הס' מדיצינית הדסה נ. רויטל מזרחי

פסק-דין בתיק ע"א 8382/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8382/04 ע"א 9123/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערים בע"א 8382/04 והמשיבים בע"א 9123/04: 1. הסתדרות מדיצינית הדסה 2. פרופ' איתן שילוני נ ג ד המשיבה בע"א 8382/04 והמערערת בע"א 9123/04 : רויטל מזרחי ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים בת.א. 1234/99 מיום 8.8.2004, שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיא ד' חשין תאריך הישיבה: ז' בכסלו התשס"ו (8.12.05) בשם המערערים בע"א 8382/04 והמשיבים בע"א 9123/04: עו"ד יעקב עוזיאל בשם המשיבה בע"א 8382/04 והמערערת בע"א 9123/04 : עו"ד גבעון עמוס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו שני ערעורים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (סגן-הנשיא ד' חשין) אשר קיבל את התביעה אותה הגישה המערערת בע"א 9123/04 (להלן: גב' מזרחי) כנגד המערערים בע"א 8382/04, בקובעו, כי האחרונים אחראים בהתרשלותם לנזק שנגרם לגב' מזרחי במהלך ניתוח להסרת טחול שנערך לה על-ידם. רקע עובדתי 2. ביום 4.2.1991 נותחה גב' מזרחי בבית-החולים הדסה עין כרם בירושלים (להלן: בית-החולים הדסה), המופעל על-ידי המערערת 1 בע"א 8382/04 (להלן: הדסה), על-ידי פרופסור איתן שילוני, המערער 2 בע"א 8382/04 (להלן: פרופסור שילוני) ופרופסור פתחיה רייסמן (להלן: פרופסור רייסמן), לשם הסרת הטחול, ניתוח אותו נדרשה גב' מזרחי לעבור כתוצאה ממחלת הזאבת בה הייתה חולה (להלן: הניתוח). 3. הניתוח תוכנן להיעשות מתוך גישה לפרוסקופית, היינו באמצעות ביצוע מספר חתכים קצרים בבטן, דרכם מוכנסים לגוף, באמצעות "טרוקרים", המכשירים המשמשים לניתוח. באופן זה, אמור הטחול להיות מנותק מסביבתו ולהיות מוכנס לשקית ניילון המוחדרת אף היא לתוך הגוף. מכיוון שלא ניתן להוציא את הטחול מחלל הבטן דרך החתכים הקצרים שנעשים בבטן, נכתש הטחול לחתיכות קטנות, אותן ניתן יהיה להוציא מהגוף, באמצעות קירוב פתח השקית לחתך הניתוח. 4. הניתוח אשר בוצע בגב' מזרחי אכן החל בדרך זו והטחול נותק והוכנס לשקית (להלן: השקית) לאחר שהופרד מסביבתו (להלן: השלב הראשון). אלא, שבמהלך כתישת הטחול, בעודו נמצא בשקית, נקרעה השקית, והטחול הכתוש חלקית התפזר בחלל הבטן. לאור סיבוך זה, הופסק הניתוח בצורתו הלפרוסקופית ובוצעה פתיחה חלקית של הבטן, באמצעות חתך באורך 6 ס"מ, כדי לאסוף את חלקי הטחול שהתפזרו בחלל הבטן. לאחר הוצאת חלקי הטחול, סריקת חלל הבטן ושטיפתה, נסגרו החתכים בגופה של גב' מזרחי (להלן: החלק השני). 5. ביום 9.2.1997, חמישה ימים לאחר הניתוח, שוחררה גב' מזרחי מבית-החולים הדסה. בליל אותו יום שבה גב' מזרחי לחדר המיון בבית-החולים הדסה, בין היתר בשל כאבי בטן ואושפזה ליומיים נוספים, עד ליום 11.2.1997. יש לציין, כי במכתב השחרור מהדסה אותו קיבלה גב' מזרחי ביום זה (להלן: סיכום המחלה) לא נזכרה עובדת שחרורה מבית-החולים ואשפוזה מחדש ואף לא הסיבוכים שנתרחשו במהלך הניתוח. 6. למחרת היום, ביום 12.2.1997, חזרה גב' מזרחי לחדר המיון, בבית החולים ביקור חולים שבירושלים (להלן: ביקור חולים) והתלוננה על דימום ואגינלי. בבית החולים נערכה לגב' מזרחי בדיקה ואובחנה אצלה, בין היתר, רגישות דיפוזית בבטן. לאחר הבדיקה שוחררה גב' מזרחי לביתה. 