ב.ג.א.נ אופנה בע"מ נ. ישרכרט בע"מ

34 1 בבית המשפט העליון רע"א 8364/23 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המבקשת: ב.ג.א.נ אופנה בע"מ נ ג ד המשיבה: ישראכרט בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת נ' גרוסמן) שניתן ביום 28.9.2023 בע"א 57614-02-23 בשם המבקשת: עו"ד ליעד שטרצר בשם המשיבה: עו"ד בני לרנר פסק דין השופט א' שטיין: בקשת רשות ערעור רוכש הציג בפני בעלת עסק, בשיחת טלפון, פרטיו של כרטיס אשראי כאמצעי תשלום בעד הטובין שביקש לרכוש לעצמו; בעקבות מצג זה, הכרטיס חויב בתשלום והרוכש קיבל את הטובין מידיה של בעלת העסק; בהמשך לכך, פנה בעליו של כרטיס האשראי לחברה שהנפיקה לו את הכרטיס, טען בפניה שלא הוא ביצע את העסקה האמורה וביקש כי תמורת העסקה ששולמה מחשבונו תושב לו. בעקבות פניה זו, הודיעה חברת הסליקה לבית העסק כי העסקה האמורה בטלה וכי בית העסק חייב להשיב לחברת הסליקה את הכסף שקיבל, כמתחייב מהאמור בתניה חוזית הקבועה בהסכם ביניהם. בקשת רשות הערעור שלפנינו נסובה על השאלה הבאה: מי נושא באחריות להתרחשות האירוע כאמור, ובהתאם לכך מי נושא בהפסד שנגרם? בגדרו של חוק שירותי תשלום, התשע"ט-2019 (להלן: חוק שירותי תשלום או החוק), אחריות להפסד זה יכולה ליפול על כל אחד מארבעה אלו, בהתקיים נסיבות הקבועות בחוק אשר מסמנות אותו כאחראי להפסד, לבדו או יחד עם גורם אחר: בעל העסק (להלן: המוטב). בעליו האמתי של הכרטיס (להלן: המשלם). חברת האשראי אשר הנפיקה את הכרטיס לבעליו האמתי, הוא המשלם, ואשר מנהלת את חשבון האשראי שלו (להלן: המנפיק או נותן שירותי התשלום למשלם). חברת הסליקה שנותנת שירותי תשלום למוטב. שירותים אלה כוללים זיכוי המוטב בדמי הרכישה של הטובין אשר נרכשו ממנו באמצעות כרטיס האשראי וחיוב חשבונו של המשלם באמצעות המנפיק (להלן: הסולק או נותן שירותי התשלום למוטב). הטלת האחריות על אחד מארבעת הגורמים הללו בגין האירוע תלויה, בין היתר, במענה לשאלות הבאות: האם מדובר בעסקה שכללה פעולת תשלום במסמך חסר – פעולה מרחוק, שברגיל נעשית באמצעות הטלפון או האינטרנט, ואשר כוללת מסירת פרטיהם של אמצעי התשלום ושל החיוב הכספי למוטב לשם ביצוע ממוחשב של התשלום, מבלי שהמוטב מזהה את המשלם זיהוי מלא (ראו: סעיף 29(א) לחוק; וכן מיכל עופר צפוני "משטר חלוקת האחריות לשימוש לרעה באמצעי תשלום על פי חוק שירותי תשלום, התשע"ט-2019: תיקון חלקי להסדר חסר" חוקים ט"ז 315, 337-336 (2022) (להלן: עופר צפוני))? האם פעולת התשלום נעשתה תוך שימוש בפרט אימות מוגבר – אימות שמורכב מצירוף מרכיבי זיהוי המשלם, אשר כוללים מידע המצוי בידי המשלם בלבד, כדוגמת סיסמא אישית; החזקה ייחודית של המשלם בחפץ מזהה, כדוגמת מכשיר טלפון סלולרי או כרטיס חיוב; ומאפיין ביומטרי ייחודי של המשלם, כדוגמת טביעת אצבע או זיהוי פנים (ראו: סעיף 1 לחוק; וכן עופר צפוני, בעמ' 323)? יובהר כבר עתה: פעולת תשלום במסמך חסר – כשמה כן היא, וכהגדרתה – אינה יכולה להתבצע תוך שימוש בפרט אימות מוגבר אשר "מאמת את זהותו של המשלם ברמת ודאות גבוהה" (ראו: סעיפים 1 ו-29(א)(2) לחוק). כאשר זהותו של המשלם מאומתת ברמת ודאות גבוהה, הפרטים הדרושים לביצוע התשלום לטובת בעל העסק – המוטב – יהיו מלאים ושלמים, ולא יחסר בהם דבר. כפי שאראה בהמשך דבריי, פעולת תשלום במסמך חסר יכולה לחשוף את המוטב, בכפוף להסכם הסליקה, לאחריות רבה יותר להפסדים אשר נגרמים על ידי שימוש לרעה באמצעי תשלום. מאידך, שימוש המוטב בפרט אימות מוגבר בעסקאות עם לקוחותיו – שאינן כוללות תשלום במסמך חסר, בהינתן השימוש בפרט אימות מוגבר – מקנה