יצחקוב (עציר) נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8373/20 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: עובדיה יצחקוב נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הצבאי לערעורים 2. הפצ"ר - אלוף שרון אפק עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד מנחם שטאובר פסק-דין 1. לפנינו עתירה לביטול החלטת בית הדין הצבאי לערעורים מיום 26.11.2020 ב-ע"מ/59/20, שבגדרה נדחה ערעור העותר על החלטות בית הדין הצבאי המחוזי שניתנו במסגרת בקשה למעצרו עד תום ההליכים (החלטות מיום 8.11.2020 ומיום 10.11.2020). הסעד המבוקש בעתירה הוא שחרורו המיידי של העותר ממעצר. 2. ביום 8.11.2020 הוגש נגד העותר, אב לשני ילדים, כתב אישום המייחס לו עבירה של "העדר מן השירות שלא ברשות" לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). לפי המתואר בכתב האישום, העותר נעדר משירות ביחידתו שלא ברשות החל מיום 14.2.2016 ועד למועד שבו נעצר, ביום 5.11.2020. עם הגשת כתב האישום עתרה התביעה הצבאית למעצרו של העותר עד לתום ההליכים בעניינו. העותר התנגד בטענה כי בהיותו אב לילדים, מעצרו מהווה הפליה לרעה לעומת אימהות שמואשמות בעבירת היעדרות מן השירות, משום שהמדיניות הידועה של גורמי האכיפה בצבא היא שאין מבקשים את מעצרן עד תום ההליכים. בית הדין הצבאי המחוזי דחה את טענת ההפליה בשתי החלטות על הארכת מעצר מיום 8.11.2020 ומיום 10.11.2020. על החלטות אלה ערער העותר לבית הדין הצבאי לערעורים כאמור (להלן גם: בית הדין; ולהלן: הערעור). יצוין כי שתי החלטות בית הדין הצבאי המחוזי שעליהן הוגש הערעור לא צורפו לעתירה דנן, ואנו למדים עליהן מהאמור בהחלטת בית הדין שמונחת לפנינו. בשלב זה מעצרו של העותר מוארך מעת לעת לבקשתו, לצורך בדיקתו על ידי גורמי בריאות הנפש ועל ידי הוועדה לבדיקת התאמה לשירות צבאי. יבואר כי בקשת העותר לבדיקה על ידי גורמי בריאות הנפש היא טענה חלופית לטענת ההפליה, שכאמור במסגרתה מבקש העותר כי ישוחרר ממעצר. נכון למועד הגשת עתירה זו (1.12.2020), מעצרו של העותר הוארך עד ליום 2.12.2020, וניתן להניח שמעצרו הוארך מאז או לחלופין שהוכרעה הבקשה למעצרו עד תום ההליכים בבית הדין הצבאי המחוזי. 3. הערעור נדחה על ידי בית הדין הצבאי לערעורים ביום 26.11.2020. בית הדין עמד על עילות המעצר המובהקות שמתקיימות בעניינו של העותר, ובהן מסוכנות צבאית והחשש לפגיעה במשמעת הצבאית. כן התייחס בית הדין לעילת המעצר של חשש להימלטות מן הדין, אשר מתקיימת באופן אינהרנטי בעבירת היעדרות מן השירות הצבאי; ויצוין כי זו מתקיימת ביתר שאת בנסיבות העניין, לנוכח העובדה שהעותר הועמד בעבר לדין משמעתי על השתמטות משירות צבאי למשך כשנתיים, ואף ריצה בגין עבירה זו עונש של מחבוש בפועל. לעניין טענת ההפליה, בית הדין עמד על הבעייתיות שבבירור טענה חוקתית מעין זו במסגרת הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים. זאת בפרט כאשר מדיניות המעצר שאותה תוקף העותר נסמכת על הבחנה מגדרית שמעוגנת בחוק, בסעיף 39(א) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון), הקובע פטור משירות ביטחון לאימהות ונשים הרות. לגופה של טענת ההפליה נקבע כי בשונה מנסיבותיו של העותר, "משניתן לאימהות ולנשים הרות פטור אוטומטי משירות ביטחון כאמור, אין מתקיימת עילת המעצר של מסוכנות צבאית, שכן אין חשש לביצועה של עבירת היעדרות נוספת, ואף עוצמתה של עילת הפגיעה במשמעת הצבאית נחלשת". לא זו אף זו, נקבע כי אף אם קיימת לטענת ההפליה אחיזה, היא אינה אלא שיקול בהערכת עוצמתן של עילות המעצר, ואין מדובר בשיקול בלעדי; ובנסיבותיו של העותר, הביע בית הדין את עמדתו כי התקיימות עילות המעצר המובהקות כאמור אינה מאפשרת נקיטה בחלופת מעצר ומחייבת את מעצרו של העותר. יש לציין כי מקביעתו זו של בית הדין עולה כי לכאורה הכריע בבקשת המעצר עד תום ההליכים, אך בא בעת קבע כי החלטות בית הדין הצבאי המחוזי על הארכת המעצר יוותרו בעינן. נראה אפוא כי הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים הוחזר לבית הדין הצבאי המחוזי לשם הכרעה בה. 4. מכאן העתירה שלפנינו, שבמסגרתה מבקש העותר להורות על ביטול החלטת בית הדין. בד בבד ביקש העותר להורות על מתן צו ארעי וצו ביניים, המורה על שחרורו ממעצר עד לבירור עניינו. העותר חוזר על עמדתו שלפיה מדיניות המשיבים בנוגע למעצרו של מי שמואשם בעבירת