7. לאחר מספר ימים נוספים, ביום 16.2.1997, שוב חזרה גב' מזרחי לחדר מיון בבית החולים ביקור חולים, שם אובחנה כסובלת מזיהום תוך בטני ונערך לה ניתוח, בו נתגלה, שכתוצאה משני נקבים שנמצאו במעי הדק נמצאו בבטנה זיהום ומוגלה בכמות רבה. בית-המשפט המחוזי 8. בפני בית-המשפט המחוזי לא חלקו הדסה ופרופסור שילוני על קיומה של חובת זהירות שלהם כלפי גב' מזרחי. לאור זאת, נותר לבית-המשפט לדון בשאלת אחריותם של הדסה ופרופסור שילוני ובשאלת היקף הנזק, כשבשאלות אלו בחר בית-המשפט להפריד את הדיון. 9. בחלקו הראשון של הדיון, בו נדונה שאלת אחריותם של הדסה ופרופסור שילוני, דן בית-המשפט בסוגיה, האם מחזיקי הספוג, שבאמצעותם בוצעה כתישת הטחול, הנם מכשירים "א-טראומטיים", כנדרש בהוראות השימוש של השקית והאם השימוש במחזיקי הספוג לשם הכתישה, במקום באמצעות שימוש באצבע, היוותה רשלנות של הדסה ופרופסור שילוני. 10. בעניין זה, קבע בית-המשפט המחוזי, כי חומר הראיות שבפניו איננו מאפשר לקבוע באופן פוזיטיבי ממצאים בסוגיה. עם זאת, בית-המשפט קבע, כי בענייננו, לאור ליקויים ברישומים הרפואיים ובשל נזקים ראייתיים אותם גרמו הדסה ופרופסור שילוני לגב' מזרחי, הועבר נטל השכנוע לכתפי הדסה ופרופסור שילוני. 11. כפי שקבע בית-המשפט, סיכום המחלה לא התייחס כלל לסיבוך שאירע במהלך הניתוח, אשר הוביל לפתיחת הבטן וצויין בו, כי מהלך הניתוח היה תקין. בסיכום המחלה לא נזכר גם שחרורה של גב' מזרחי מבית-החולים ביום 9.2.1997 ואשפוזה מחדש באותו יום, עד ליום 11.2.1997. כך גם קבע בית-המשפט, כי אף במסמך היחיד שבו נזכר הסיבוך – "פרטי-כל הניתוח", שנערך על-ידי פרופסור שילוני, לא תוארו כלל נסיבות קרות הסיבוך והגורמים לו, הגם שהיו ידועות בעת עריכת הפרטיכל. מעבר לכך, בית-המשפט התייחס גם לעובדה שהשקית, על אף שהקריעה שנוצרה בה גרמה לסיבוך בניתוח, לא נשמרה, בניגוד למקובל והושלכה כפי הנראה לפח וראה בכך משום גרימת נזק ראייתי לגב' מזרחי. לגבי כל אלו, קבע בית-המשפט המחוזי, כי מדובר בליקויים מהותיים ביותר, אשר שללו מגב' מזרחי את היכולת לפרוש בפני בית-המשפט את מלוא חומר הראיות שצריך היה לעמוד לרשותה. לאור זאת, קבע כאמור בית-המשפט, כי בשל הנזק הראייתי אותו גרמו הדסה ופרופסור שילוני לגב' מזרחי, יש להעביר את נטל השכנוע בשאלת ההתרשלות לכתפי הדסה ופרופסור שילוני. 12. כיוצא מכך, קבע בית-המשפט המחוזי, כי מוטל היה על הדסה ופרופסור שילוני להוכיח, כי כתישת הטחול בעודו בשקית נעשתה על-פי ההוראות, דהיינו, כי המכשיר שבאמצעותו נעשתה היה "א-טראומטי" לצורך הפעלתו על השקית, בכפוף לידע הרפואי שהיה זמין באותה עת. בית-המשפט קבע, כי הדסה ופרופסור שילוני לא עמדו בנטל השכנוע ועל כן קבע, בעמוד 19 לפסק-דינו החלקי מיום 20.3.2003, כי: "משכך, אין לי אלא לקבוע כי מכשיר הכתישה המתכתי היה טראומטי מכדי להפעילו בחלל השקית. השימוש בשקית שבנדון לכתישת הטחול באמצעות המכשיר, שביצע בתוכה פעולות משיכה ודחיפה (אשר גרמו לקריעתה), היה מנוגד להוראות השימוש, והיווה התרשלות והפרה של חובת הזהירות שחבו הנתבעים לתובעת. אם רצונם של הנתבעים היה לבצע כתישה באמצעות מכשיר טראומטי כמחזיק הספוג, היה עליהם לבחור בשקית אחרת, עמידה יותר". 