והיב חביש נ. השר לענייני דתות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 8378/96 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' דורנר העותרים: 1. והיב סאלח חביש, ירכא 2. חמד יוסף חמוד, בית ג'ן 3. סאלח סלמאן סעד, אבו סנאן 4. נסראללה חי'ר, ראש המועצה המקומית פקיעין 5. עדאל עאמר, ראש המועצה המקומית ג'וליס נ ג ד המשיבים: 1. השר לענייני דתות 2. מחאסן סלמאן עבדאללה, כפר כיסרא 3. ג'בר עלי סלאמה, הכפר חורפיש 4. עלי הזימה, ראש המועצה המקומית אבו סהאו 5. מופלאח מולא, ראש המועצה המקומית ירכא התנגדות לצו-על-תנאי תאריך הישיבה: י"ד באדר ב' תשנ"ז (23.3.97) בשם העותרים: עו"ד פרופ' מ' קורינאלדי בשם המשיב 1: עו"ד יהודה שפר בשם המשיבים 2-3: עו"ד ליבאי, עו"ד שלומית הראל בשם המשיב 4: עו"ד א' גנאם בשם משיב 5: עו"ד זאיד פלאח פ ס ק - ד י ן השופט י' זמיר: 1. מאבק קשה ניטש בין שני מחנות בקרב העדה הדרוזית על מינוי מועצה דתית לעדה. בשעתו הורכבה המועצה הדתית של העדה הדרוזית לפי תקנות העדות הדתיות (ארגונן) (העדה הדרוזית), התשי"ז1957- (להלן - התקנות המקוריות) שהותקנו מכוח פקודת העדות הדתיות (ארגונן) (להלן - הפקודה). התקנות המקוריות הקימו מועצה דתית בת שלושה חברים, נקובים בשמות, ובראשם השיך אמין טריף. לאחר שחברי המועצה הדתית הלכו לבית עולמם - האחרון שבהם היה השיך אמין טריף - התעורר צורך להקים מועצה חדשה לעדה הדרוזית. לצורך זה נדרשו תקנות חדשות. וכך נאמר לענין זה על ידי בית המשפט בבג"צ 804/94, 4687/94: "במהלך הדיון שלפנינו הובהר על ידי כל הנוגעים בדבר הצורך הדחוף בהתקנת התקנות, שבגדרן ניתן יהיה סוף סוף לעשות את המינויים הדרושים במערכת בתי הדין הדרוזיים המשותקת כבר עת רבה בגלל העדר קוורום מספיק בועדת המינויים שהוקמה לפי חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, תשכ"ג1962-". המלאכה הוטלה, מכוח הפקודה, על השר לענייני דתות (להלן - השר). השר טרח הרבה על התקנת התקנות, כשהוא מנסה למצוא מכנה משותף ומוסכם בין שני מחנות בעדה הדרוזית: מחנה אחד מבקש בעיקר לשמר את המסורת הדרוזית; המחנה השני מבקש בעיקר לקדם את הדמוקרטיה בעדה הדרוזית. על אף כל המאמצים התברר כי אין אפשרות מעשית לגשר על הפער בין שני המחנות. המחלוקת בין המחנות העצימה ואף הביאה אותם לבית משפט זה: בג"צ 804/94, 4687/94, לעיל. גם בית המשפט ניסה לפשר בין הניצים ולא עלתה בידו. אך הוא קבע דרך בה ילך השר כדי שכל השיקולים הנוגעים לענין יהיו לנגד עיניו: כל המעונין יוכל להגיש הצעות לשר, לגבי תוכן התקנות, ולאחר מכן גם להגיב על טיוטת התקנות. כך נפסק וכך נעשה. לאחר כל אלה, ונוכח הצורך הדוחק להקים מועצה דתית, התקין השר תקנות שביקשו לאזן בין האינטרסים של שני המחנות: תקנות העדות הדתיות (ארגונן) (העדה הדרוזית), התשנ"ו1995- (להלן - התקנות החדשות). התקנות החדשות קבעו (בתקנה 2) כי השר ירכיב מועצה דתית, בת 60 אנשי דת דרוזיים, כדלקמן: 30 סאיסים המכהנים בבתי התפילה הדרוזיים; 15 חברים "לפי המלצת ראשי הרשויות המקומיות שבהן מתגוררים דרוזים כמפורט בתוספת (להלן - הרשויות המקומיות)"; וכן 15 חברים "שימנה השר לאחר היוועצות בראשי הרשויות המקומיות ובכל הסאיסים המכהנים". התוספת לתקנות פירטה 15 רשויות מקומיות שבהן מתגוררים דרוזים. התקנות פורסמו בקובץ התקנות ביום 16.11.1995. 