לו, ברגיל, חסינות מאחריות כאמור. עסקאות שמשלבות בתוכן כרטיס אשראי כאמצעי תשלום כוללות שרשרת של פעולות בין המוטב, המשלם, המנפיק והסולק. המשלם מתחייב לשלם למנפיק הכרטיס שבידו את תמורת העסקה עם המוטב; המנפיק מחליט אם לאשר או לדחות את החיוב לטובת המוטב אחרי בדיקת תוקף הכרטיס ומסגרת האשראי של המשלם; וכאשר המנפיק מאשר את החיוב, הוא מתחייב להעביר את התמורה למוטב באמצעות הסולק. פעולות אלה נעשות במהירות רבה – על-פי רוב, תוך דקה או שתיים – באמצעות מסופי אשראי מקוונים ומערכת בין-בנקאית ממוחשבת. בעזרת מערכת זו, מתבצע זיכוי של חשבון הבנק של המוטב וחיוב של חשבון הבנק של המשלם במועדים שנקבעו בשלושה הסכמים נפרדים: הסכם האשראי שבין המשלם למנפיק (אשר קובע, בין היתר, את תקופת האשראי), ההסכם בין המנפיק לסולק, והסכם הסליקה שבין המוטב לסולק. רווחיהם של הסולק והמנפיק – הכובעים השונים בהם פועלות חברות אשראי – באים מהעמלות שהם גובים מהמוטב, ולעתים גם מהמשלם, בדרכים שונות המעוגנות בהסכמים (ראו: עופר צפוני, בעמ' 323-321). על-פי רוב, מערכת משולבת זו פועלת בדייקנות וביעילות. פועלה יוצר ביטחון בתשלומים, מגדיל נזילות ומביא לחיסכון בעלויות עסקה – חיסכון אשר נובע, בין היתר, ממניעת הכבדות הכרוכות ברכישת טובין ושירותים באמצעות מזומנים ושיקים. לעתים רחוקות יחסית, מערכת זו מנוצלת לרעה על ידי נוכלים; וייתכן שכך קרה במקרה שלפנינו. ענייננו נדון והוכרע, תחילה, בבית משפט השלום תל אביב-יפו (השופט א' ברקאי) בגדרו של ת"א 54734-01-21, בפסק הדין שניתן ביום 28.12.2022 (להלן: פסק הדין בשלום). פסק הדין בשלום קבע כי רוב ההפסד אשר נגרם לחברת הסליקה עקב מעשי המרמה לכאורה – שלפי הנטען כללו שימוש בלתי מורשה בכרטיס אשראי – נופל על הסולק. פסק דין זה נהפך על ידי בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת נ' גרוסמן) בגדרו של ערעור שהוכרע ביום 28.9.2023 בע"א 57614-02-23 (להלן: פסק הדין במחוזי). בית המשפט המחוזי ביטל את פסק הדין בשלום והטיל את מלוא האחריות להפסד על המוטב – המבקשת בהליך שלפנינו. הבקשה שמונחת לפנינו תוקפת את פסק הדין במחוזי. השאלה העיקרית שעולה לדיון במסגרת הבקשה היא זו: מה דינה של תניה חוזית אשר קובעת כי בעל עסק – המוטב – יישא באחריות מוחלטת להפסדי הסולק בכל מקרה בו נגרמים לסולק הפסדים הנובעים מעסקת אשראי אשר בוצעה ללא כרטיס האשראי שהונפק לבעליו – המשלם – ומבלי שזהותו של המשלם אומתה בוודאות או, למצער, בדרגת הסתברות גבוהה? בלשונו של חוק שירותי תשלום: האם יש תוקף מחייב לתניה חוזית בחוזה שירותי תשלום, אשר קובעת כי המוטב יישא באחריות מוחלטת לנזקיו ולהפסדיו של נותן שירותי התשלום למוטב – הסולק – בקשר עם "פעולת תשלום במסמך חסר" כהגדרתה בסעיף 29(א) לחוק? לאחר עיון בבקשת רשות הערעור קבעתי, בהחלטתי מיום 13.12.2023, כי הבקשה מצריכה תשובה והוריתי על הגשת טענות בכתב. כמו כן, הודעתי לבעלות הדין כי אחרי קבלת טענותיהן בכתובים בית המשפט ייתן החלטה או פסק דין. לאחר עיון בכתובים שהוגשו על ידי בעלות הדין, הגעתי למסקנה כי עלינו לדון בבקשה דנן כבערעור ולדחות את הערעור לגופו מנימוקים שונים מאלו של בית המשפט המחוזי – כל זאת בגדרן של תקנות 149(2)(ב), 149(2)(ג) ו-138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. אפרט את טעמיי. סולטן מאבו דאבי בכיכר המדינה ביום 20.10.2020, צלצל טלפון בחנות למכירת בגדי יוקרה ואביזרי יוקרה, אשר ממוקמת בכיכר המדינה בעיר תל אביב-יפו ומנוהלת על ידי המבקשת, חברת ב.ג.א.