סרגיי פושקריוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8373/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8373/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערער: סרגיי פושקריוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין מיום 09.07.2011 וגזר דין מיום 11.10.2011 של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 19750-03-10 שניתנו על-ידי כב' השופט י' כהן תאריך הישיבה: ב' באייר התשע"ב (24.04.12) בשם המערער: עו"ד בוריס שרמן בשם המשיבה: עו"ד אוהד גורדון בשם שירות המבחן למבוגרים : הגב' ברכה וייס פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן) מיום 9.7.2011, ולחלופין ערעור על גזר דינו מיום 11.10.2011. 2. נגד המערער הוגש כתב אישום, אשר לאחר שתוקן ייחס לו ארבע עבירות של הצתה לפי סעיף 448 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ועבירה של היזק במזיד לפי סעיף 452 לחוק העונשין. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 1.3.2010 החליט המערער לשלח אש בדירת המתלונן. לשם כך, הצטייד המערער בגפרורים, מיכל ובקבוקים מלאים בבנזין וסולר, והגיע עימם לבנין בו מתגורר המתלונן. המערער הניח בקבוק סולר אחד מעל מתקן בלוני הגז השייכים לדירת המתלונן, שני בקבוקים בכניסה למחסן הבניין ומיכל נוסף בגינת הבניין. לאחר מכן, ניגש המערער לדירת המתלונן קשר את אחד הבקבוקים, כשהוא פתוח, לידית דלת הכניסה והניח מתחת לבקבוק נר דולק. אז, ירד המערער אל כניסת הבניין שפך את תחולת הבקבוקים והמיכל ושלח אש במוקדים השונים. המתלונן, שהתעורר למשמע המהומה שפרצה בעקבות השריפה, ביקש לצאת מביתו. כשפתח את הדלת, אליה היה מחובר הבקבוק, נשפכה תכולת הבקבוק לעבר הנר והאש החלה להתפשט. המתלונן סגר מייד את דלת הדירה והזעיק את אחת השכנות אשר כיבתה את האש. כתוצאה מכך נגרם נזק לדלת הכניסה, לארון הנעליים שעמד בסמוך לה, למחסן ולגדר הבניין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. המערער הודה בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, אך טען כי אינו נושא באחריות פלילית מחמת אי שפיות הדעת בעת עשייתם. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי מהבחינה הדיונית המערער כשיר לעמוד לדין. לפיכך, התמקד הדיון בבית המשפט המחוזי בשאלה, האם מתקיים בעניינו של המערער סייג אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977. במסגרת זו הוגשו לבית המשפט שתי חוות דעת רפואיות. מטעם המשיבה הוגשה חוות דעתה של ד"ר עדינה נעון (להלן: ד"ר נעון), מנהלת המחלקה המשפטית בבית החולים שער מנשה, בה אושפז המערער מכוח צו הסתכלות שניתן במסגרת הליכי המעצר. מטעם המערער הוגשה חוות דעתו של ד"ר יובל בן אמנון (להלן: ד"ר בן אמנון), אשר בדק את המערער ביום 11.4.2010 (כחודש וחצי לאחר התרחשות האירועים). בחוות דעתה של ד"ר נעון מצוין, כי היא פגשה את המערער לראשונה ביום 18.3.2010, ולאחר מכן במהלך תקופת אשפוזו. באשר לרקע אשר קדם לביצוע המעשים נכתב, כי המערער מסר כי טרם האירוע הוא פגש במתלונן, ולדבריו, המתלונן פרט באוזניו פרטים הקשורים בבנו, אותם הוא לא היה אמור לדעת. דבר זה גרם למערער לתחושת פחד והוא החל לחשוד כי המתלונן רוצה לפגוע בבנו. על אף האמור, מסקנתה של ד"ר נעון הייתה, כי: "כנראה שהנבדק הבדיל בין טוב לרע מותר לאסור בעת המעשה המיוחס לו וכעת מבדיל בין טוב לרע מותר