2. התקנות החדשות לא הניחו את דעתם של חלק מבני העדה הדרוזית. לדעתם של אלה, התקנות החדשות אינן נותנות ביטוי מספיק לעקרון הדמוקרטי: אין בהן, לדעתם, כדי להקים מועצה דתית שתשקף כראוי את הקבוצות הקיימות והדעות הרווחות בעדה הדרוזית. ההתנגדות לתקנות החדשות באה לידי ביטוי בשש עתירות שהוגשו לבית משפט זה: בג"צ 7351/95, 7523/95, 7649/95, 7765/95, 146/96, 365/96 מוניר נבואני ואח' נ' השר לענייני דתות ואח' (להלן - שש העתירות). בית המשפט, שקרא ושמע את הטענות משני הצדדים, ניסה כמיטב יכולתו ליישב את המחלוקת שבין המחנות הנצים. במהלך הנסיון לבוא לקראת העותרים העלה בית המשפט הצעות משלו לתיקון התקנות. השר הביע נכונות לשקול הצעות אלה, ולאחר זמן הודיע לבית המשפט כי החליט לקבל את כל ההצעות. בהתאם לכך התקין השר את תקנות העדות הדתיות (ארגונן) (העדה הדרוזית) (תיקון מס' 2), התשנ"ו1996- (להלן - תיקון מס' 2). בין היתר נקבע בהן כי כהונתו של חבר המועצה הדתית, וכן כהונתו של יושב ראש המועצה, תפקע בתום חמש שנים (ולא עשר שנים, כפי שנקבע בתקנות החדשות) מיום תחילתה, או בתום תוקפן של תקנות אלה, לפי המוקדם, וכי תוקף תקנות אלה יהיה לחמש שנים בלבד. הכוונה בתיקון זה היתה לומר כי ההרכב שנקבע בתקנות החדשות יעמוד למבחן במשך תקופה של חמש שנים. לקראת סוף התקופה, ולפני שיותקנו תקנות חדשות, ישקול השר, לאור הנסיון, אם יש מקום וטעם לשנות את הרכב המועצה, אולי בכיוון של דמוקרטיזציה נוספת. המגמה לדמוקרטיזציה באה לידי ביטוי בתיקון נוסף, באשר לדרך בה ימונו 30 מחברי המועצה הדתית. וזה דבר התיקון: (א) התקנות החדשות קבעו כי השר ימנה 15 חברים שיהיו מועמדי "ראשי הרשויות המקומיות"; בא תיקון מס' 2 וקבע כי במקום "ראשי" יאמר "מועצות"; משמע, כי 15 חברים שימונו יהיו מועמדי "מועצות הרשויות המקומיות שבהן מתגוררים דרוזים". (ב) התקנות החדשות קבעו כי 15 חברים נוספים ימונו על ידי השר "לאחר היוועצות בראשי הרשויות המקומיות ובכל הסאיסים המכהנים"; בא תיקון מס' 2 וקבע כי במקום "ראשי" יאמר "מועצות". בעקבות שני תיקונים אלה התעורר צורך לקבוע בתקנות מהי "מועצת רשות מקומית" לעניין תקנות אלה. הצורך נובע מן העובדה שהדרוזים מתגוררים גם בישובים מעורבים, בהם מועצת הרשות המקומית כוללת חברים דרוזים וחברים שאינם דרוזים. אולם, גם בישובים מעורבים, הרכב המועצה הדתית של הדרוזים אינו צריך להיות עניין אלא לדרוזים בלבד. זאת ועוד. יתכן כי ברשות מקומית מסויימת, אף שמתגוררים בה דרוזים, לא יהיה במועצת הרשות אף חבר דרוזי אחד. לפיכך הוספה בתיקון מס' 2 הגדרה, לצורך תקנה 2, וזה לשונה: "'מועצת רשות מקומית' - רוב של חברי מועצת הרשות המקומית שהם דרוזים, ובאין חברי מועצה שהם דרוזים או באין רוב - מי שקבע השר". עוד נקבע בתיקון מס' 2 (תקנה 6) כי "תחילתן של תקנות אלה ביום תחילתן של התקנות העיקריות". תיקון מס' 2 נחתם בידי השר ביום 16.4.1996 ופורסם בקובץ התקנות ביום 25.4.1996. 3. ביום 11.9.1996 נתן בית משפט זה את פסק הדין בשש העתירות (טרם פורסם). בית המשפט ציין כי קיים מצב של "שיתוק בניהול ענייניה החיוניים של העדה" בשל העדר מועצה דתית, מצב הגורם גם שיתוק של ועדת המינויים לקאדים דרוזיים, וכתוצאה אף מונע בחירתם של קאדים והסדר נושאים נוספים, כמו ענייני השירות הצבאי של דרוזים דתיים. אולם האם התקנות החדשות, שנועדו להוציא את העדה הדרוזית מן השיתוק, עומדות במבחן של עקרון הייצוג ההולם, שהוא מסד לתורת הדמוקרטיה? רוב השופטים (השופטים גולדברג וזמיר) השיבו (בניגוד לדעתו של השופט חשין) בחיוב. לדעתם, גם אם התקנות החדשות אינן מבטאות את העקרון הדמוקרטי באופן טהור ומלא, יש בהן, בהתחשב בנסיבות ובצרכים, פתרון סביר. מכל מקום, אין לבית המשפט עילה משפטית להתערב בשיקול הדעת של השר ולבטל את התקנות שהתקין. וכך אמרתי באותו פסק דין: "התקנות החדשות