13. לגבי הקשר הסיבתי בין התרשלותם של הדסה ופרופסור שילוני והנזק שנגרם לגב' מזרחי בגין הנקבים שנגרמו לה במעי הדק, קבע בית-המשפט המחוזי, כי מבין האפשרויות שהוצגו בפניו בניסיון להסביר את היווצרות הנקבים, הוא מאמץ את החלופה לפיה, הנקבים נגרמו כתוצאה מפגיעה על-ידי מכשיר קואגולציה, אשר שימש בחלקו השני של הניתוח לשם הפסקתם של דימומים והפרדת רקמות. מכיוון שבית-המשפט קבע, כי הדסה ופרופסור שילוני אחראים בהתרשלותם למעבר לחלק השני של הניתוח, ראה אותם בית-המשפט כאחראים לכל נזק שנגרם לגב' מזרחי במהלך חלק זה, גם באם הוא עצמו אינו נובע מהתרשלות, שכן הדסה ופרופ' שילוני, ברשלנותם, העמידו את גב' מזרחי בסיכון לנזק זה שלא לצורך. 14. לאור האמור, קבע בית-המשפט, כי הדסה ופרופסור שילוני אחראים לנזקים שנגרמו לגב' מזרחי בחלק השני של הניתוח וכתוצאה ממנו, כדלקמן: נכות צמיתה בשיעור של 10% בגין הצלקת שנוצרה עקב חיתוך הבטן, נכות צמיתה בשיעור של 15% בגין הפרעות במערכת העיכול ונכות זמנית בשיעור של 20%, למשך שנתיים, בגין פיסטולה במרכז הצלקת. 15. בחלקו השני של הדיון, בו דן בית-המשפט המחוזי בגובה הפיצויים אותם על הדסה ופרופסור שילוני לשלם לגב' מזרחי, קבע בית-המשפט לגב' מזרחי, בגין הניתוח, נכות נפשית זמנית בשיעור של 20% למשך שנתיים מיום הניתוח ומתום השנתיים נכות צמיתה בשיעור של 10%. בגין סיכום כלל הנכויות הצמיתות שנגרמו לגב' מזרחי בניתוח ובהן הצלקת הניתוחית, הפרעות במערכת העיכול והנחות הנפשית, קבע בית-המשפט, כי נגרמה לגב' מזרחי נכות בשיעור של 10% נוספים. כן קבע בית-המשפט נכות תפקודית של 25% מכושרה התפקודי קודם לניתוח. את בסיס השכר של גב' מזרחי לעניין זה, קבע בית-המשפט בסכום של 3,500 ש"ח לחודש, וממנו גזר את הפסק השתכרותה בעבר ולעתיד. בנוסף פסק בית-המשפט לטובת גב' מזרחי הוצאות רפואיות וניידות בסך כולל של 50,000 ש"ח וסכום של 60,000 ש"ח בעבור סיעוד ועזרה להם נזקקה גב' מזרחי ותזקק בעתיד. לכלל הפיצויים אותם פסק בית-המשפט לטובת גב' מזרחי, הוסיף את הסכום של 400,000 ש"ח בגין הנזקים הלא ממוניים שנגרמו לה כתוצאה מהניתוח. הטענות של הדסה ופרופסור שילוני: 16. בערעורם בפנינו, טוענים הדסה ופרופסור שילוני, כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה השימוש במלקחי הספוג לשם כתישת הטחול בניגוד להוראות השימוש היווה רשלנות, פגעה פגיעה מהותית בזכותם למשפט הוגן, שכן טענה זו לא הועלתה מעולם על-ידי גב' מזרחי. לכך מוסיפים הם, כי אכן עמדו בנטל ההוכחה לגבי כך שהמלקחיים היוו מכשיר א-טארומטי ועל כן השימוש בהם לא היווה התרשלות. 17. לגבי הקשר הסיבתי להיווצרות הנזק, טוענים הדסה ופרופסור שילוני, כי גם התיזה, לפיה הנקבים במעי נגרמו כתוצאה משימוש במכשיר קואגולציה בשלב השני לא הועלתה על-ידי גב' מזרחי וכי אין היא מבוססות בראיות שהיו בפני בית-המשפט. לטענתם, הנקבים נגרמו עוד בחלק הראשון של הניתוח, בטרם אירעה ההתרשלות הנטענת. 