לאסור לכן יכול לקחת חלק בהליכים משפטיים ולהגן על ענייניו" (ההדגשה הוספה, שכן המערער מבקש לייחס משמעות למילה המודגשת). מטעם המערער הוגשה כאמור חוות דעתו של ד"ר בן אמנון, לפיה המערער סובל מהפרעה דו קוטבית (בי פולארית), אשר ניתן לזהות את דפוסיה במערער כבר מגיל 19-18. באשר למצבו של המערער עובר לביצוע העבירות, נאמר, כי בשבוע שקדם להצתה הוא היה שרוי במצב פסיכוטי, מצב שהסתיים זמן קצר לאחריה. כמו כן, סבר ד"ר בן אמנון, כי מעשה ההצתה נעשה עקב תחושת איום על חייו, אותה חש המערער, ומתוך היגיון פסיכוטי סבר כי ההצתה תפתור את הבעיה, באופן שאף הוא התקשה להסבירו במועד הבדיקה. לפיכך, מסקנת ד"ר בן אמנון הייתה כי: "בזמן ביצוע העבירה הוא פעל ללא כוונה פלילית ומתוך תחושה של איום לחייו כחלק ממצבו הפסיכוטי". בחקירתה בבית המשפט מסרה ד"ר נעון כי המערער סיפק הסברים הגיוניים למעשיו, שאף אם הם אינם נכונים עובדתית, הרי שהם מצביעים על כך שהמערער היה בעל כושר שיפוט. חיזוק נוסף לכך מצאה ד"ר נעון בכך שהמערער הוסיף סבון לבקבוק הבנזין, כדי שהאש לא תגרום לנזק גדול מידי. בית המשפט ציין, כי לדעת ד"ר נעון המערער כלל לא תיאר גירויים המאפיינים אנשים החולים במחלות פסיכוטיות, וכך בכל הבדיקות שנערכו לו לאחר ביצוע המעשה נקבע, כי הוא לא היה במצב פסיכוטי בסמוך לאחר עשייתו. באשר לחוות דעתו של ד"ר בן אמנון קבע בית המשפט, כי הגם שעולה ממנה כי מעשיו של המערער בוצעו על רקע של הפרעה נפשית דו קוטבית ממנה הוא סובל, הרי שאין קביעה בחוות הדעת ממנה ניתן ללמוד כי בעת ביצוע המעשים היה המערער "חסר יכולת של ממש" להבין את מעשיו, את הפסול שבהם או להימנע מעשייתם, וכי לכל היותר ניתן להסיק מחוות דעת זו, כי ניטלה מהמערער מידה מסוימת של הבנת טיב המעשים, אך במידה שאינה מגיעה לכדי חוסר יכולת של ממש. באשר לקביעתו של ד"ר בן אמנון כי המערער היה שרוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשים, קבע בית המשפט, כי לקביעה זו אין כל אסמכתא בחומר הרפואי שהוגש בעניינו של המערער (מכתבה של ד"ר לנדא מבית החולים הלל יפה; תעודת חדר מיון; רישומה של הפסיכולוגית הקלינית). נוכח האמור, קבע בית המשפט כי על-פי שתי חוות הדעת הרפואיות שהוגשו ניתן לקבוע כי בעת ביצוע המעשים התקיימה לכל היותר גריעה מסוימת ביכולת ההבנה של המערער וביכולתו להימנע מעשייתם, אך לא גריעה מסיבית ועמוקה היכולה לבסס קביעה כי המערער "היה חסר יכולת של ממש". כמו כן, העדיף בית המשפט את חוות דעתה של ד"ר נעון משום העיתוי המוקדם יחסית בו היא פגשה לראשונה את המערער; משום שהיא משמשת כמנהלת המחלקה בה הוא מאושפז ולכן הייתה לה אפשרות טובה יותר לעמוד על מצבו; וכן מאחר שהיא "משקפת בצורה טובה יותר את מצבו הנפשי של הנאשם, לעומת חוות דעתו של ד"ר בן אמנון, המייחסת לנאשם מצב פסיכוטי שלא נצפה בשלב כלשהו". כמו כן, אף בית המשפט מצא חיזוק לאמור בחוות דעתה של ד"ר נעון בכך שהמערער דילל את הבנזין במי סבון כדי להפחית את עוצמת האש ובבריחתו ממקום האירוע לאחר ביצוע המעשים. לפיכך, קבע בית המשפט כי בעת ביצוע המעשים לא התקיים במערער סייג אי שפיות הדעת לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, והרשיעו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. 