משלבות, זו הפעם הראשונה, את העקרון הדמוקרטי בהרכב המועצה הדתית של העדה הדרוזית. אכן, אין הן נותנות לעקרון הדמוקרטי אלא ביטוי חלקי. אך פקודת העדות הדתיות (ארגונן) אינה מחייבת שמועצה דתית תורכב אך ורק לפי העקרון הדמוקרטי, כמו מועצת עיריה, ואף ההלכה אינה מחייבת אלא זאת, שהעקרון הדמוקרטי ילקח בחשבון בצד שיקולים ענייניים נוספים, ויינתן לו משקל ראוי לפי נסיבות המקרה. וכך אמנם נעשה במקרה שבפנינו. הדמוקרטיה, יש לזכור, אינה נבנית ביום אחד. לעניין זה יש לקחת בחשבון כי התקנות החדשות קובעות, בהתאם להצעה שבאה מאת בית המשפט, שהן תעמודנה בתוקף חמש שנים בלבד מיום כינונה של המועצה הראשונה (תקנה 14א). משמע, אין מדובר בשלב זה אלא בתקופת מעבר. גורם הזמניות הוא בעל חשיבות ניכרת". לפיכך נדחו העתירות, והתקנות החדשות, כפי שתוקנו, נותרו על כנן. בקשה לדיון נוסף נדחתה אף היא. 4. בינתיים, לאחר שהתקנות החדשות הותקנו ולפני שבית המשפט פסק שהן חוקיות, החל השר לפעול לצורך מינוי מועצה דתית לפי התקנות. לצורך זה שלח השר מכתבים המופנים ליושבי ראש המועצות המקומיות בהן מתגוררים דרוזים ולחברים הדרוזים באותן מועצות, תחילה ביום 3.4.1996, לאחר מכן ביום 11.4.1996 ובפעם השלישית ביום 21.4.1996. במכתב מיום 11.4.1996 מבקש השר תשובה "בדבר מועמדכם ובדבר המלצתכם על 15 מועמדים נוספים הראויים לדעתכם להתמנות בידי השר לענייני דתות לכהונה במועצה הדתית הדרוזית". 11 יישובים, מתוך 15 היישובים המנויים בתוספת לתקנות החדשות, השיבו לשר. על יסוד התשובות קבע השר, ביום 28.5.1996, את הרשימה של חברי המועצה הדתית. מקום שהמועצה המקומית או רוב מחבריה הדרוזים השיבו לשר, מינה השר את המועמדים שהומלצו. מקום שהמועצה המקומית או רוב מחבריה הדרוזים לא השיבו לשר, מינה השר חברים (בהתאם לתקנה 2(א)(5) לתקנות החדשות) לפי שיקול דעתו. רשימת החברים נשלחה על ידי השר, כנדרש בתקנות, לפרסום ברשומות. אולם הפרסום ברשומות עוכב על ידי צו ביניים של בית המשפט שהוצא במסגרת הדיון בשש העתירות שהוגשו נגד חוקיות התקנות החדשות. כאשר ניתן פסק הדין, הדוחה עתירות אלה, התבטל גם צו הביניים. אך בית המשפט החליט, באותו פסק דין, לדחות את פרסום ההרכב של המועצה הדתית לתקופה של 30 יום, כדי לאפשר לשר החדש לענייני דתות, שהתמנה לתפקיד זה לאחר הבחירות לכנסת, לשקול אם יש מקום, לדעתו, לשנות את ההרכב או לעכב את הפרסום. תקופה זו הוארכה לאחר זמן ב45- ימים נוספים. השר החדש החליט שלא לשנות את ההרכב ולא לעכב את הפרסום. אך ביום בו פג תוקפה של ההחלטה בדבר עיכוב הפרסום, ולפני שההחלטה בדבר הרכב המועצה פורסמה ברשומות, הוגשה העתירה שבפנינו, ובית המשפט הוציא צו ביניים האוסר על פרסום ההחלטה, עד למתן פסק הדין בעתירה זאת. 5. העתירה שבפנינו הוגשה על ידי שבעה עותרים, אך שניים מהם חזרו בהם, לפני המועד שנקבע לדיון, ונמחקו מן העתירה. חמשת העותרים שנותרו הינם חברים או יושבי ראש במועצות המקומיות של חמישה ישובים (ירכא, בית ג'ן, אבו סנאן, פקיעין וג'וליס) מתוך חמישה עשר היישובים (המנויים בתוספת לתקנות החדשות) בהם מתגוררים דרוזים. הם טוענים נגד חוקיות המינוי של 30 מחברי המועצה הדתית: 15 החברים שלפי התקנות מתמנים על ידי השר כמועמדי המועצות המקומיות, ו15- החברים המתמנים על ידי השר לאחר היוועצות במועצות המקומיות. לטענתם, המינוי של חברים אלה היה בלתי-חוקי, ולפיכך יש להורות על קיום הליכי המינוי מחדש. ומדוע, לטענתם, המינוי היה בלתי-חוקי? 6. טענה אחת של העותרים היא, שאין תוקף לתקנה 6 של תיקון מס' 2, לפיה תחילתו של תיקון מס' 2 היא ביום תחילתן של התקנות החדשות, כלומר, כמעט ששה חודשים למפרע. התחולה למפרע, לטענתם, פסולה. אולם טענה זאת לא הועלתה על ידם בעתירה אלא, בפעם הראשונה, בעיקרי הטיעון, ערב הדיון בבית המשפט. לפיכך הסכימו העותרים לחזור בהם מטענה זאת. משנפלה הטענה, נפלה עמה גם טענה נגררת, היא הטענה שמכתבי השר נשלחו אל המועצות המקומיות לפני הפרסום של תיקון מס' 2. 