נ. אופנה בע"מ (להלן: החנות). המטלפן הציג את עצמו כמר עלי איסמעיל, סולטן מאבו דאבי (להלן: מר איסמעיל או הסולטן) וביקש לרכוש פריט בסכום של 10,911 ש"ח. במהלך שיחת הטלפון מסר הסולטן לאחד מעובדי החנות את פרטי כרטיס האשראי לחיוב: היה זה כרטיס "אמריקן אקספרס" אשר הונפק בחו"ל על-ידי חברת אמריקן אקספרס העולמית (להלן, בהתאמה: כרטיס האשראי ו-אמריקן). הסולטן הודיע כי נציגו יגיע לחנות לאסוף את המוצר. בתגובה, נענה הסולטן כי נציגו יידרש להציג מסמך מזהה. עוד באותו יום, הגיע לחנות אדם שהציג את עצמו כעוזר הסולטן, ובידיו דרכון של מר איסמעיל שתוקפו פג. אחרי שעובד החנות בדק ומצא שפרטי בעל-הדרכון זהים לאלו של כרטיס האשראי, בוצע חיוב כרטיס האשראי, ונציג הסולטן קיבל לידיו את הפריט שנרכש. ביום 1.11.2020 התקשר הסולטן פעם נוספת לחנות ורכש פריט שעלה 147,100 ש"ח באמצעות חיוב טלפוני של כרטיס האשראי. כך נעשה גם ביום 8.12.2020, בו בוצעה עסקה בשווי של 179,868 ש"ח, וכן ביום 7.1.2021, בו בוצעה עסקה בשווי של 180,565 ש"ח. לשם נוחות הדיון, העסקאות שנעשו בין החנות לסולטן תיקראנה במאוחד: ארבע העסקאות; שלוש העסקאות הראשונות תיקראנה העסקאות הראשונות; ואילו העסקה האחרונה, מיום 7.1.2021, תכונה להלן העסקה האחרונה. בכל ארבע העסקאות החיוב התבצע באמצעות הטלפון, באמצעות אותו כרטיס האשראי של אמריקן, ואחרי כל חיוב וחיוב הגיע לחנות נציגו של הסולטן ונטל עמו את הפריט שנרכש. להלן העסקאות בסכום הכולל של 518,444 ש"ח, אשר נעשו כפי שנעשו: עסקה מיום 20.10.2020 בסך של 10,911 ש"ח. עסקה מיום 1.11.2020 בסך של 147,100 ש"ח. עסקה מיום 8.12.2020 בסך של 179,868 ש"ח. עסקה מיום 7.1.2021 בסך של 180,565 ש"ח. כל ארבע העסקאות נעשו במתכונת של "פעולת תשלום במסמך חסר", דהיינו: בלי הצגה של כרטיס האשראי הפיזי וללא אימות זהותו של המשלם באמצעות "פרט אימות מוגבר" אשר "מאמת את זהותו של המשלם ברמת ודאות גבוהה" (ראו: סעיף 1 לחוק). בהתאם לאמור בתצהירה של המשיבה, חברת ישראכרט בע"מ (להלן: ישראכרט), ביום 12.1.2021 – הווה אומר: חמישה ימים לאחר ביצוע העסקה האחרונה, ולמעלה משלושים ימים אחרי ביצוע העסקאות הראשונות – אמריקן, אשר לא הייתה צד להליכים בפני הערכאות קמא, פנתה לישראכרט וטענה בפניה כי מחזיק כרטיס האשראי מכחיש שביצע את ארבע העסקאות, וטוען למעשה תרמית בכרטיס האשראי שלו. ישראכרט טענה כי היא ניסתה לערער בפני אמריקן על הטענות שהושמעו מפיה, אולם אמריקן דחתה את טענותיה, בעיקר נוכח העובדה כי הדרכון אשר הוצג לנציג המבקשת בחנות לא היה בתוקף. למחרת, ביום 13.1.2021, פנתה ישראכרט למבקשת והודיעה לה כי העסקה האחרונה מוכחשת על-ידי בעל הכרטיס, וכי היא מוקפאת ונתונה לבדיקה (באותו שלב, ישראכרט טרם העבירה למבקשת את התמורה בקשר עם העסקה האחרונה). בהמשכו של אותו יום, ישראכרט פנתה שנית למבקשת והודיעה לה כי כל ארבע העסקאות מוכחשות על-ידי בעל הכרטיס. ביום 21.1.2021 ישראכרט שלחה למבקשת מכתב שכותרתו "החזר חיוב", ובו נאמר כדלקמן: "בזה עלינו להודיעכם, כי העסקה/אות שהעברתם אלינו לגבייה לכרטיס/ים המפורט/ים מטה, הוחזרה/ו אלינו. סיבת ההחזרה: מחזיק הכרטיס מתכחש לעסקה שבוצעה במסמך חסר. שמורה לכם הזכות לשלוח מסמכים אותם נעביר לגורמים בחו"ל בניסיון לגבות עבורכם את סכום העסקה וזאת לא יאוחר מתאריך 28.1.2021. בשל כך, אנו נאלצים לחייב את חשבונכם אצלנו בסכום/ים הנ"ל, בתוספת עמלת החזר חיוב בהתאם לתעריפון/למוסכם בינינו. אם חשבונכם לא יראה יתרה מספקת לשם כך, נחייב את חשבונכם בבנק בסכום/ים הנ"ל. להלן פרטי העסקה/אות: [במקום זה מופיע פירוט של ארבע העסקאות – א.