18. לגבי העברת נטל השכנוע לכתפיהם, טוענים הדסה ופרופסור שילוני, כי שגה בית-המשפט המחוזי משהטיל עליהם נטל זה בשל העובדה שהליקויים ברישום בסיכום המחלה לא נעשו על-ידי פרופסור שילוני ועל כן אין לייחסם אליו. בעניין זה טוענים הם, כי אין להתייחס לזריקת השקית כנזק ראייתי, שכן מדובר בשינוי חזית שקיבלה ביטוי לראשונה בפסק-הדין. 19. לגבי הנזקים מהם קבע בית-המשפט המחוזי שגב' מזרחי סובלת כתוצאה מהניתוח, טוענים הדסה ופרופסור שילוני, כי שגה בית-המשפט משקבע, כי גב' מזרחי סובלת מחסימת מעיים, בגינה פסק לה נכות בשיעור של 10%, שכן הדבר לא הוכח. הדסה ופרופסור שילוני טוענים גם, כי שגה בית-המשפט משפסק לגב' מזרחי נכות נפשית בשיעור של 10% כתוצאה מהניתוח, שכן לא הוכח, כי מצבה הנפשי נובע מהניתוח דווקא, ולא מן המחלה הבסיסית ממנה היא סובלת. כך טוענים גם הדסה ופרופסור שילוני, כי שגה בית-המשפט המחוזי בכך שקבע, כי לגב' מזרחי נכות תפקודית כתוצאה מהניתוח, שכן מקורה של נכות זו, כל כולה, במחלה ממנה סובלת גב' מזרחי. טענות גב' מזרחי 20. לטענת גב' מזרחי, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי בדבר אחריות הדסה ופרופסור שילוני לנזקיה ולהיקפם, בהיותן ממצאים עובדתיים שנעשו על-ידי הערכאה הדיונית אשר התרשמה התרשמות ישירה מן העדים שהופיעו בפניה וממכלול הראיות שהוצגו לעיונה. 21. בערעור מטעמה, עיקר טענתה של גב' מזרחי הוא, כי שגה בית-המשפט המחוזי משלא קיבל את טענתה, לפיה יש לפסוק כנגד הדסה ופרופסור שילוני פיצויים עונשיים, בגין הממצאים החמורים אותם קבע בית-המשפט בדבר חבותם של הדסה ופרופסור שילוני, לרבות הליקויים בסיכום המחלה. 22. בנוסף טוענת גב' מזרחי, כי היה על בית-המשפט המחוזי לקבוע את רכיב השכר ממנו נגזרו פיצוייה, כשכר הממוצע במשק, למרות מחלתה. כן טוענת גב' מזרחי, כי שגה בית-המשפט משלא הוסיף ריבית לפיצויים בגין כאב וסבל שנפסקו לה. דיון 23. בית-המשפט המחוזי בחן את מרבית הטענות אותן מעלים הצדדים בפנינו ונתן להן מענה, בפסק-דין מפורט ומנומק היטב, לאחר שניתח את הראיות שהוצגו בפניו. כידוע, הלכה היא, כי בית-משפט שלערעור לא יתערב על נקלה בממצאים שבעובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית והוא יעשה כן רק אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר. כך במיוחד, כאשר מדובר בקביעות המבוססות על חוות דעת מומחים מקצועיים (ראו ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז ספיר – בית חולים "מאיר", פ"ד נא(4) 687, 695). במקרה דנן, בית-המשפט המחוזי עיגן את הממצאים אותם קבע בתשתית ראייתית, הן עובדתית והן מקצועית, נרחבת, אשר עלתה מחומר הראיות שהוצג בפניו. בית-המשפט אף עיגן חלק ממצאיו ומסקנותיו גם על עדותם וחוות דעתם של העדים מטעם הדסה ופרופסור שילוני. על כן, לא מצאתי, כי קיימת עילה המצדיקה התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית-המשפט. 24. לאור זאת, הסוגיה בה יש לדון, היא סוגיית הנזק הראייתי אליו אחראים הדסה ופרופסור שילוני. מחד גיסא, נשאלת השאלה, האם שגה בית-המשפט המחוזי משקבע, כי יש בנזק הראייתי בגינו חבים הדסה ופרופסור שילוני כדי להעביר את נטל השכנוע אל כתפיהם כדי שיוכיחו הם, כי לא התרשלו. מאידך גיסא, נשאלת השאלה, האם היה על בית-המשפט המחוזי לפסוק כנגד הדסה ופרופסור שילוני פיצויים עונשיים, בשל הנזק האמור. כן נדון ביתר טענותיהם של הצדדים לגבי גובה הנזק ושיעורי הנכות אותם פסק בית-המשפט