7. נותרה רק טענה אחת בפי העותרים. טענתם היא, שלפי התקנות החדשות צריך היה לקיים ישיבה של המועצה המקומית בכל אחד מחמישה עשר היישובים המנויים בתוספת לתקנות החדשות, הן כדי לבחור את 15 המועמדים מטעם המועצות, והן כדי לייעץ לשר לגבי 15 החברים שהוא ממנה. בפועל, הם טוענים, לא קוימו ישיבות של המועצות המקומיות לצורך דיון בנושאים אלה, לפחות בחמש המועצות שהעותרים חברים בהן או עומדים בראשן. כתוצאה מכך, הם מוסיפים, המועצה הדתית שמונתה על ידי השר אינה משקפת כראוי את היישובים ואת הזרמים בעדה הדרוזית. העותרים אינם מעידים אלא על היישובים שלהם: חמישה במספר. לגבי שאר היישובים המנויים בתוספת לתקנות החדשות, עשרה במספר, תופסת החזקה כי הרשויות, כלומר השר והמועצות המקומיות, פעלו כדין. ואין ראיה לסתור חזקה זאת. לגבי כל אחד מחמשת היישובים של העותרים, מפרט תצהיר תשובה מטעם השר את השתלשלות הדברים, בכל הנוגע לבחירת החברים למועצה הדתית. לגבי ירכא קיבל השר תשובה חתומה על ידי 7 מתוך 12 חברי המועצה המקומית. השר מינה את המומלץ על ידם כחבר המועצה הדתית. לגבי בית ג'ן קיבל השר תשובה חתומה על ידי 6 מתוך 12 חברי המועצה המקומית. בהעדר רוב, הפעיל השר את הסמכות המוקנית לו בתקנות, למנות את מי שיראה לנכון, ומינה את מי שהומלץ על ידי ראש המועצה המקומית. לגבי אבו סנאן קיבל השר הודעה כי בישיבת המועצה המקומית הוחלט, ברוב של 9 מתוך 12 חברי המועצה, להמליץ על פלוני. השר מינה אותו בהתאם. לגבי פקיעין, ראש המועצה המקומית הודיע לשר כי לא קוימה ישיבה בעניין הנדון, בשל תסיסה בין חברי המועצה; אך לאחר ימים אחדים קיבל השר הודעה מאת 5 מתוך 8 החברים הדרוזים של המועצה המקומית, כי הם ממליצים על פלמוני. השר פעל על פי ההמלצה. מג'וליס לא נתקבלה כל תשובה, וככל הנראה לא התקיים דיון במועצה בעניין זה, ולכן מינה השר לפי שיקול דעתו, כפי סמכותו, את החבר מטעם ישוב זה. המכנה המשותף ליישובים בהם מתגוררים העותרים הוא, כפי שנאמר בתצהיר התשובה מטעם השר, זה: "מקום בו נענה השר, נקבע מועמדם של חברי המועצה הדרוזיים כחבר במועצה הדתית הדרוזית, ואילו מקום שלא נענה השר, או שלא נענה על ידי רוב חברי המועצה, מינה השר את המועמד בעצמו, על פי סמכותו שבתקנות. אשר לחובת ההיוועצות לגבי מינוי מועמדי השר, הרי שמועמדים שהוצעו על ידי חברי המועצות הדרוזים, ואשר הומלצו על ידי מספר רב של חברים כאמור, נכללו בין מועמדי השר. בנוסף למספר ההמלצות בהם זכה המועמד, התחשב השר גם בנתונים נוספים רלוונטים, ובהם מידת הייצוג בו זכה כבר ישוב פלוני במועצה הדתית באמצעות הסאיסים בני אותו כפר (לא בהכרח יש התאמה בין גודל הישוב לבין מספר בתי התפילה שבו). כן הביא השר בחשבון, במסגרת שיקוליו, את שאלת ייצוגן של משפחות (חמולות) שונות בתוך הכפר". עם זאת, עדיין שאלה היא, אם בכך יצא השר ידי חובה לפי התקנות. שאלה זאת היא לב המחלוקת בין הצדדים. העותרים משיבים בשלילה שכן, לדעתם, השר חייב, לפי התקנות, למנות את החברים למועצה הדתית רק על יסוד דיון והחלטה בישיבה של המועצה המקומית בכל ישוב ויישוב, ודיון כזה לא התקיים, לפחות בחמשת היישובים בהם מתגוררים העותרים. לעומתם טוען השר כך: "אין יסוד לטענת העותרים כאילו היה צורך