4. ביום 11.10.2011 ניתן גזר דינו של המערער במסגרתו עמד בית המשפט על חומרת העבירות שביצע והסכנה לפגיעה בנפש וברכוש הטמונה בהן. לזכותו של המערער הביא בית המשפט בחשבון את עברו הפלילי הנקי, את מצב בריאותו, נסיבותיו האישיות, הודאתו בביצוע המעשים והחרטה שהביע. בעת גזירת הדין, עמד בפני בית המשפט תסקיר שירות המבחן, בו צוינה היזקקותו של המערער למערך בריאות הנפש, וכן כי לדעת שירות המבחן זו המסגרת המתאימה לטיפול בו. עוד ציין שירות המבחן כי הטלת עונש מאסר בפועל, אשר יהיה על המערער לרצות באגף רגיל בבית הסוהר, עלולה לגרום להתדרדרות במצבו הנפשי, ולהפוך את המערער לקורבן לניצול ולהתעללות מצד אסירים חזקים ממנו. על אף האמור, קבע בית המשפט כי נוכח חומרת העבירות לא ניתן להימנע מהטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, וגזר על המערער עשרים וארבעה חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו (11 חודש); עשרה חודשי מאסר על תנאי; פיצוי למתלונן בסך 2,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. 5. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שלפיה לא עומדת לו הגנת אי שפיות הדעת. לטענתו, הוא פיתח מחשבות שווא ביחס למתלונן ובעת ביצוע המעשים הוא היה במצב פסיכוטי, אשר נגרם ממחלת הנפש ממנה הוא סובל ואשר הוחמרה בשל נטילה בלתי סדירה של התרופות, עד שלא היה יכול להימנע מעשיית המעשה. כמו כן, טוען המערער, כי לא היה מקום להעדיף את חוות דעתה של ד"ר נעון על פני זו שהוגשה מטעמו. לטענתו, הנימוקים שעמדו בבסיס החלטת בית המשפט המחוזי לקבל את חוות דעתה של ד"ר נעון הם שניים – הסמיכות בין המועד בו הוא ביצע את המעשים למועד פגישתו עם ד"ר נעון, ותכיפות מפגשיה של ד"ר נעון עמו מאחר שהיא כהנה כמנהלת המחלקה בה אושפז. אולם, לטענתו אין בנימוקים אלו כדי להצדיק את דחיית חוות דעתו של ד"ר בן אמנון. שכן, אף ד"ר נעון לא נפגשה עם המערער מיד בסמוך לביצוע המעשים, אלא רק כשבועיים וחצי לאחר מכן, וכך גם אין לייחס משמעות מיוחדת לאשפוזו במחלקתה של ד"ר נעון, שכן בעת העברתו למחלקתה הוא כבר היה מאוזן תרופתית. באשר לאינטנסיביות המפגשים שהתקיימו בינו לבין לד"ר נעון, טוען המערער, כי בית המשפט גרע בעניין זה שלא בצדק ממומחיותו של ד"ר בן אמנון ומיכולתו המקצועית לבצע ניתוח פסיכיאטרי מעמיק ומנומק בהסתמך על המפגש ביניהם ומכלול הנתונים והמסמכים שעמדו לפניו. עוד טוען המערער, כי היה על בית המשפט להעדיף את חוות דעתו של ד"ר בן אמנון מאחר שהיא הסתמכה על בסיס מסמכים רחב מזה שעמד בפני ד"ר נעון. בעניין זה טוען המערער, כי תיקו הרפואי מבית החולים הלל יפה, התיעוד המצולם של חקירותיו במשטרה והשחזור המצולם שנערך לו, אשר אין מחלוקת בדבר הרלוונטיות שלהם לבחינת מצבו של המערער, לא היו מצויים בפני ד"ר נעון אלא בפני ד"ר בן אמנון בלבד. כן טוען המערער, כי התביעה כלל לא הצליחה להסיר את הספק בדבר קיומה של הגנת אי שפיות הדעת למערער. שכן, לפי חוות דעתו של ד"ר בן אמנון עומדת לו הגנה זו, ואף חוות דעתה של ד"ר נעון בעניין זה אינה חד משמעית (כפי שצוין לעיל, נעשה על-ידה שימוש במילה "כנראה"), וכי בעדותה מיום 14.6.2011 היא העידה כי הסיכוי שהמערער היה שרוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשים הוא "חצי-חצי". לפיכך, משלא הוסר הספק, היה על בית המשפט לקבוע כי הגנת אי שפיות הדעת מתקיימת במערער. כך גם משיג המערער על קביעת בית המשפט כי העובדה שהוא מהל את הבנזין בסבון מעידה על יכולתו להימנע ממעשיו. לטענתו, ביום 11.5.2011 העיד ד"ר בן אמנון כי גם אצל אדם המצוי במצב