לגב' מזרחי, בכפוף להיותן מופנות כנגד קביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. ערעורם של הדסה ופרופסור שילוני 25. כפי שהוכר בפסיקה ענפה של בית-משפט זה, שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי עשוי להעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע, כחריג לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", בשל מחדלים של הנתבע אשר מנעו מהתובע מידע אשר היה בו כדי לשפוך אור על העניין נשוא התביעה. שימוש זה מהווה את הפן הראייתי של הדוקטרינה, במובחן מהפן הנזיקי שלה (ראו ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' יעל פינטו (לא פורסם); א' שטיין וא' פורת "דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (2) 189 (1998)). בעניין זה, נקבע בע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 551, כי: "כאמור לעיל, לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי נזק ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי-שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה – הכול לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם". באותו עניין נדון גם היקפו של הנטל המועבר לכתפיו של הנתבע אשר יצר לתובע נזק ראייתי. בעניין זה, קבע חברי השופט ריבלין, כי: "נראה לי כי הבחירה בעניין זה צריך שתיגזר מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מיתחם הנטל". ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. ובמילים אחרות, על-פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר "היקפו" של הנטל המועבר" (שם, בעמ' 551). 26. במקרה שלפנינו, כאמור, בית-המשפט המחוזי קבע, כעניין שבעובדה, כי הנזק למעי נגרם במהלך החלק השני של הניתוח, אשר המעבר אליו נעשה כתוצאה מקריעת השקית. בקביעה זו לא נתערב. על כן, השאלה שבמחלוקת הינה, האם קריעת השקית נבעה מהתרשלות של הדסה ופרופסור שילוני, כשבאם התשובה על כך היא בחיוב, הרי שהם חבים ממילא בגין כל נזק שנגרם לגב' מזרחי בחלק השני של הניתוח. אבן הבוחן לשאלה זו, היא השאלה האם השימוש בשקית נעשה בהתאם להוראות השימוש שסופקו על-ידי היצרן, היינו, האם כתישת הטחול נעשתה באמצעות מכשיר "א-טראומטי", כפי שיש להבין מונח זה בנסיבות ההליך הרפואי האמור. הדרך הטובה ביותר לענות על שאלה זו, הייתה באמצעות בחינת אירוע קריעת השקית, תוך כדי הליך כתישת הטחול, בכדי לבחון האם בנסיבות אלו, מחזיקי הספוג היוו "מכשיר טראומטי". דא עקא, שהראיה המשמעותית לשם בחינת התרחשות זו – השקית עצמה – לא נשמרה על-ידי הדסה ופרופסור שילוני, אף לא כדי לשמש בידם ראיה כנגד יצרן השקית. מעבר לכך, בחינת האירוע אינה אפשרית גם באמצעות בחינת הרישומים הרפואיים העוסקים בניתוח, אשר יכולים היו לספק לנו את המידע האמין ביותר והקרוב ביותר לתיאור ההתרחשות. אלא שכאמור, סיכום המחלה, אשר אמור להוות את הרשומה העיקרית הנתונה בידי גב' מזרחי, אינו מציין כלל את הסיבוכים שאירעו בניתוח. גם פרטיכל הניתוח, שנערך על-ידי פרופסור שילוני, אינו מתייחס בצורה מספקת לסיבוך בניתוח, אשר חייב את פתיחת הבטן ואיסוף הטחול הכתוש שהתפזר בה. כל שצוין בפרטיכל בעניין זה הוא, כי "בנסיון הוצאת הטחול לאחר הכנסתו