בקיום ישיבת מועצה בענין זה. כל שנדרש על פי התקנות הוא כי רוב חברי המועצה הדרוזיים ישיבו לפניית השר. ברור גם כי אין חובה שבדין לקיים ישיבה של מועצת הרשות המקומית בנושא, שהרי נושא בחירת מועמדים למועצה הדתית הדרוזית אינו מתפקידיה של הרשות המקומית, ומובן שהחברים שאינם דרוזים אינם רשאים, על פי התקנות, ליטול חלק בהליך זה". האם הדין עם העותרים או עם השר? 8. לדעתי, גם העותרים וגם השר טועים בפירוש התקנות. הפירוש צריך, כמובן, לשקף את תכלית התקנות. תיקון מס' 2 נועד לשרת תכלית כפולה. ראשית תכלית היא לחזק את העקרון הדמוקרטי במינוי המועצה הדתית. לתכלית זאת קבע השר, באמצו המלצה של בית משפט זה, כי בהליך המינוי ישותפו, לא ראשי הרשויות המקומיות, כפי שנקבע תחילה, אלא מועצות הרשויות המקומיות. שנית, כוונת התקנות היא לשתף בהליך המינוי דרוזים בלבד, שכן מדובר במועצה הדתית הדרוזית, ולא חברים במועצה המקומית שאינם דרוזים. כדי להשיג תכלית זאת קבע השר (בתקנה 2(א)(4)) את ההגדרה של "מועצת רשות מקומית" כדלקמן: "רוב של חברי מועצת הרשות המקומית שהם דרוזים, ובאין חברי מועצה שהם דרוזים או באין רוב - מי שקבע השר". מה פירוש ההגדרה? השאלה הראשונה היא, אם מספיק "רוב של חברי מועצת הרשות המקומית שהם דרוזים", פשוטו כמשמעו, ואין זה משנה באיזו דרך הושג הרוב. האם זה מספיק שראש המועצה המקומית, או אחד מחברי המועצה המקומית, עובר בין בתיהם של חברי המועצה המקומית, כאילו היה זה סיור כתובות, ומחתים את רוב חברי המועצה הדרוזים על גבי טופס הממליץ על מועמד פלוני? לדעתי, התשובה שלילית. העקרון הדמוקרטי אינו מסתפק, בדרך כלל, בהחלטת רוב. הוא דורש כי ההחלטה תתקבל לאחר דיון ענייני וחופשי, בו ניתנת הזדמנות נאותה לכל אחד מחברי הגוף, לרבות יריבים, לשמוע ולהשמיע דעות שונות, לרבות דעות חולקות. דרישה זאת קיבלה ביטוי ברור זה מקרוב בבג"צ 4733/94, 6028, 7105 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111. שם נדון הליך הבחירה של חברים במועצות דתיות של רשויות מקומיות יהודיות. וכך אמר השופט מצא (בעמ' 126-125): "קבלת החלטה על-ידי מספר גורמים במשותף, כשבין הגורמים האמורים להחליט אין אחידות-דעים, מחייבת קיום דיון שבו ניתן להחליף מידע ודעות, להיוועץ זה בזה, לשכנע ולהשתכנע. החלטה המבוססת על הכרעת רוב, שלא קדמו לה דיון והיוועצות בין הגורמים המחליטים, כמוה כהחלטה שלא קדם לה תהליך מסודר של איסוף נתונים ובדיקתם ושל הפעלת שיקול-דעת... מקום שעל הפרק ניצב עניין שלגביו קיימים חילוקי דעות, ובקרב המועצה יש מי שמבקש לומר את דברו קודם להכרעה, אין ראש העירייה - ואף לא מועצת העירייה בהחלטת רוב - רשאים למנוע את קיום הדיון. לחבר מועצה נתונה זכות להשמיע את דעתו ולנמק את עמדתו, והמועצה, כגוף, חייבת לקיים שימוע הדדי שיאפשר לחבריה לממש זכות זו. אין המדובר רק במימוש זכותו האישית של חבר המועצה לחופש ביטוי. מקור זכותו של חבר המועצה, להשמיע את דברו, נובעת מחובתו כלפי בוחריו וכלפי הציבור". ראו גם השופטת ט' שטרסברג-כהן, שם בעמ' 130-129. המסקנה היא, שאין די באיסוף חתימות של רוב חברי המועצה המקומית הדרוזים, אלא צריך לקיים דיון מסודר בין חברים אלה, בשאלה מי הם המועמדים הראויים לכהן כחברים במועצה הדתית, וההחלטה בשאלה זאת צריכה להתקבל על ידי הרוב בסיום הדיון. עם זאת, הדיון אינו צריך להתקיים במועצת הרשות המקומית. הדבר נובע בבירור מן ההגדרה שניתנה, בתיקון מס' 2, למועצת רשות מקומית. לפי הגדרה זאת, נודעת משמעות מיוחדת, שונה מן המשמעות המקובלת, למועצת רשות מקומית. המועצה, לעניין זה, אינה כוללת את כל