשובה לבקשתם זו, הגישו המערער ושנים אחרים עתירה מינהלית (עת"מ (ת"א) 2374/09 (פסק דין מיום 2.11.2009)). במסגרת עתירה זו, טען המשיב כי בירור סכנת החיים הנשקפת לעותרים "אינו פעולה של מה בכך" והדגיש כי משטרת ההגירה פנתה מספר פעמים באמצעות האינטרפול למשטרת גינאה קונאקרי כדי לבדוק את טענת העותרים, אולם לא זכתה למענה. בהיעדר מענה, כך הוסבר, אין בידי משטרת ההגירה כלים לבחון את נכונות הטענה. 5. בית המשפט (השופטת ש' גדות) שדן בעתירה זו, קבע בפסק דינו: "לאור הסכנה האפשרית הקיימת לעותרים אם יחזרו לארצם אין בתגובה זו, ובפעולות המשיבה לבירור הסכנה, כדי להניח את הדעת". עוד קבעה השופטת גדות: "מאחר וטענת העותרים לסכנה נובעת מעדותם בישראל, אין מקום להסתפק בקביעה כללית לפיה העותרים לא עמדו בנטל להוכיח את הסכנה הנשקפת עליהם, וגם על המשיבה מוטלת החובה לבירור טענות העותרים, בעיקר נוכח צווי המעצר שהוצגו על ידם". 6. בית המשפט קבע שיש להחזיר את עניינם של העותרים לבירור נוסף על ידי המשיב, ודרש כי כל עותר יגיש בקשה נפרדת למתן מעמד. בעקבות פסק הדין, הגישה באת כוח המערער ביום 26.11.2009 בקשה חדשה לחידוש אשרת שהייה ועבודה עבור המערער. בסופו של יום, ביום 27.7.2010 נתן המשיב החלטה נוספת הדוחה את בקשת המערער, היא ההחלטה מושא פסק הדין שבערעור לפנינו. 7. בתחילת הליך העתירה המינהלית מושא הערעור, קבעה השופטת ז' בוסתן ביום 8.2.2011 שהמערער יוזמן לראיון ביחידת ה-RSD (Refugee Status Determination) במינהל אכיפה וזרים, בנוכחות עורכת דינו. ביום 23.2.2011 נערך למערער ראיון כאמור, שהופסק על ידי המערער בטענה שאינו חש בטוב, בטרם הובהרו שאלות שונות בענייננו ובהן הטענה שהמערער שיקר בשאלון כשהשיב שהוצאו נגדו צווי מעצר בגינאה (ולא נגד אדם אחר הנושא את השם דיאלו מוכתאר, שהוא לטענת המשיבים שם נפוץ בגינאה). זאת, נוכח אי התאמות בין הפרטים האישיים שמסר המערער בראיונותיו לבין הפרטים הרשומים על גבי צו המעצר. באת כוח המערער אף הודיעה כי המערער לא יתייצב להמשך הראיון, מאחר שלטענתה הראיון הראשון היה בעל אופי של חקירה, להבדיל מבירור. בסופו של יום ובעקבות חוות דעת של יחידת ה-RSD מיום 6.3.2011, קבע המשיב כי המערער לא עמד בחובת ההוכחה בעניין הסכנה הנשקפת לו בגינאה. 8. טענת המערער בפני בית המשפט לעניינים מינהליים בעניין הסכנה הנשקפת לחייו הסתמכה על שלושה אדנים: אלימות שהופעלה לטענתו כלפיו בישראל וכלפי בני משפחתו בגינאה על ידי אנשי ראש רשת המבריחים; טענה שמשפחתו של ראש הרשת מקושרת לממשל בגינאה קונאקרי; והטענה כי הוצא נגדו בגינאה קונאקרי צו מעצר בשל העדות שנתן בישראל. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים 9. נקודת המוצא לדיון, כך קבע בית המשפט (השופט א' יעקב), היא ההלכה – המקובלת על המשיב – כי כששר הפנים מפעיל את סמכות הגירוש מהארץ הוא חייב להביא בחשבון את הסכנה הצפויה למגורש, וכי אין לגרש אדם למדינה שבה יהיו חייו נתונים בסכנה (בג"ץ 5448/94 אלטאי ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 (1995)). בית המשפט קבע כי הנטל להוכיח סכנה כאמור מוטל על כתפי הפליט, אך הבהיר כי מדובר בראיות מנהליות וכי נטל ההוכחה הנדרש נמוך ממאזן ההסתברות. בהקשר זה, העיר בית המשפט כי עצם קיומו של צו מעצר נגד המערער אינו מעיד על סכנה הנשקפת לו בארץ מוצאו, שכן יש להבחין בין רדיפה לבין ענישה במסגרת החוק. בית המשפט הדגיש כי מי שבורח מהעמדה לדין או מענישה אינו פליט. 10. לענייננו, עמד בית המשפט על כך שצו המעצר שהציג המערער הוצא בשנת 2006, בעת שהמערער כבר שהה בישראל. המערער גם לא צירף את צו המעצר המקורי, וחזותו של עותק צו המעצר שהציג – מעלה ספק בעניין מהימנותו. עוד ציין בית המשפט כי יש אי התאמות בין הפרטים האישיים שמסר המערער לבין הפרטים האישיים המופיעים בצו. בית המשפט העיר לעניין זה ששמות הוריו של האדם נגדו הוצא צו המעצר, כפי שהם רשומים בצו, שונים משמות הורי המערער כפי שהוא מסר אותם בראיון שנערך לו בנציבות האו"ם, וציין כי בראיון ב-RSD מסר המערער שמות השונים מהמצוין הן בצו המעצר, הן בראיון בנציבות האו"ם. היו גם אי התאמות בין הפרטים בצו המעצר לבין הפרטים שמסר המערער לגבי מקום מגוריו בגינאה. בית המשפט ציין "מעל לכל" כי המערער הפסיק את הראיון שנערך לו ביחידת ה-RSD ולא היה מוכן להתייצב להמשך הראיון. 11. בית המשפט קבע כי גם אם חששו הסובייקטיבי של המערער מפני ראש רשת המבריחים מוצדק, ובפרט לאחר שהאחרון סיים לרצות את עונשו בישראל וגורש חזרה לגינאה, "הרי שאין די בכך ונדרש גם יסוד אובייקטיבי לחשש כדי להוכיח סכנה בארץ המוצא". סכנה כזו, כך קבע, לא הוכחה. זאת ועוד, ציין בית המשפט כי אין בידי המערער טענה שהוא נרדף על ידי מדינת מוצאו מטעמי דת, גזע וכיוצא בזה, אלא שהוא נרדף לטענתו בידי גורם פרטי. על כן, היה על המערער להוכיח שמדינת מוצאו אינה מסוגלת או אינה מעוניינת להגן עליו מפני אדם זה. ואולם, המערער לא הוכיח את טענתו כי אביו של ראש רשת המבריחים מקושר לשלטון עד כדי כך שדמו של המערער יופקר בגינאה. המשיב גם הודיע כי מצא שנגד ראש הרשת עצמו הוצא בגינאה, בשנת 2002, צו מעצר. בית המשפט סיכם: "מכל האמור עולה, כי לא הוצגו ראיות המבססות את חשדו של העותר, פרט לראיות שהאותנתיות שלהן מוטלת בספק ניכר. לא רק זאת, אלא במקום בו יכול היה העותר לבסס את טענותיו, בחר למלא פיו מים וסירב להמשיך בראיון ביחידת ה-RSD. לפי ההלכה, מי שמונע הבאת ראיה בפני הגורם השיפוטי או המנהלי, ניתן לראות בכך כחזקה שהראיה, הנמצאת בשליטתו, אינה תומכת בגרסתו (ראו עמ"נ (חי') 209/08 טאולדה גקילמרים נ' מ"י) ומכאן שאין מנוס אלא להביא בחשבון נתון זה לרעת העותר. כבכל עתירה מנהלית על בית המשפט לבחון האם החלטת הרשות מנהלית הרלבנטית סבירה נוכח העובדות שביסוד ההחלטה, ואין הוא שם עצמו בנעליה של הרשות ומפעיל את שיקול דעתו במקומה. על בית המשפט להביא בחשבון שלרשות הרלבנטית יש את הכישורים המקצועיים, הניסיון והראייה הרחבה כדי להעריך את החומר העובדתי שבידיה וליתן החלטה על פיהם (ראו בג"צ 3425/94 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נ(4), 1,10), כך גם במקרה שלפני". 