ל-Endo bag נקרעה השקית והטחול נפל לחלל הבטן". בכלל ליקויים אלו, יש כדי לפגוע בצורה משמעותית ומהותית ביותר ביכולתה של גב' מזרחי ללמוד אודות אשר אירע לה במהלך הניתוח וביכולתה לנסות ולהוכיח בפנינו, כי בנסיבות העניין, השימוש במחזיקי הספוג לשם כתישת הטחול בעודו בשקית היווה התרשלות של הדסה ופרופסור שילוני. לאור זאת, צדק בית-המשפט המחוזי משקבע, כי יש בכך כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הדסה ופרופסור שילוני בנקודה זו. ודוק, בית-המשפט המחוזי העביר לכתפי הדסה ופרופסור שילוני רק את הנטל לשכנע, כי מחזיקי הספוג היוו, לעניין זה, מכשיר "א-טראומטי" וקבע, כי הדסה ופרופסור שילוני לא הרימו נטל זה. לאור זאת, אין לנו צורך להיכנס לשאלה האם היקף העברת הנטל היה מוצדק, שכן מדובר בשאלה מצומצמת ונקודתית ביותר. כאמור לעיל, לא מצאנו מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-המשפט המחוזי ובהן גם השאלה לעניין הרמת הנטל על-ידי הדסה ופרופסור שילוני בסוגייה זו. 27. לא ראיתי גם מקום לקבל את טענותיהם של הדסה ופרופסור שילוני בדבר היותן של הקביעות אותן קבע בית-המשפט המחוזי מבוססות על טענות חדשות אשר לא הועלו כלל על-ידי גב' מזרחי. בסעיף 18 לסיכומיה בפני בית-המשפט המחוזי, טענה גב' מזרחי, כי הפגיעה במעי נגרמה במהלך אחד משלבי הניתוח, כפי שפורטו על-ידיה בסיכומיה ובית-המשפט בחר מבין הראיות וחוות הדעת שהוצגו בפניו את התיזה המתאימה ביותר והסבירה ביותר בעיניו ולפיה הפגיעה נגרמה במהלך החלק השני של הניתוח. הדסה ופרופסור שילוני לא ביקשו להתנגד לסברה זו כשהועלתה ולמעשה מדובר בטענה אותה טענה גב' מזרחי לכל אורך הדרך ולפיה הנקבים נגרמו במהלך הניתוח. כך גם לגבי הטענות בדבר הנזק הראייתי, אשר נטענו על-ידי גב' מזרחי בפירוט בסיכומיה ובפרט בסעיף 18, בו התייחסה למצג אותו יצרו הדסה ופרופסור שילוני בכך שלא עשו שימוש בשקית כנגד היצרן. לטענתה, משלא עשו כן, יצרו מצג לפיו לא היה כל פגם בשקית והקריעה נגרמה באשמתם. 28. בדומה, לא ראיתי גם מקום לקבל את טענתם של הדסה ופרופסור שילוני בדבר התעלמות בית-המשפט המחוזי מטענתם לשינוי חזית לגבי השימוש במחזיקי הספוג בניגוד להוראות היצרן. כפי שציין בית-המשפט המחוזי, בשעה שהועלתה לראשונה הטענה על-ידי בא-כוח גב' מזרחי, במהלך החקירה הנגדית לאחד העדים, התנגד להעלאתה בא-כוחם של הדסה ופרופסור שילוני. בית-המשפט הורה להמשיך בחקירה, בציינו, כי שמורה להדסה ופרופסור שילוני הזכות להעלות התנגדות זו במסגרת סיכומיהם. השניים לא עשו כן ואף התייחסו לטענה לגופה, בסעיף 35 לסיכומיהם, תוך הפנייה לסיכומי גב' מזרחי. משכך, לא היה מנוע בית-המשפט המחוזי מלדון בטענה זו ולהכריע בה לגופה. 29. לא מצאתי גם מקום להתערב בקביעות אותן קבע בית-המשפט המחוזי בדבר גובה הנזקים ושיעור הנכות שנקבעו לגב' מזרחי. גם כאן מדובר בממצאים עובדתיים אותם קבע בית-המשפט המחוזי, בהתבסס על חוות הדעת שהוצגו בפניו ועדותם של העדים שהופיעו בפניו. אין בקביעות אלו כל חריגה מן הסביר, אשר תצדיק התערבות של ערכאת הערעור. לגופן של הטענות, בית-המשפט התחשב בצורה נרחבת ביותר במחלת הזאבת ממנה סבלה גב' מזרחי, הן במסגרת חישוב הנזק הנפשי שנגרם לה והן בנוגע ליתר הנכויות שנפסקו