חברי המועצה, אלא רק את חברי המועצה שהם דרוזים. אכן, לעתים תהיה זהות אישית בין פורום זה לבין פורום זה, והוא מקום בו כל חברי המועצה הם דרוזים. אך אפילו במקום כזה, הפורום שנקבע בתיקון מס' 2 אינו המועצה המקומית, במשמעות המקובלת של הביטוי, אלא פורום של החברים הדרוזים במועצה המקומית. חברים אלה, ורק הם, צריכים להתכנס לצורך דיון במינוי החברים למועצה הדתית. הישיבה, בה מתקיים דיון זה, אינה נחשבת ישיבה של מועצת הרשות המקומית. זו ישיבה של גוף מיוחד, שהוקם על פי התקנות, לצורך מיוחד שנקבע בתקנות. 9. גם אם נפל פגם משפטי בהליך המינוי, עדיין לא נובע מכך בהכרח כי בית המשפט יפסול את ההליך. לא כל פגם גורר פסלות. וכך אמרתי לעניין זה בבג"צ 3081/95 ד"ר רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל (טרם פורסם): "כיום הפסיקה מבחינה בין הכלל, המחייב רשות מינהלית לנהוג בדרך מסויימת, לבין התוצאה הנובעת מהפרת הכלל. התוצאה הנובעת מהפרת הכלל תלויה בנסיבות המקרה: מהות הכלל שהופר; הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת הכלל, והנזק שייגרם כתוצאה מביטול ההחלטה המינהלית; השאלה מי תוקף את ההחלטה המינהלית, באיזה מועד ובאיזו דרך; ועוד. זוהי, על רגל אחת, תורת הבטלות היחסית. תורה זאת מבקשת לשקלל את הגורמים הנוגעים לעניין, כדי להגיע לתוצאה שיש בה איזון ראוי של גורמים אלה... כך, לדוגמה, הפרה של כלל לא תוביל בדרך כלל לביטול החלטה מינהלית אם אין היא אלא הפרת טכנית או פורמלית, או אם ההפרה לא גרמה עוול לאזרח". ראו גם בג"צ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848; בג"צ 2911/94, 3486, באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306. משמע, הפרת החובה שנקבעה בתקנות, לקיים דיון בישיבה של החברים הדרוזים של המועצה המקומית, עשוייה בנסיבות מסויימות להיחשב פגם חמור, הגורר בטלות ההחלטה. אך בנסיבות אחרות עשויים שיקולים ענייניים נוספים לרכך את חומרת הפגם, וכך למנוע את בטלות ההחלטה. לכן השאלה היא, מה המסקנה המתבקשת בנסיבות של המקרה שלפנינו. 10. לדעתי, צירוף הנסיבות במקרה שלפנינו מוביל למסקנה שאין מקום לבטל את הליך המינוי של החברים במועצה הדתית. ואלה הן הנסיבות העיקריות המובילות למסקנה זאת: (א) התשתית העובדתית. בעתירה נטען כי בחמשת הישובים בהם מתגוררים העותרים לא כונסה המועצה המקומית - בלשון העתירה, "מליאת המועצות המקומיות" - כדי לדון במינוי החברים למועצה הדתית. אולם, כאמור, התקנות אינן דורשות כינוס המועצה המקומית אלא כינוס פורום מיוחד, כלומר, פורום החברים הדרוזים במועצה המקומית. העתירה אינה אומרת כי גם פורום זה לא כונס. הנספחים שצורפו לעתירה, אף הם אומרים רק זאת, שלא התקיימה ישיבה של המועצה המקומית כדי לדון במינוי החברים למועצה הדתית, ואינם אומרים שלא התקיימה ישיבה של החברים הדרוזים במועצה המקומית. מכאן, שאין לבית המשפט תשתית עובדתית לקבוע, אפילו לא לגבי ישוב אחד, כי הפורום הנדרש לא כונס כמצוות התקנות, ולכן גם אין יסוד לקבוע שנפל פגם משפטי בהליך המינוי. ודי בכך כדי לדחות את העתירה. (ב) נקיון כפיים. העותר 4, ראש המועצה המקומית פקיעין, סירב לזמן ישיבה של המועצה המקומית פקיעין כדי לבחור את המועמד למועצה הדתית ולייעץ לשר לגבי המועמד שהוא ממנה, אף שהשר פנה אליו בעניין זה שלוש פעמים. כך גם העותר 5, ראש המועצה המקומית ג'וליס. לכן אין הם יכולים להישמע בבית משפט זה בטענה שהמועצה המקומית לא התכנסה כדי לדון במינוי החברים למועצה הדתית. העותר 3, חבר המועצה המקומית אבו סנאן, לא ציין בעתירה כי המועצה המקומית אבו סנאן