פסיכוטי תיתכן הבנה של הפסול במעשיו, אך הבנה זו אינה שוללת את העדר היכולת להימנע מביצוע המעשים. כן נטען, כי קביעה זו עומדת בסתירה להלכה שנקבעה בעניין ברוכים (ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל פ"ד נח(5) 724 (2004) (להלן: עניין ברוכים)), לפיה תכנון ורהיטות מחשבה אינן שוללת את הימצאותו של אדם במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשים. לחלופין, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי משהחמיר בעונשו ולא נתן משקל ראוי למחלת הנפש ממנה הוא סובל ולהשפעתה על ביצוע העבירות. כן טוען המערער, כי אף לא ניתן המשקל הנדרש להחלטת הועדה הפסיכיאטרית בעניינו, לתסקיר שירות המבחן ולחשש שהביע בדבר הסיכון שבכליאתו, כמו גם לעברו הנקי. 6. מנגד טענה המשיבה כי אין מקום להתערב בפסק הדין. לטענתה, מכלול האינדיקציות והנסיבות תומך בקביעת בית המשפט המחוזי כי לא חלה בעניינו של המערער הגנת אי השפיות. לטענת המשיבה, אין כל עדות כי המערער היה נתון, בעת ביצוע המעשים או בשנים שקדמו להם, במצבים פסיכוטיים. לעניין זה מציינת המשיבה כי שבוע לפני ביצוע המעשים ביקר המערער במחלקה הפסיכיאטרית בה טופל, ושוחח עם הצוות הרפואי במקום (נבדקה האפשרות להעסיקו כתומך במאושפזים). לשיטתה, אם הוא היה במצב פסיכוטי, כי אז קרוב לוודאי שהצוות היה מתייחס לכך. כמו כן, טוענת המשיבה, כי מהאופן בו המערער תכנן, הכין וביצע את העבירות, ניתן להסיק על מודעותו והבנתו למעשיו. חיזוק לטענה כי המערער לא היה שרוי במצב פסיכוטי, מוצאת המשיבה באופן התנהגותו של המערער במעצר, בחקירותיו במשטרה, בעת שחזור המעשים, ואף בבחירתו לשתוק ולהכחיש את דבר קיומו של כל סכסוך עם המתלונן, עד להיוועצותו בעורך-דין, אשר רק לאחריה הוא מסר את גרסתו זו. על כן טוענת המשיבה, כי לא נמצאו בהתנהגותו של המערער כל אינדיקציות לממצאים פסיכוטיים, וכי מסקנה זו גם עולה ונתמכת בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו בעניינו, ובדיווחי הרופאים שפגשו במערער לאחר מעצרו. לעניין העונש, הדגישה המשיבה את פוטנציאל הסכנה שהיה גלום במעשי המערער, אשר שילח אש במספר מוקדים בבנין בו מתגוררות 12 משפחות. לשיטת המשיבה, יש לנקוט בעניינו של המערער בענישה מרתיעה הן משום שהוא הבין את משמעות מעשיו והן כמסר מרתיע למערער שיקפיד בטיפול הרפואי אשר ימנע ממנו להגיע למצבי סיכון. דיון והכרעה סייג אי השפיות 7. סעיף 34ה לחוק העונשין קובע, כי: "חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". ואולם, בסעיף 34כב(ב) נקבע, כי כאשר "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". דהיינו, כאשר הצביע הנאשם על תשתית ראייתית המקימה ספק סביר כי מתקיים בעניינו סייג לאחריותו, במידה ולא הסירה התביעה ספק זה ברמה הנדרשת בפלילים, יחול הסייג (ע"פ 10193/07 הרוש נ' מדינת ישראל, פסקה כג (לא פורסם, 18.4.2012) (להלן: עניין הרוש)). וכך קובע סעיף 34ח לחוק העונשין המגדיר את סייג אי שפיות הדעת: אי שפיות הדעת לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. תכליתו של סייג זה הוא "למנוע מצב שבו מענישים אדם שעשה את מעשיו בלי שהבין את משמעותם או בלי שהייתה לו יכולת בחירה לגביהם" (ע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97, 102 (2000); ע"פ 7747/08 ג'ילין נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (לא פורסם, 5.8.2010) (להלן: עניין