12. על כן, השתכנע בית המשפט כי המשיב שקל את כל העובדות שהיו לפניו ואף טרח לחפש ראיות מוצקות כלשהן שיעידו על הסכנה לה טוען המערער – ולא הצליח למצוא כאלה. בית המשפט ציין כי המשיב גם אִפשר לעותר להביא ראיות, וכן אִפשר לו לשהות בארץ חמש שנים (נכון למועד פסק הדין), מרביתן בהיתר כדין. נוכח האמור, מצא בית המשפט כי החלטת המשיב היא החלטה סבירה הנמצאת בגדר שיקול דעתו, ודחה את עתירת המערער. על כך הגיש המערער את הערעור שלפנינו. הערעור 13. בהחלטתי מיום 15.12.2011 ניתן צו ביניים (אשר הותנה בתנאים), האוסר על הרחקת המערער מישראל עד להכרעה בערעור. זאת, מבלי לקבוע מסמרות לגבי סיכויי הערעור. ביום 15.10.2012 קיימנו בירור בערעור, ולאחר שיג ושיח עם הצדדים סוכם כך: "1. למשיבים אין בשלב זה צורך לראיין את המערער פעם נוספת. עם זאת, הם יאפשרו למערער – אם רצונו בכך – להמציא בתוך 20 יום כל הסבר או מסמך לתהיות שהתעוררו ושעליהם עמד בית המשפט המחוזי. 2. המדינה קיבלה על עצמה, אף שהיא סבורה שדי בחומר המונח בפני בית המשפט כדי להצדיק את מסקנת פסק הדין, לפעול לבירור נושא צו המעצר שלטענת המערער הוצא נגדו בגיניאה. בכלל זה תפנה המדינה לאינטרפול, בכתב, כדי לברר האם יש ביכולתו לספק אינפורמציה בנושא זה. כן תעשה המדינה כל בירור אחר, אם תמצא שיש בו טעם. 3. הודעה מעדכנת, בצירוף המסמכים הרלבנטיים, תוגש על ידי המדינה בתוך 45 יום. המערער יוכל להגיב בתוך 7 ימים נוספים. לאחר מכן – ככל שהמדינה לא תודיע על שינוי עמדה – ייקבע התיק להמשך דיון בפני הרכב זה". 14. בעקבות הדיון, במכתב מיום 6.12.2012, שלחה באת כוח המערער הבהרות למשיב, בין היתר בדבר נסיבות קבלת צו המעצר בידי המערער, שמות קרובי משפחתו וגורלם. על פי האמור במכתב, כשהמערער שהה במשמורת בישראל, דבר היותו של המערער מבוקש בגינאה פורסם בעיתונות מקומית שם. עם זאת, העיתונים לא נשמרו על ידי קרוביו של המערער, שלא חשבו בזמנו שיש בדיווחים אמת, ואילו המערער עצמו לא ידע באותו זמן על הפרסומים בתקשורת. באשר לקבלת צו המעצר: נטען כי המסמכים שהציג המערער למשיב הועברו כמסמכים סרוקים באמצעות דואר אלקטרוני לנציגת עמותת רופאים לזכויות אדם. המסמכים, כך נמסר, הועברו למערער ולחבריו "על ידי קרוב משפחה של שופט בבית המשפט אשר הוציא את הצווים והכיר [...] אחד מחבריו של המערער שהעידו עימו כנגד אלסאני [ראש רשת המבריחים – מ"נ]". באת כוח המערער הדגישה כי הוצאו ארבעה צווי מעצר באותו יום נגד המערער ונגד שלושה מחבריו אשר העידו אף הם נגד ראש הרשת. כך, היא טענה כי אף אם שמו של המערער הוא שם נפוץ והמשיב מסופק אם הוא האדם נגדו הוצא צו המעצר, הרי שהוצאת צו המעצר נגד אדם בשם דיאלו מוכתאר יחד עם צווי מעצר על שם שלושת העדים הנוספים באותו היום מעידה כי האדם נגדו הוצא צו המעצר הוא אכן המערער. במכתב נמסרו גם הסברים שונים