ש.]". בהמשך, נמנעה ישראכרט מלהעביר למבקשת כספים בסך של כ-213,765 ש"ח, שהועברו לידיה לטובת המבקשת (בנוסף להימנעותה מלהעביר למבקשת את התשלום בגין העסקה האחרונה). בנוסף, ישראכרט עשתה ניסיון לגבות את יתרת הסכום שלטענתה היא זכאית לו באמצעות חיוב חשבון הבנק של המבקשת, אולם ניסיון זה לא צלח. כאן המקום להציג את ההתקשרות החוזית בין המבקשת, בכובעה כמוטב, לבין ישראכרט, בכובעה כסולק. בענייננו-שלנו, ישראכרט היא חברה שמספקת שירותי סליקה לבתי עסק, ובהם המבקשת, בנוסף להיותה מנפיקה של כרטיסי אשראי שאינם נוגעים לענייננו. במהלך אוגוסט 2018 חתמו המבקשת וישראכרט על חוזה אשר קבע כי ישראכרט תעניק למבקשת שירותי סליקה בתמורה לעמלות שנקבעו (להלן: הסכם הסליקה). הסכם הסליקה לא צורף לכתבי הטענות דכאן. ברם, אין מחלוקת על כך שהסכם זה מכיל הוראה הקובעת כי המבקשת נוטלת על עצמה את האחריות לכלל הסיכונים אשר נובעים מביצוע פעולות תשלום במסמך חסר, וכי המבקשת תפצה את ישראכרט על כל נזק או הפסד שייגרם לישראכרט בקשר עם חיוב שנעשה בפעולות תשלום במסמך חסר (להלן: תניית מסמך חסר). כמו כן נקבע בהסכם הסליקה כי ישראכרט תהא זכאית לגבות מהמבקשת את הפיצוי האמור בדרך של קיזוז אשר ייעשה במסגרת התחשבנות בין השתיים. לטענת המבקשת, ארבע העסקאות האמורות אינן חריגות, שכן, היא מבצעת עסקאות רבות עם בעלי ממון זרים במתכונת דומה. מנגד, לטענת ישראכרט, הסיפור בו מככב סולטן מאבו דבי שרוכש מוצרי יוקרה בתל אביב הוא סיפור תמוה, שהיה צריך לעורר את חשדה של המבקשת. כפי שיתואר להלן, אני סבור כי לשאלה האם נפל דופי בהתנהלות המבקשת אין רלבנטיות לענייננו, וממילא איני צריך להידרש לטענות הצדדים בעניין זה. כפי שאראה להלן, תניית מסמך חסר, שכאמור נקבעה בהסכם הסליקה שבין המבקשת לישראכרט, מטה את כפות המאזניים לטובתה של ישראכרט. ברצוני להדגיש כי בפנייתה של ישראכרט למבקשת ביום 21.1.2021 ישראכרט לא טענה שנעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום – הווה אומר: שימוש באמצעי התשלום על-ידי מי שאינו בעל הכרטיס או מי מטעמו. ישראכרט דרשה את החזרי החיוב מהמבקשת בשל התכחשותו של בעל הכרטיס לפעולת תשלום במסמך חסר. הבחנה בין שתי עילות אלה לביטול החיוב של כרטיס האשראי ולהחזר הכספים שהועברו למוטב חשובה להמשך הדיון, ועוד אחזור אליה. תביעת המבקשת נגד ישראכרט ביום 28.1.2021 הגישה המבקשת לבית משפט השלום תל אביב-יפו כתב תביעה נגד ישראכרט, ובו עתרה לסעדים הבאים: "סעד הצהרתי לפיו התובעת אינה צריכה לשאת באחריות ובנזק להכחשת עסקאות האשראי נשוא כתב התביעה. צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבעת לקזז ו/או לגבות ו/או לחייב את התובעת בסכומי עסקאות האשראי נשוא כתב התביעה. השבה של כל הסכומים שגבתה הנתבעת מהתובעת, בגין הכחשת עסקאות האשראי נשוא התובענה, עד למועד הגשת כתב התביעה. השבה של כל הסכומים שתגבה הנתבעת עד למתן צו מניעה זמני ו/או עד להכרעה בתובענה דנן, בגין הכחשת עסקאות האשראי נשוא התובענה". הצדדים הסכימו בבית משפט השלום כי לא ייערכו חקירות לעדיהם, וכי פסק הדין יינתן בהתבסס על סיכומי הצדדים. המחלוקת אשר נתגלעה בין המבקשת לישראכרט ואשר הוכרעה, כפי שהוכרעה, בבית משפט השלום מזה, ובבית המשפט המחוזי מזה, התבררה במסגרת משפטית המורכבת מהסכם הסליקה שבין בעלות הדין ומהוראותיו הרלבנטיות של חוק שירותי תשלום. על עיקריו של הסכם הסליקה עמדתי לפני שהגעתי עד הלום. כעת, אעמוד על הוראותיו של חוק שירותי תשלום אשר נוגעות לענייננו. חוק שירותי תשלום מטרות החוק וחידושיו חוק שירותי תשלום ביקש להתאים את