התכנסה ביום 27.3.96 והחליטה לבחור במועמד פלוני. העותר נעדר מאותה ישיבה. כיצד, אם כך, הוא מלין בפני בית המשפט על כי המועצה המקומית אבו סנאן לא התכנסה כדי לבחור מועמד? ומה על העותר 1, חבר המועצה המקומית ירכא, והעותר 2, חבר המועצה המקומית בית ג'ן? גם אותם אפשר היה לדחות על הסף, שהרי הם לא הוכיחו כנדרש כי נפל פגם משפטי בהליך המינוי, כלומר, שלא כונסה ישיבה של החברים הדרוזיים במועצה המקומית לצורך בחירת מועמד למועצה הדתית. אף-על-פי כן, אני מוכן להניח, לצורך הדיון, כי אכן נפל פגם משפטי כזה במועצה מקומית זו או זו. אם כך, מתעוררת השאלה אם פגם כזה מצדיק ביטול המינוי של המועצה הדתית. (ג) פגם דיוני. הפגם שנפל בהליך המינוי, אם נפל בו פגם, הוא פגם דיוני, כלומר, הפרה של הוראה דיונית. אכן, אין לזלזל בהוראות דיוניות. הפרת הוראה דיונית עשויה להצדיק ביטול ההחלטה. אך הדבר תלוי, בפגם דיוני יותר מאשר בפגם אחר, בחומרת הפגם, בהשפעה של הפגם על ההחלטה ובתוצאה הצפויה מביטול ההחלטה בשל פגם זה. וכך אמרתי לעניין זה בבג"צ 465/93 טריידט ס.א. נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 635: "בדרך כלל, פגמים בסדרי ההליך המינהלי שאינם פגמים מהותיים, אין בהם כדי לפסול החלטה מינהלית... המבחן המרכזי בעניין זה נעוץ בקשר בין הפגם לבין ההחלטה: השאלה החשובה היא, אם סביר להניח כי הפגם השפיע על ההחלטה, או, לשון אחר, אם סביר להניח כי לולא הפגם הייתה ההחלטה שונה באופן מהותי". ראו גם י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), 685-679. במקרה שלפנינו הדגישו המשיבים כי הפגם הדיוני, גם אם נפל פגם כזה, אינו מהותי. לטענתם, כינוס ישיבות לפי דקדוקי הדין, בין ישיבות של המועצות המקומיות ובין ישיבות של החברים הדרוזים במועצות אלה, לא היה משנה את התוצאה. ביישוב בו נמנעו החברים הדרוזים במועצה להציע מועמד, וכן ביישוב בו לא היה רוב למועמד מסויים, ממילא היתה זו סמכותו של השר, לפי התקנות ולפי ההלכה גם יחד, למנות את מי שיראה לנכון. ראו תקנה 2(א)(5) לתיקון מס' 2 וכן בג"צ 5483/95, 5655 גינדי נ' שר הדתות, פ"ד מט(5) 661, 670. ואילו ביתר היישובים השר קיבל המלצה של רוב החברים הדרוזים במועצה המקומית, מינה את המומלץ, והעותרים אינם טוענים כלל כי יש מועמד אחר שיכול היה לזכות בתמיכת הרוב. כיון שכך, גם אם בית המשפט יבטל את המינוי, ויצווה לקיים ישיבות של פורום החברים הדרוזים במועצות המקומיות של חמשת היישובים בהם מתגוררים העותרים, סביר להניח כי לא יחול שינוי (מכל מקום, לא יחול שינוי משמעותי) בתוצאה, כלומר, בהרכב המועצה הדתית. התוצאה העיקרית של ביטול המינוי בשל הפגם הדיוני תהיה, ככל הנראה, דחייה נוספת במינוי המועצה הדתית. המשיבים טוענים כי זו גם המטרה העיקרית של העותרים, המתנגדים לתקנות עצמן, וזה אף מסביר, לטענתם, את השיהוי בהגשת עתירה זאת. (ד) שיהוי. המשיבים טוענים כי העתירה לוקה בשיהוי. אכן, השר חתם על ההודעה בדבר הרכב המועצה הדתית כבר ביום 28.5.1996. מדוע, אם כך, המתינו העותרים כחצי שנה מאז ועד שעתרו לבית המשפט נגד חוקיות ההודעה? לגוף העניין, טוב היה לו שאלת החוקיות של מינוי המועצה הדתית לפי תיקון מס' 2 הועלתה על ידי העותרים בשש העתירות. אילו ביקשו אותם עותרים לתקן את העתירות, עם פרסום ההודעה בדבר הרכב המועצה, ולהוסיף טענה נגד חוקיות ההודעה, אפשר שהיה נמנע עיכוב נוסף במינוי המועצה הדתית. אך הם הסתפקו בבקשה לצו ביניים שימנע את הפרסום ברשומות של ההודעה. רק לאחר שנדחו שש העתירות, וצו הביניים התבטל, הוגשה עתירה זאת, וכך החל קרב נוסף באותה מערכה. העותרים