לאי ההתאמות בשמות קרובי משפחתו של המערער ובמקומות מגוריהם. עוד נטען כי בני משפחתו של המערער סבלו מאיומים טלפוניים, כי בית המשפחה נשרף ורעייתו הוכתה וכי אחיו נרצח. נמסר כי הקשר בין המערער לבין אשתו, שעברה לסיירה לאון בעקבות האלימות ממנה סבלה, נותק. עוד חזר המערער על טענתו כי נפל קורבן בארץ לשתי תקיפות אלימות, ונמסר כי הוא פנה בזמנו לטיפול רפואי בבית החולים איכילוב אולם התיעוד הרפואי נגנב, יחד עם כל מסמכיו האחרים, כאשר אלמונים פרצו לביתו. 15. בהתאם להחלטתנו, מסרה המדינה ביום 24.3.2013 הודעה מעדכנת. על פי ההודעה, עם קבלת המכתב מאת באת כוח המערער, הציעה לה המדינה לגָבוֹת את המכתב בתצהיר. ואולם, באת כוח המערער השיבה על כך כי במכתב יש הבהרות בלבד ולמעשה אין בו כל מידע עובדתי חדש שלא נמסר למשרד הפנים במסגרת הראיונות ושלא הוצהר עליו בעבר, ואין על כן צורך בתצהיר של המערער. בהודעה המעדכנת מטעם המדינה נמסר כי המכתב מבאת כוח המערער הועבר לעיון ובדיקה של הגורמים המוסמכים במשרד פנים, שלא מצאו כי יש בו להוביל לשינוי המסקנה אליה הגיעו בעבר. המשיב עמד על כך שעדיין אין התאמה בין שמות ההורים המצוינים במכתב וההסברים שניתנו לגרסאותיו השונות של המערער לבין שמות ההורים המופיעים בצו המעצר מיום 19.10.2006, שלטענת המערער הוצא נגדו. עוד הדגיש המשיב כי אין התאמה אף בין גובהו של מי שהוצא נגדו הצו (שהוא 1.88 מטר), לבין גובהו של המערער וציין שלמרות שהדבר עלה עוד במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ביום 15.10.2012, לא ניתן לכך כל הסבר. עוד עדכנה המדינה כי פנייה מטעם חוליית אינטרפול במשטרת ישראל לרשויות בגינאה קונאקרי ולמזכירות הראשית של האינטרפול בצרפת, וגם תזכורת שנשלחה – לא זכו למענה. המערער, בתגובתו מיום 8.5.2013 להודעה המעדכנת מטעם המדינה, הלין על כך שלמעט פניות אלה, אשר לא נענו, לא דיווחה המדינה על כל בדיקה נוספת. 16. בתשובה לשאלתי, הודיעו שני הצדדים כי אין צורך בשמיעת טענות נוספות מעבר לחילופי כתבי בית הדין והטענות שנשמעו על פה בדיון שקיימנו ביום 15.10.2012, אלא שניתן להכריע על סמך החומר המצוי לפנינו. דיון והכרעה 17. דומה שהמחלוקת בין הצדדים הינה בעיקר מחלוקת עובדתית הנוגעת לשאלה האם נשקפת סכנה לחייו של המערער באם יחזור לארץ מוצאו, וכן עולה שאלה משפטית, והיא על מי מוטל הנטל להוכיח או להפריך חשש זה. על העקרונות המשפטיים הכלליים אין מחלוקת של ממש. בקשת המערער להכרה בו כפליט נדחתה, ועם זאת השלים המערער. על כן, בקשתו שלא להיות מורחק מבוססת על העיקרון הכללי לפיו אין מרחיקים אדם למקום בו נשקפת סכנה לחייו. לעניין נטל הראיה ניתן להקיש, עם זאת, בדרך של גזירה שווה מן הפסיקה האחרונה בענייני פליטים (וראו: עע"ם 8870/11 גונזלס נ' משרד הפנים (25.4.2013), שם עמד בית המשפט על הקשיים הראייתים בהוכחת הסכנה הנשקפת למבקש מקלט). כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים, וכפי שבואר בעניין גונזלס, הנטל להראות כי נשקפת למערער סכנה מוטל עליו, אולם מדובר בנטל מופחת. 