הדין הישראלי להתפתחויות טכנולוגיות בתחום אמצעי התשלום והמעבר מאמצעי תשלום פיזיים, כדוגמת מזומנים, שיקים וכרטיסי חיוב, לאמצעי תשלום טכנולוגיים-דיגיטליים (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק שירותי תשלום, התשע"ח-2018, ה"ח הממשלה 1154, 1155-1154 (להלן: דברי ההסבר)). ההסדרה אליה מתייחס חוק שירותי תשלום אינה הסדרה כלכלית-רגולטורית – כפי שנעשה לפני כשנה במסגרת חוק הסדרת העיסוק בשירותי תשלום וייזום תשלום, התשפ"ג-2023 – אלא הסדרה צרכנית בבסיסה. בעניין זה נאמר בדברי ההסבר כדלקמן: "אסדרת נושא שירותי התשלום ואמצעי התשלום מורכבת משני רבדים: האחד, עוסק בהיבטי רישוי ופיקוח של הגופים הנותנים שירותי תשלום (שכן על חלקם לא חל כיום משטר של פיקוח). השני, עוסק באסדרת היחסים החוזיים בין נותן שירותי תשלום לבין לקוחו, במנותק משאלת הרישוי והפיקוח, בדומה לחוק כרטיסי חיוב. עניינה של הצעת חוק זו ברובד השני, קרי, הסדרת היחסים החוזיים וההגנות הצרכניות שיחולו במסגרת מתן שירותי תשלום, בין נותן שירותי התשלום לבין לקוח, כאשר הלקוח הוא צד לעסקה נושאת התשלום – "משלם" או "מוטב" (מקבל התשלום בעסקה), לפי העניין. זאת, במנותק מהיחסים החוזיים שבין המשלם לבין המוטב במסגרת עסקת היסוד שנעשתה ביניהם. בהתאם לכך, הצעת החוק מבקשת להסדיר שתי מערכות חוזיות עיקריות: מערכת אחת היא בין נותן שירות תשלום (המנפיק אמצעי תשלום או מנהל חשבון תשלום) לבין המשלם, ומערכת שנייה היא בין נותן שירות תשלום (הסולק או מנהל חשבון תשלום) לבין המוטב" (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1155). אחד החידושים של חוק שירותי תשלום – לעומת חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: חוק כרטיסי חיוב), אשר הוחלף על-ידי חוק שירותי תשלום (ראו: סעיף 55 לחוק שירותי תשלום) – הוא שחוק שירותי תשלום מישיר את מבטו לא רק אל מערכת היחסים הצרכנית שבין המשלם לבין נותן שירותי החיוב – מערכת יחסים שהוסדרה קודם-לכן בחוק כרטיסי חיוב – אלא גם למערכת היחסים שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום למוטב. בעניין זה נאמר בדברי ההסבר כדלקמן: "חוק כרטיסי חיוב אינו מתייחס למערכת היחסים שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום שלו באופן ישיר. לעומת זאת, החוק המוצע רואה לנגד עיניו את שלל סוגי המוטבים [...] לפיכך, במסגרת התפיסה הכוללת של תחולה, הרחבה ויצירת אסדרה מקיפה למערך התשלומים בכל הנוגע לקשר בין נותן שירותי התשלום לבין הלקוח, מוצע להסדיר גם את היחסים החוזיים שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום" (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1156). יובהר כי חוק שירותי תשלום אינו מסדיר באופן מלא את כל מערכות היחסים העסקיות אשר נוגעות לשימוש באמצעי תשלום למיניהם. כך, למשל, החוק אינו עוסק בהסדרת היחסים של נותני שירותי התשלום בינם לבין עצמם, או בין מספקי שירותי תשלום למוסדות בנקאיים (שאינם מעניקים שירותי תשלום). על מערכות יחסים אלה ממשיך לחול הדין הכללי שבמרכזו חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). כמו-כן, חוק שירותי תשלום אינו ממצה את זכויותיהם של המשלם והמוטב כלפי נותן שירותי התשלום, והם רשאים לטעון שעומדות להם זכויות מכוח הוראות דין אחרות, כדוגמת חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) (ראו: סעיף 52 לחוק שירותי תשלום). כחוק צרכני בעיקרו, חוק שירותי תשלום נועד להסדיר הסכמים בדבר מתן שירותי תשלום ("חוזה שירותי תשלום", בלשון החוק). בתוך כך, החוק בא להגן על