ג'ילין)). על המבקש לחסות בגדר הסייג להראות, כי בעת ביצוע המעשים התקיימו בו שני רכיבים – האחד, הוא חלה במחלת נפש או בליקוי בכושרו השכלי; השני, בשל אותה המחלה או הליקוי התקיימה בו בעת ביצוע המעשים אחת משלושת החלופות הבאות: הוא היה חסר יכולת של ממש להבין את מהות המעשה; הוא היה חסר יכולת של ממש להבין את הפסול בו; הוא היה חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה, כלומר, נפגע כושר הרצייה שלו והדחף שהביאו לביצוע המעשה היה לאו בר כיבוש (עניין ג'ילין, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). נמצא, כי אין די בהוכחת קיומה של מחלת נפש אצל מבצע העבירה בעת ביצוע המעשים, מאחר שזו כשלעצמה אינה מקימה סייג לאחריות פלילית. שכן, "קיומה של מחלת נפש מהווה תנאי הכרחי אך לא מספיק להקמת הסייג לאחריות פלילית" (ע"פ 7761/95 חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, 250 (1997) (ההדגשה במקור)), וכי העילה לפטור מאחריות פלילית, אינה היותו של מבצע העבירה לוקה במחלת נפש, אלא אי יכולתו, בעטיה של מחלתו, לגבש מחשבה פלילית (שם, שם). 8. בענייננו, אין מחלוקת כי המערער אובחן כבר בשנת 2004 כסובל מהפרעה דו קוטבית, אשר בגינה הוא נזקק לאשפוז. בחוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה ונערכה על ידי ד"ר נעון נכתב, כי היא חושדת שהמערער פיתח מחשבות שווא ויחס של רדיפה למתלונן. עם זאת, בחקירתה בבית המשפט הייתה ד"ר נעון מסויגת יותר באשר לקיומן של מחשבות שווא. אף אם נניח כי היו למערער מחשבות שווא ביחס למתלונן ולכוונותיו, הרי שאין בהן כשלעצמן לפטור אותו מאחריות פלילית. יש לבחון את מידת הפגיעה של מחשבות השווא בכושר השיפוט של המערער בעת ביצוע המעשים, עד שהוא היה "חסר יכולת של ממש" להבין את מהות מעשיו או הפסול שבהם, או להימנע מעשייתם. נפסק, כי המונח "חסר יכולת של ממש" אינו דורש שלילה מוחלטת של המודעות או יכולת השליטה, כי אם פגיעה מהותית ביכולות אלו או גריעה מהותית מהן (ראו: ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (לא פורסם, 15.5.2006); עניין ברוכים, בעמ' 733). בחוות הדעת שהוגשה מטעם המערער, קבע ד"ר בן אמנון, כי בזמן ביצוע המעשים פעל המערער ללא כוונה פלילית אלא מתוך תחושה של איום לחייו וכחלק ממצב פסיכוטי בו היה נתון. לדעתו, תחושת איום זו נבעה מתוך הגיון פסיכוטי לפיו הצתת אש בבניין תהווה פתרון לבעיה עם המתלונן. כמפורט לעיל, בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתה של ד"ר נעון, ודחה את התזה שהוצגה על ידי ד"ר בן אמנון. מסקנתי תואמת את דעת בית המשפט המחוזי מהנימוקים שיפורטו להלן. 9. כפי שעולה מחוות דעתה של ד"ר נעון ומעדותה בבית המשפט, המערער אובחן כסובל מהפרעה דו קוטבית ללא פסיכוזה. ד"ר נעון הדגישה, כי מעולם לא היה המערער נתון במצב פסיכוטי ואף הטיפול התרופתי שהוא קיבל לא היה אנטי פסיכוטי. את אבחנתה זו תמכה ד"ר נעון בין היתר במכתבה של הרופאה שאצלה היה נתון המערער במעקב (עמ' 6 לפרוטוקול). כמו כן, ד"ר נעון קבעה כי לא נמצאו כל סימנים לפסיכוזה והפרעה בשיפוט בעת ביצוע המעשים, וכך גם בכל תקופת מעצרו ואשפוזו בבתי החולים הלל יפה ושער מנשה. לדעתה, יש קשר בין מצבו הנפשי של המערער וההפרעה ממנה הוא סובל לבין המעשים שביצע, אולם לא השפעה אשר הביאה לפגיעה בכושר השיפוט שלו. לעניין זה, הסבירה ד"ר נעון כי היא התרשמה שהמערער הבין את מעשיו, וכי הוא נתן להם הסבר