18. בענייננו ישנו גרעין קשה שהוא אמת, המוסכם על שני הצדדים, והוא שהמערער ואחרים העידו בישראל ותרמו בעדותם לכליאתו של אדם, שבינתיים שוחרר והוחזר לגינאה. עוד אין ספק כי מדינת ישראל מייחסת חשיבות רבה לצורך להגן על עדים (ראו: חוק להגנה על עדים, התשס"ט-2008). ואולם, בצד גרעין קשה זה יש תמיהות שונות עליהן עמד בית המשפט. בין היתר, לא מובן סירובה של באת כוח המערער לתמוך את הטענות שהעלתה בשם המערער בתצהיר, כפי שהתבקשה. אין בכך ולא כלום שהטענות או רובן הועלו כבר בעבר בכתובים. כך גם לא היה מקום למנוע מהמערער להיחקר שוב ביחידת ה-RSD. 19. עם זאת, דומה שאף אחד מהצדדים לא מיצה די הצורך, למרות הארכה שניתנה לכך, את יכולות הבירור. ניתן היה לצפות מהמדינה שתעשה מאמץ רציני יותר להיעזר באינטרפול לשם בירורים ולנסות לברר בדרכים אחרות את טענות המערער. מעיון בחומר שלפנינו עולה טענה כי אדם שהעיד מול האינטרפול נגד ראש רשת המבריחים שב לגינאה ונרצח שם (ראו פסקה 13 לנספח ע/16 – בקשות המערער והעדים הנוספים; פסקה 3 לנספח ע/23 – מכתב של באת כוח המערער מיום 14.9.2010). האמנם בעניין זה לא ניתן לברר דבר? אם אכן נרצח אדם שהעיד נגד רשת המבריחים עם שובו לגינאה, יש לכך לכאורה משקל רב. עוד ניתן היה לבדוק, בין היתר, האם צווי המעצר שהועברו לרשויות בעניין העדים האחרים שהעידו נגד הרשת מעוררים אף הם שאלות ותמיהות או שהם ופרטיהם, לכאורה, אמינים? צווי המעצר האחרים יכולים לאצול על עניינו של המערער. גם מהמערער ניתן היה לצפות ליתר מעורבות, לרבות הגשת תצהיר בתמיכה לטענות שבאת כוחו העלתה במכתבים; הבאת אינפורמציה בעניין העדים האחרים שהעידו עמו; והבאת ראיות בדבר הפרסומים שהיו לטענתו, בעיתונות המקומית. 20. בסופו של דבר קשה שלא להתרשם שלמרות ההשלמות שביקשנו, אין לפנינו תמונה מלאה ושלמה. במידה לא מועטה, אנו חוזרים לתמונת המצב שעמדה בזמנו בפני השופטת גדות שדנה בעתירה קודמת, ושלחה את הצדדים לבירורים נוספים. 21. מה התוצאה? הנטל אמנם על המערער, אך קשה שלא לתת משקל לכך שאם הוא נתון לאיומים ולסכנה בגינאה, הדבר נובע מעדותו כאן בישראל ורק מכך. הדבר מצריך ומצדיק משנה זהירות. הסיכון מטעות – רב. לדעתנו, יש לתת למערער אשרה נוספת מסוג ב/1 לתקופה של שנה. שני הצדדים ינצלו שנה זו להשגת אינפורמציה נוספת. לקראת תום השנה, יפנה המערער פעם נוספת למשיב, וזה האחרון ייתן החלטה חדשה. ניתן לבחון גם כמובן במהלך התקופה את האפשרות להרחיק את המערער למדינה אחרת שאיננה גינאה. זאת, בדומה לשניים מהעדים האחרים, אשר עזבו את ישראל ועברו למדינות אחרות, שאינן ארץ מוצאם. סוף דבר: הערעור מתקבל, במובן זה שתינתן למערער אשרה נוספת מסוג ב/1 לשנה אחת. המשנָה לנשיא השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏ט"ז תמוז, תשע"ג (24.6.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11083830_C19.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il