המשלמים והמוטבים מפני כוחם העודף של נותני שירותי תשלום: חברות פיננסיות גדולות אשר מנפיקות כרטיסי אשראי ואמצעי תשלום אחרים לצרכנים ומספקות שירותי סליקה לבתי עסק (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1156 ו-1183). סעיף 1 לחוק שירותי תשלום קובע כדלקמן: ""משלם" – משלם הכספים המועברים במסגרת פעולת תשלום, מי שלטובתו מנוהל חשבון תשלום שניתן להעביר ממנו כספים כאמור או מי שהונפק לשימושו אמצעי תשלום; "מוטב" – מי שהכספים המועברים במסגרת פעולת תשלום מיועדים אליו או מי שלטובתו מנוהל חשבון תשלום שניתן להעביר אליו כספים כאמור; "לקוח" – משלם או מוטב; "פרט אימות מוגבר" – פרט אימות המאמת את זהותו של המשלם ברמת ודאות גבוהה; "שימוש לרעה", באמצעי תשלום – שימוש באמצעי תשלום או ברכיב חיוני שלו בידי מי שאינו זכאי לכך לפי חוזה שירותי התשלום; "שירותי תשלום למוטב" – כל אחד מאלה: (1) סליקה של פעולות תשלום; (2) ניהול חשבון תשלום לטובת המוטב; "שירותי תשלום למשלם" – כל אחד מאלה: (1) הנפקה של אמצעי תשלום; (2) ניהול חשבון תשלום לטובת המשלם [...]". "פעולת תשלום במסמך חסר", אליה כבר הפניתי, מוגדרת בסעיף 29(א) לחוק כדלקמן: "בסעיף זה, "פעולת תשלום במסמך חסר" – פעולת תשלום שאין מסמך כמפורט להלן המעיד עליה: (1) מסמך שנחתם בידי המשלם ונכללים בו פרטים אלה: פרט זיהוי של המוטב, פרט זיהוי של המשלם או של אמצעי התשלום, סכום העסקה ותאריך ביצועה; השר, בהתייעצות עם שר האוצר ונגיד בנק ישראל, רשאי לקבוע פרטים נוספים שיש לכלול במסמך כאמור; (2) רשומה מוסדית קבילה כמשמעותה בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, המתעדת את אימות זהות המשלם שנתן את הוראת התשלום באמצעות פרט אימות מוגבר ואת הסכמתו לביצוע פעולת התשלום; השר, בהתייעצות עם שר האוצר ונגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכלכלה, רשאי לקבוע פרטים שיש לכלול ברשומה כאמור." (ההדגשות הוספו – א.ש.). ההדגשות שמופיעות בציטוט הסעיף נועדו לשוב ולהראות כי תשלום שמתבצע באמצעות פרט אימות מוגבר הוא בגדר תשלום רגיל – להבדיל מפעולת תשלום במסמך חסר. כפי שקבע המחוקק, "פעולת תשלום במסמך חסר" היא פעולת תשלום שאינה מגובה במסמך אשר הופק על ידי בעל העסק במהלך עסקיו הרגיל ואשר מתעד באופן אמין את "אימות זהות המשלם שנתן את הוראת התשלום באמצעות פרט אימות מוגבר ואת הסכמתו לביצוע פעולת התשלום" (ראו: הגדרתה של ״רשומה מוסדית״ ותנאי קבילותה בסעיפים 36-35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל״א-1971). זאת ועוד: חוק שירותי תשלום קובע כי הוראותיו הן בגדר דין כופה שאינו ניתן להתנאה חוזית (ראו: סעיף 51(א) לחוק), זולת אם מדובר בהתנאה לטובת הלקוח או כאשר הלקוח הוא עסק שמחזור המכירות השנתי שלו עולה על 30 מיליון ש"ח – אזי רשאים הצדדים להתנות על חלק מהוראות החוק (כאמור בסעיף 51(ב) לחוק). הצורך החברתי לקבוע בחוק הוראות כופות שאינן ניתנות להתנאה קשור לכוח הכלכלי העצום שנאגר בידי נותני שירותי התשלום: חברות אשראי ומוסדות פיננסיים. כוח זה מאפשר לנותני שירותי התשלום להכתיב את תנאי ההתקשרות לצרכנים ולבעלי עסקים, שבשל כך נמצאו ראויים להגנת המחוקק (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1156 ו-1183; עופר צפוני, בעמ' 343-341). דינן של פעולות תשלום במסמך חסר בענייננו-שלנו, אין מחלוקת על כך שארבע העסקאות נעשו במתכונת של "פעולת תשלום במסמך חסר". כמו כן, ברי הוא כי צילום הדרכון שתוקפו פג, אשר הוצג בחנות על-ידי נציג הסולטן, אינו בגדר "פרט אימות מוגבר". על כל אלה עוד