שהיה מעוגן במציאות, והוא – אופיו של המתלונן, אופן התנהלותו והסכסוך ביניהם. ד"ר נעון הבהירה, כי הסכסוך בין המערער לבין המתלונן אינו פנטזיה. בנוסף, ציינה ד"ר נעון כי דילול חומר הבערה בסבון, מעיד על שיפוטו התקין של המערער, שכן הוא חפץ להקטין את הסיכון הנשקף ממעשיו: "עצם המחשבה שאדם שם משהו כדי שהאש לא תתפשט זה מראה על שיפוט תקין, בלי קשר לתוצאות הכימיות של הדבר " (עמ' 7 לפרוטוקול). בעניין זה סבר ד"ר בן אמנון, כי העובדה שהמערער ניסה למזער את הנזק שעלול להיגרם ממעשיו אינה שוללת את המצב הפסיכוטי בו היה נתון: "מצב פסיכוטי לא מדבר על כך שהאדם מאבד את כל היכולת שלו לכל פעילות קוגניטיבית תכנונית ... העובדה שבתוך המעשה הוא הצליח להפעיל מידה של חשיבה או דאגה לחיים לא שוללת את המצב הפסיכוטי" (עמ' 60 לפרוטוקול). כמו כן, התייחס ד"ר בן אמנון לכך שאין בתכנון המעשים, ארגונם ואופן ביצועם המחושב כדי לשלול את טענת אי השפיות. 10. אומנם, נפסק כי אין בתכנון וארגון כדי לשלול בהכרח את האפשרות שאדם פעל תחת דלוזיה חולנית (עניין ברוכים, בעמ' 776). אולם בענייננו, אני סבור כי אף אם לא ניתן משקל לאופן המתוכנן בו ביצע המערער את המעשים, הרי שמכלול נסיבות ביצועם מלמד כי הם לא בוצעו כאשר המערער היה נתון במצב פסיכוטי, בו הוא נעדר כושר שיפוט. אני סבור כי יש להעדיף בעניין זה את חוות דעתה של ד"ר נעון, אשר נערכה לאחר תצפית מתמשכת במערער ולאחר קיומן של מספר שיחות עימו, וכן משום שהיא אף מתיישבת עם מכלול הנסיבות. העובדה שהמערער מהל את הבנזין עם סבון, על מנת להקטין את הסיכון ממעשיו, אינה מלמדת לטעמי דווקא על תכנון וארגון, כי אם על קיומו של כושר שיפוט. שכן, מכך ניתן להסיק כי המערער הבין שבמעשיו הוא עשוי לגרום לנזק וכי נזק זה הוא שלילי, והוא אף שאף למזערו. ניתוח זה עולה בקנה עם האמור בחוות הדעת המשלימה של ד"ר נעון מיום 12.4.2010, לפיה המערער מסר כי הוא לא רצה לגרום לנזק ממשי אלא להפחיד ולהרתיע את המתלונן, וכי הוא היה מודע לפוטנציאל הנזק שהתפשטותה של דליקה יכולה לגרום, ולפיכך הוא מהל סבון בבנזין. חיזוק נוסף לכך שהמערער הבין את השליליות והסכנה שבמעשיו, ניתן למצוא בבחירתו להימלט ממקום האירוע לאחר שהוא ביצע את המעשים, אך להתחבא במקום שיאפשר לו לצפות במתרחש ולפקח על האש. זאת ועוד, כפי שציינה ד"ר נעון, ההקשר של המעשים ונימוקי המערער לביצועם לא היו נטולי קשר למציאות, אלא בסיסם היה בסכסוך קונקרטי בין המערער לבין המתלונן. זאת, אף אם בשל ההפרעה הנפשית ממנה סובל המערער הוא העניק לדברי המתלונן פרשנות שלא בהכרח תאמה את המציאות. 11. ביטוי נוסף להבנתו של המערער את טיב ומהות המעשים ניתן למצוא בחקירותיו של המערער במשטרה, כשבמשך שבעה ימים הוא הכחיש באופן עקבי את מעשיו. כשנחקר ד"ר בן אמנון בבית המשפט המחוזי, הוא נשאל על ידי בא כוח המשיבה על כך שלפי הספרות המקצועית כאשר אדם סובל ממחשבות שווא ובגינן הוא מחליט לפגוע במשהו, הוא יתפאר במעשיו ולא יכחישם. ד"ר בן אמנון, אישר זאת, אך לשיטתו, גם כאן המערער נהג כך, גם אם לא באופן מיידי. איני בטוח שהתיאור המקצועי עליו הסכים ד"ר בן אמנון, עולה בקנה אחד עם מעשי המערער בפועל. עוד אציין, כי הרושם המתקבל מצפייה בחקירותיו של המערער, ובפרט בזו שנערכה לו ביום ביצוע המעשים, הוא כי המערער הבין את המתרחש סביבו; ענה בצורה עניינית לשאלות; הכחיש קשר למעשים הספציפיים אך מאידך לא הכחיש את קיומם של יחסים מורכבים עם המתלונן; והוא אף ניסה להציג חיזוקים שונים לטענתו כי הוא כלל לא נכח במקום האירוע. 