טוענים כי אין זהות בין העותרים בשש העתירות לבין העותרים בעתירה זאת. בכך הם צודקים. לפיכך, הם טוענים, אין לחסום את דרכם אל בית המשפט, גם אם היה מחדל מצד העותרים בשש העתירות. גם בכך הם צודקים. עם זאת, קשה להתעלם מטענת המשיבים כי העותרים בשש העתירות והעותרים בעתירה זאת שייכים לאותו מחנה בעדה הדרוזית, וכי מחנה זה עושה שימוש בבית המשפט, ככל שניתן לו, כדי לעכב, ככל האפשר, את מינוי המועצה הדתית לפי התקנות החדשות. מכל מקום, ברור כי העותרים בעתירה זאת התמהמהו לא מעט. תיקון מס' 2, הקובע את הדרך להרכב המועצה הדתית, פורסם ברשומות ביום 25.4.1996. השר לא החליט על הרכב המועצה הדתית אלא ביום 28.5.1996. כבר קודם לפרסום של תיקון מס' 2, וכן גם לאחר הפרסום, עד שהשר החליט על ההרכב, הגיעו אל השר הודעות מן היישובים בהם מתגוררים דרוזים, חתומות על ידי ראשי המועצות המקומיות או חברים דרוזים במועצות המקומיות, בדבר המועמדים לחברות במועצה הדתית. במשך כל התקופה הזאת לא פנו העותרים אל השר כדי להתריע בפניו שהודעות אלה אינן חוקיות, משום שלא התקבלו על יסוד דיון בישיבה של המועצה המקומית או בישיבה של החברים הדרוזים במועצה המקומית. הם הניחו לשר לפעול במחשבה שהוא מקיים את מצוות התקנות. גם לאחר שהשר חתם על ההודעה הקובעת את הרכב המועצה הדתית, ביום 28.5.1996, לא נחפזו העותרים לבקש מבית המשפט תיקון המעוות. הם הגישו עתירה זאת רק לאחר חצי שנה, ביום 25.11.1996. האם אין בכך משום שיהוי? שיהוי יכול להיות סובייקטיבי או אובייקטיבי. השיהוי הסובייקטיבי מבטא אשם או אחריות של העותר באופן אישי: חוסר ערנות, אי-איכפתיות, רשלנות או אפילו כוונה פסולה מצד העותר. לכאורה, העתירה שבפנינו לוקה בשיהוי סובייקטיבי. מכל מקום, אין היא מסבירה מדוע המתינו העותרים זמן כה רב עד שהגישו את העתירה. מעבר לכך, העתירה לוקה גם בשיהוי אובייקטיבי. שיהוי כזה אינו מבטא אשם או אחריות של העותר באופן אישי. וכך אמרתי בבג"צ 2285/93 ­נחום נ' עיריית פתח-תקוה, פ"ד מח(5) 630, 641: "השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי". ראו גם בג"צ 2632/94 דגניה א' נ' שר החקלאות (טרם פורסם). במקרה שלפנינו אין ספק כי השיהוי בהגשת העתירה גרם נזק של ממש. בית המשפט ציין פעמים אחדות את הצורך הדוחק במינוי מועצה דתית לעדה הדרוזית. לאחרונה חזר בית המשפט וציין זאת בפסק הדין שנתן בשש העתירות, וכך אמר: "קיים צורך מעשי, חשוב ודוחק, לשנות את מתכונת הארגון של העדה הדרוזית, כפי שנקבעה בתקנות הראשונות, משום שהעדה משותקת, באופן המסב סבל ונזק הן לעדה כולה והן לחברים בעדה, ואין דרך להוציא את העדה מן השיתוק, אלא הדרך של שינוי התקנות הראשונות". אם בית המשפט יחליט עכשיו, כמבוקש בעתירה, לבטל את הודעת השר בדבר מינוי המועצה הדתית, שפורסמה לפני קרוב לשנה, יימשך השיתוק בעדה הדרוזית תקופה נוספת, עד שהליך המינוי של המועצה הדתית יתחיל מבראשית. זהו נזק ממשי לציבור. אפשר היה למנוע אותו אילו פעלו העותרים במהירות הראויה. כנגד נזק זה יש להעמיד את הפגם המשפטי אשר נפל, לטענת העותרים, בהליך המינוי: פגם שהעותרים לא השכילו להוכיח אותו מבחינה עובדתית כנדרש, ומכל מקום, פגם שכנראה לא השפיע באופן מהותי על התוצאה של הליך המינוי. האיזון בין הנזק לבין הפגם מוביל למסקנה שאין הצדקה להיענות לעתירה. לפיכך אני מציע לדחות את העתירה. בנסיבות המקרה ראוי, לדעתי, שכל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק-הדין של השופט י' זמיר. ניתן היום, ז' בניסן תשנ"ז (16.4.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96083780.I06