אשוב בהמשך דבריי. סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום קובע, לענייננו, כי במידה והמשלם מתכחש לפעולה של תשלום במסמך חסר אשר בוצעה באמצעי התשלום שלו – וזאת, בתוך 30 ימים מהמועד בו נמסרה לו הודעה על ביצוע התשלום – נותן שירותי התשלום למשלם (המנפיק) ישיב לו את הסכום בו חויב. וזוהי לשונו של סעיף 29(ב) לחוק: "חויב משלם בשל פעולת תשלום במסמך חסר והודיע לנותן שירותי התשלום למשלם, בתוך 30 ימים מיום שמסר לו הודעה על החיוב, כי הוא לא ביצע את פעולת התשלום או כי הסכום לחיוב הוגדל בלא הרשאה, ישיב לו נותן שירותי התשלום למשלם את סכום החיוב בערכו ביום החיוב, או את ההפרש בין הסכום שחויב בו בלא הרשאתו ובין הסכום שעליו הודיע המשלם כי התחייב בו, לפי העניין; הסכום כאמור יושב בתוך שמונה ימי עסקים מיום מסירת הודעת המשלם [...]". שימוש לרעה באמצעי תשלום סעיפים 27-24 לחוק שירותי תשלום מחלקים אחריות להפסדים בין המשלם לנותן שירותי התשלום למשלם – המנפיק – כל אימת שמדובר בהפסדים אשר נובעים משימוש לרעה באמצעי התשלום. מאחר שלא בזאת קא עסקינן, אומר בקצרה כי המשלם משיל מעצמו את מרבית האחריות להפסדים כאמור על ידי מסירת הודעה למנפיק על גניבה או אובדן של רכיב חיוני באמצעי התשלום שבידו או על שימוש לרעה שנעשה באמצעי התשלום. במקרה כזה, המשלם לא יישא בשום אחריות לפעולות שנעשו באמצעי התשלום אחרי מסירת הודעתו למנפיק; אחריות המשלם לפעולות לא לו אשר נעשו לפני מסירת ההודעה, תהא מינימלית במקרה של מסירת ההודעה בתוך שלושים ימים מהמועד בו נודע לו על גניבה, אובדן או שימוש לרעה כאמור; ואף במקרה של מסירת הודעה אחרי התקופה האמורה של שלושים ימים, אחריות המשלם תהא מוגבלת. ככל שמדובר באחריות שאינה נופלת על המשלם, היא תוטל על נותן שירותי התשלום למשלם – המנפיק – אשר יהא חייב לזכות את חשבונו של המשלם תוך תקופה קצרה שנקצבה בחוק. עם זאת, המשלם שמעמיד רכיב חיוני של אמצעי התשלום שלו לשימושו של אדם אחר, יחויב במלוא ההפסד שנגרם עקב שימושים לרעה באמצעי התשלום אשר נעשו לפני מסירת הודעתו למנפיק; ואם יימצא שהמשלם פעל בכוונת מרמה בקשר עם שימוש לרעה באמצעי תשלום, הוא יישא במלוא האחריות להפסדים שייגרמו עקב כך (ראו: עופר צפוני, בעמ' 341-324). לבסוף, סעיף 32(א) לחוק שירותי תשלום, שכותרתו ועניינו "חיוב המוטב על ידי נותן שירותי תשלום למוטב במקרה של שימוש לרעה", קובע כדלקמן: "(א) נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, נותן שירותי התשלום למשלם ונותן שירותי התשלום למוטב לא יהיו רשאים לחייב את המוטב בשל כל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו להם בשל כך, בהתקיים אחד מאלה: (1) לשם מתן הוראת התשלום נעשה שימוש בפרט אימות מוגבר; (2) השימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום אינו אפשרי לגבי אותו סוג של אמצעי תשלום; (3) נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא איפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום; (4) נסיבות אחרות שקבע השר, בהסכמת נגיד בנק ישראל ושר האוצר ובאישור ועדת הכלכלה. (ב) נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, ונותן שירותי התשלום למוטב רשאי לחייב את המוטב בשל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו לו בשל כך, לא יבוצע החיוב בדרך של קיזוז כספים שהמוטב זכאי להם אלא בהסכמת המוטב שתינתן בכתב. (ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם השימוש לרעה נעשה על ידי המוטב." הווה אומר: בעל עסק – המוטב – שעושה שימוש בפרט אימות מוגבר