12. כפי שקבע בית משפט קמא, גם ד"ר בן אמנון לא מצא כי הגריעה מיכולת ההבנה של המערער או מיכולתו להימנע מביצוע המעשה היתה מסיבית ועמוקה והגיעה כדי "חוסר יכולת של ממש". בסיכום חוות דעתו של ד"ר בן אמנון המסקנה היא כי המערער: "יותר לא מבחין ממבחין בין טוב לרע, כי בכל זאת ידע שהמעשה אסור אך הרגיש כי אין לו מנוס ממנו". אין זו מסקנה שפירושה הוא שלא היתה למערער "יכולת של ממש" להימנע מעשיית המעשה. עניין זה מצטרף לאמור לעיל בדבר הקושי לקבל את מסקנת ד"ר בן אמנון שלפיה המערער היה נתון במצב פסיכוטי. 13. נוכח מכלול הנימוקים והנסיבות המפורטים, אני סבור כי צדק בית המשפט כשהעדיף את חוות דעתה של ד"ר נעון וקבע כי על אף מצבו הנפשי של המערער, הרי שלא התקיימו בו התנאים הקבועים בסעיף 34ח לחוק העונשין, ולפיכך אין מקום להחיל בעניינו את סייג אי שפיות הדעת ולפטור אותו מאחריות פלילית. בשולי הדברים אוסיף, כי העובדה, שד"ר נעון התלבטה באשר למצבו של המתלונן (בחוות דעתה נעשה שימוש במילה "כנראה") ושלחה אותו לביצוע "טסט פסיכולוגי" על מנת להסיר את התלבטותה זו, אינה מחלישה את חוות דעתה. מכל מקום, הרי שבסופו של יום אף בטסט הפסיכולוגי נמצא כי למערער הפרעת אישיות בלי סימנים למצב פסיכוטי, ועל אף נטייתו להגיב באופן אימפולסיבי הרי שגם אז נשמר כושר השיפוט ובוחן המציאות שלו. 14. המערער טען כי על בית המשפט המחוזי היה לדחות את חוות דעתה של ד"ר נעון מאחר והיא לא נסמכה על מכלול החומר הרלוונטי, בפרט הקלטות חקירותיו של המערער במשטרה ומלוא המסמכים הרפואיים בעניינו. עיון בתיק בית המשפט המחוזי מעלה, כי המערער לא העלה טענות אלו בפני הערכאה הדיונית. איני מוצא כי קיימת הצדקה להידרש לטענות אלו ולנפקותן עתה, כאשר הן מועלות לראשונה בשלב הערעור (לעניין העלאת טענות בשלב הערעור, ראו למשל: 7164/10 ג'אן נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט י' עמית (לא פורסם, 1.12.2011); ע"פ 3948/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (לא פורסם, 13.11.2006)). מעבר לנדרש אוסיף, כי לאחר צפייה בקלטות ועיון במכלול המסמכים הרפואיים שהוגשו בעניינו של המערער, איני סבור כי בכוחם היה לשנות מהתוצאה אליה הגעתי. מהטעמים האמורים לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין 15. עבירת ההצתה היא מהחמורה שבעבירות, שכן: "נוכח הסכנה המיוחדת, הבלתי נשלטת, שבעבירות אלה – שהרי בהן 'תצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש או הקמה' (שמות, כ"ב, ה'), ואחריתה מי ישורנה" (ע"פ 3074/07 מדינת ישראל נ' אבו תקפה (לא פורסם, 27.3.2008), פסק דינו של השופט א' רובינשטיין). המערער שלח אש בבית מגורים ובו דיירים רבים. לא ניתן לצפות כיצד תנהג האש לאחר ההצתה ולא תמיד ניתן לשלוט בה. מעשה ההצתה, יצר, אפוא, סכנת חיים. מאידך גיסא, המערער פעל, על פי תפיסתו המעוותת, למתן את הסכנה. עניין לנו באדם חולה, שגם אם נמצא בר עונשין, ניתן להניח כי מחלת הנפש ממנה הוא סובל תרמה לא במעט להחלטתו לבצע את העבירה. מחלתו של המערער היא גם נתון בעל משמעות לעניין אפשרות השתת עונש מאסר בפועל, נוכח צרכיו המיוחדים והחשש כי מוגבלותו תכביד עליו במאסרו הרבה מעבר לקשייו של אדם "רגיל" בבית הכלא. מכאן ששיקולי הענישה מורכבים. 