היעדרות מן השירות, מהווה הפליה בין נשים לגברים בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; וזאת מאחר שהתביעה הצבאית אינה נוהגת לבקש את מעצרן עד תום ההליכים של אימהות שמוגש נגדן כתב אישום בעבירה זו, בשונה מאבות. לגישת העותר, המדיניות הננקטת ביחס למעצרן של אימהות היא מדיניות ראויה, שמאזנת בין המסוכנות המיוחסת לעבירת היעדרות, לבין המשקל שיש להעניק לזכות להורות ולפגיעה במשפחה – ולגישתו אין הצדקה להבחין לעניין זה בין אבות לאימהות. בהקשר זה, לעמדת העותר אין בהוראת סעיף 39(א) לחוק שירות ביטחון, הפוטרת אימהות מחובת שירות ביטחון, כדי להצדיק את ההפליה המגדרית הנטענת על ידו. זאת לנוכח המגמות בפסיקה המבקשות לקבוע חובות וזכויות שוות לגברים ולנשים במסגרת השירות הצבאי, וכן לנוכח זכותם של גברים להורות משמעותית. במסגרת זו עמד העותר בהרחבה על הוראות חוק ופסקי דין שונים שעוסקים בשוויון מגדרי, ובפרט בנוגע לשירות צבאי של נשים. עוד נטען כי גם אם סעיף 39(א) לחוק שירות ביטחון מבטא שונות בין נשים לגברים לעניין הפטור משירות צבאי, אין כל עיגון שבדין לשונות בין המינים במדיניות המעצרים – שאף מנוגדת לעקרונות יסוד בסיסיים במדינה דמוקרטית. 5. לאחר שעיינו בעתירה ושקלנו את נימוקיה, הגענו לכלל מסקנה כי דינה להידחות על הסף בהעדר עילה להתערבות בהחלטתו של בית הדין – וזאת אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים. הוראות סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי קובעות כי ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים; ונקבע בעבר כי הסעיף חל על פסקי דין סופיים בלבד של בית הדין הצבאי לערעורים, ומשכך לא ניתן להגיש בקשת רשות ערעור על החלטות בהליכי מעצר. מכאן ש"עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק אינה יכולה לשמש 'נתיב חלופי' לתקיפת החלטות מעצר שניתנו על-ידי בית הדין הצבאי, לשם עקיפת הכלל השולל ערעור או ערעור ברשות על החלטות כאמור, והיא תידחה על הסף" (בג"ץ 5456/20 שיליאן נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פסקה 10 וההפניות שם (15.9.2020)). בהמשך לכך, בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק אינו משמש כערכאת ערעור על בית הדין הצבאי לערעורים; זאת אלא במקרים חריגים שבהם מתגלים פגמים מהותיים המהווים חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, סטייה של בית הדין מהוראות החוק, או בהתקיים נסיבות המצדיקות הענקת סעד מן הצדק (בג"ץ 7751/15 מיגירוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פסקה 3 (22.11.2015)). לא זה המקרה דנן. לגופם של דברים, החלטתו של בית הדין מנומקת ומלומדת, והיא נטועה היטב בנסיבותיו של העותר ובעילות המעצר המובהקות שבעניינו, והעותר לא הצביע בעתירתו על טעם כלשהו המצדיק סטייה ממנה. טענותיו נושאות כולן אופי ערעורי, על אף ניסיונותיו לשוות להן אופי עקרוני של פגיעה בשוויון – ואין לכך מקום כאמור במסגרת עתירה לבג"ץ. עוד יצוין כי סעיף 39(א) לחוק שירות ביטחון מבחין בין נשים לגברים בכל הנוגע לחובת שירות בצה"ל, תוך שהוא פוטר אימהות לילדים ונשים הרות מחובת השירות – שעה שפטור מעין זה אינו ניתן לאבות. כפי שהבהיר בית הדין, מדיניות המעצרים של גורמי האכיפה בצה"ל מושפעת בין היתר מהבחנה זו הקבועה בדין – וטענות בדבר אי חוקתיותה של הוראת הפטור חורגות מגדרה של עתירה זו ומעניינו של העותר, ולא זה המקום להידרש להן. בנסיבות המקרה, העותר הועמד בעבר לדין משמעתי בגין עבירת השתמטות משירות צבאי, ולאחר שחרורו ממחבוש שב ונעדר משירותו הצבאי לתקופה של כארבע וחצי שנים – ובמצב דברים זה אין כל עילה להתערבותנו בקביעתו של בית הדין שלפיה מתקיימות עילות מעצר מובהקות שעל פניהן מחייבות את מעצרו עד תום ההליכים. עם זאת, כפי שנאמר לעיל, בית הדין ציין כי "החלטת בית הדין קמא תישאר בעינה", כך שלמעשה הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים הוחזר לבית הדין הצבאי המחוזי והעניין לא הוכרע בהחלטה שהיא נושא העתירה שלפנינו. התוצאה היא שאנו מורים על דחיית העתירה על הסף, ומשזו התוצאה – נדחית אף הבקשה לצו ביניים. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"א בכסלו התשפ"א (‏7.12.2020). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20083730_G02.docx מג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il