לה. בית-המשפט התרשם מעדותה של גב' מזרחי בנוגע לגורמים אלו וקיבל אותה כמהימנה. כן התרשם בית-המשפט בצורה ישירה מהצלקת שנותרה בגופה של גב' מזרחי ומחוות הדעת שהוגשה לו בעניינה, תוך לקיחה בחשבון, כאמור, של מחלתה הבסיסית כגורם למצבה הנוכחי. גם בחישוב הנכות התפקודית אותה פסק לגב' מזרחי, הביא בית-המשפט המחוזי את מחלתה הבסיסית בחשבון וקבע, כי מחלתה גורמת לאבדן מחצית מכושרה התפקודי. על כן קבע בית-המשפט את אבדן כושרה התפקודי של גב' מזרחי על רבע מכושרה התפקודי המופחת ממילא. מדובר בהחלטה המבוססת היטב בממצאים העובדתיים ואין מקום להתערב בה. 30. לאור כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את ערעורם של הדסה ופרופסור שילוני. ערעורה של גב' מזרחי 31. כאמור, ערעורה של גב' מזרחי מעלה את השאלה, האם יש בהתנהלותם של הדסה ופרופסור שילוני, אשר יצרה את הנזקים הראייתיים, כדי להצדיק הטלת פיצויים עונשיים על הדסה ופרופסור שילוני. 32. כפי שעולה מן הפסיקה, בית-המשפט לא ייטה לפסוק פיצויים עונשיים במסגרת הליך אזרחי, אלא במקרים חריגים, הגובלים בין רשלנות של הנתבעים ובין זדון. סוגייה זו נדונה בע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו נ' ד"ר יהורם זינגר (טרם פורסם), שם ציין חברי השופט רובינשטיין, כי: "בית משפט זה נדרש בהרחבה לשאלת הפיצויים העונשיים בע"א 140/00 עזבון מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הנזכר, ואין מקום להרחיב. כפי שצויין מפי השופט ריבלין שם, הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו 'ריפוי' או 'תיקון', כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל. בפיצויים עונשיים, על פי פסק הדין, יש לנהוג בהסתייגות או בזהירות, וגם בגדרי המשפט המשווה נעה המטוטלת לכאן ולכאן, יש המצמצמים ויש המרחיבים, אך -כדברי בית המשפט – 'פסיקת הפיצויים העונשיים מתמקדת בדרך כלל בעוולות כוונה, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי. שיטות משפט שונות הכירו באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים גם בתביעות המתבססות על עוולות הרשלנות, אולם בתי המשפט עושים זאת, על פי רוב, במשורה ובמקרים חריגים'. ראו גם הפסיקה המצוטטת שם, וכן דברי השופט גל בע"א (י-ם) 1549/96 לוי נ' הדסה שציטט השופט קמא בענייננו". 33. במקרה שלפנינו, התנהלותם של הדסה ופרופסור שילוני אמנם מעלה תהיות רבות, אליהן התייחס בית-המשפט המחוזי, אולם אין מדובר בהתנהגות מגונה ומקוממת עד כדי השתת פיצויים עונשיים בגינה. 34. לא מצאתי גם ממש ביתר הטענות אותן מעלה גב' מזרחי בשפה רפה בערעורה. הן לעניין בסיס השכר והן לעניין חישוב רכיב הכאב והסבל ביסס בית-המשפט המחוזי את קביעותיו על הממצאים העובדתיים של המקרה ואין מקום להתערב בהן. 35. לאור זאת, אני מציע לחבריי לדחות גם את ערעורה של גב' מזרחי. סוף דבר 36. לסיכום מכל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות, כאמור, את שני הערעורים. 37. בנסיבות העניין, אין מקום ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ד' בשבט התשס"ו (2.2.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04083820_H11.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il