16. כמפורט לעיל, הגם שהמערער לא ביצע את מעשיו כשהוא במצב פסיכוטי, הרי שאף ד"ר נעון העידה כי קיים קשר בין מעשיו אלו של המערער, לבין ההפרעה הנפשית ממנה הוא סובל, גם אם לא במידה שפגעה באופן מוחלט בכושר שיפוטו. כפי שעולה מחוות דעתה ומעדותה של ד"ר נעון, נראה כי עוצמת החרדה ומחשבות השווא של המערער ביחס למתלונן הושפעו ממחלתו. על רקע אלו, יש לראות נסיבה לקולא אף בבחירתו של המערער למהול את הבנזין בסבון ולמנוע פגיעה חמורה, וכפי שעולה מחוות הדעת של ד"ר נעון, המערער לא חפץ לגרום נזק, כי אם להפחיד ולהרתיע את המתלונן, בשל אותן החרדות בהן הוא היה מצוי. 17. כמו כן עמדו לנגד עיני תסקירי שירות המבחן שהוגשו לעיונינו ולעיונו של בית המשפט המחוזי. בתסקירים הדגיש שירות המבחן את נזקקותו של המערער וחשיבותו של המשך הטיפול והמעקב במרכז לבריאות הנפש. עוד ציין שירות המבחן את חששו מהשפעתו השלילית והמדרדרת על המערער של ריצוי מאסר בין כותלי הכלא, הן על מצבו הנפשי והן משום שלדעת שירות המבחן בריצוי מאסר באגף רגיל יכול המערער להיות חשוף לניצול ולהתעללות מצד אסירים חזקים ממנו. 18. בפסק הדין בע"פ 3210/06 עמארה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.3.2007) ציין בית המשפט מפי השופט א' רובינשטיין, כי: "עיון בפסיקה לעניין הענישה בעבירת הצתה מעלה כי בתי המשפט נדרשים לכך בחומרה רבה, אף כי לא תמיד מצאה ההתייחסות המחמירה את ביטויה ב'שורה התחתונה' של העונשים שהוטלו. הפרמטרים הרלבנטיים האפשריים לגזירת העונש על עבירה זו כשלעצמה, הם חומרת התוצאה, השאלה האם היו בני אדם במקום והועמדו בסכנה, עברו הפלילי של הנאשם וכיוצא בזה". לאחר שבית המשפט סקר בפסק הדין הנ"ל את מדיניות הענישה של בית משפט זה בעבירת הצתה, המסקנה היתה כי רף הענישה אינו אחיד וכל מקרה נשקל לנסיבותיו. כך, למשל, בפרשה שנדונה בע"פ 8501/09 בוכרע נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2010), קיבל בית משפט זה את ערעורו של מי שהורשע בהצתת חנות ונגזרו עליו 22 חודשי מאסר בפועל, והעמיד את המאסר על 6 חודשי מאסר בעבודות שירות. נפסק כך, אף כי נקבע שככלל עבירת הצתה מצדיקה מאסר בפועל, נוכח נסיבותיו האישיות של המערער, אדם קשה יום, שהסתבך לראשונה בפלילים, אשר התקדם יפה בהליך טיפולי במסגרת שירות המבחן. 19. במקרה דנא, המערער היה עצור (בחלק מהזמן בתנאי אשפוז) משך 11 חודש, אותם הפחית בית המשפט המחוזי מתקופת מאסרו. אני סבור כי בהתחשב בכל האמור לעיל, יש מקום להקל עם המערער באופן שלא ייאסר שוב בפועל בין כותלי הכלא. מחלתו ונפקויותיה, העובדה כי היה נתון במעצר במשך תקופה ממשית של 11 חודש, עברו הנקי, המלצת שירות המבחן ונסיבות ביצוע העבירה כמפורט לעיל, כל אלה מטים, לטעמי את הכף לעבר קבלת הערעור על העונש במקרה ייחודי זה. לפיכך אציע כי נעמיד את עונש המאסר לריצוי בפועל על שישה חודשים שירוצו בדרך של עבודות שירות, על-פי חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות מיום 16.7.2012, במע"ש – מעון שיקומי ברח' החרש 6 חדרה. על המערער להתייצב לתחילת ריצוי העונש ביום 15.8.2012 בשעה 08:00 במשרדי הממונה על עבודות השירות במפקדת מחוז צפון כפר מג'אר מתחם בית סוהר חרמון. כל יתר חלקי גזר הדין יעמדו בתוקפם. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏ד' באב התשע"ב (‏23.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11083730_L04.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il