קונה לעצמו חסינות מהאחריות להפסד שנגרם עקב שימוש לרעה באמצעי תשלום. זאת, גם כאשר ההסכם שבינו לבין נותן שירותי התשלום למוטב – הסולק – קובע אחרת. כפי שכבר צוין על ידי, הוראותיו של חוק שירותי תשלום הן בגדר דין כופה שאינו ניתן להתנאה חוזית. עם זאת, כל אימת שביכולתו של בעל העסק – המוטב – לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר, והלה נמנע מלעשות כן, אזי, במקרה של שימוש לרעה בכרטיס האשראי, ובכפוף לאמור בהסכם הסליקה שבין בעל העסק לחברת הסליקה, לחברת הסליקה תהא נתונה הזכות לחייב את המוטב בסכום שהושב לבעל הכרטיס האמתי (המשלם); וככל שהדבר מוסדר בהסכם בין חברת הסליקה למוטב, תוכל החברה לבצע חיוב כאמור בדרך של קיזוז כספים. ודוקו: במובחן מהאמור בסעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום – שכאמור מסדיר חלק חשוב מהיחסים המשפטיים בין המנפיק של כרטיס האשראי לבין בעל הכרטיס, המשלם – עיקרו של סעיף 32 לחוק הוא היחסים המשפטיים בין בית העסק, המוטב, לבין החברה שנותנת שירותי סליקה לאותו בית עסק. הבחנה זו תשרתני בהמשך הדרך, כאשר אדרש לבחינתם של פסק הדין בשלום ופסק הדין במחוזי ואעמיד פסקי דין אלו מול לשון החוק. עד כאן הוראות החוק הרלבנטיות לענייננו. בנוסף לאמור, אציין כי על-פניו נראה שחוק שירותי תשלום אינו חל על היחסים שבין נותן שירותי התשלום למשלם לבין המשלם, שאינו תושב ישראל. אשר על כן, חוק זה אינו חל על אמריקן בכל הנוגע לפעולות התשלום דנן, במסגרתן אמריקן העניקה את שירותיה כמנפיק הכרטיס למי שאינו תושב ישראל (ראו: סעיף 47(א) לחוק שירותי תשלום). משכך הוא, השימוש במונחים הלקוחים מחוק שירותי תשלום, אשר נעשה בפסק דין זה ביחס למשלם או לאמריקן, נעשה לשם נוחות ותו לא, ולא כדי לרמוז – קל וחומר, לומר בפה-מלא – כי חוק זה חל על היחסים שבין בעל הכרטיס האמתי לבין אמריקן. אבהיר כבר עתה, כי השאלה אשר טעונה הכרעה בענייננו – שכאמור נסובה על תוקפה של תניית מסמך חסר בהסכם שבין הסולק למוטב – אינה קשורה לכפיפות המשלם והמנפיק להוראותיו של חוק שירותי תשלום. במסגרתו של ההליך הנוכחי, עינינו נשואות אך ורק ליחסים המשפטיים שבין שני גורמים ישראליים: המוטב, בדמותה של המבקשת, והסולק, בדמותה של ישראכרט. בעלות דין אלה אינן חולקות על תחולתו של חוק שירותי תשלום בעניינן. לסיום פרק זה, ועל-מנת להקל על הבנת הדברים בהמשך הדרך, אשוב ואציג את עובדות המקרה שלפנינו, בהתאם להגדרות שנקבעו בחוק שירותי תשלום. המבקשת התקשרה עם ישראכרט בחוזה שירותי תשלום. בחוזה זה – הסכם הסליקה – נקבעה תניית מסמך חסר לפיה המבקשת, בכובעה כמוטב, תישא בכל הסיכונים אשר כרוכים בפעולה של תשלום במסמך חסר, ובכל נזקיה והפסדיה של ישראכרט, בכובעה כסולק, בקשר עם פעולה כאמור. בתקופה שבין אוקטובר 2020 עד ינואר 2021, ביצעה המבקשת ארבע פעולות תשלום במסמך חסר בסכומים שונים. בסמוך לאחר ביצוע פעולת התשלום האחרונה, נמסר לישראכרט על-ידי אמריקן – החברה שהנפיקה את כרטיס האשראי אשר שימש בביצוע הפעולות הללו – כי המשלם, הוא בעל הכרטיס האמתי, התכחש לכל פעולות התשלום במסמך חסר אשר בוצעו באמצעי התשלום שלו. הודעה זו הביאה לכך שישראכרט שיפּתה את אמריקן בסכום הכולל של ארבע העסקאות – זאת, בהתאם להסכמות שבין ישראכרט לאמריקן. בהמשך לכך, ובהתאם להסכם הסליקה שבין ישראכרט למבקשת, ישראכרט נמנעה מלהעביר סכומים אותם גבתה בעבור המבקשת עד לגובה הסכום אותו העבירה לאמריקן. ההליך בפני בית משפט השלום המבקשת טענה בפני בית משפט השלום כי חוק שירותי תשלום מונע מישראכרט להשית עליה חיוב בסכומי הכסף אותם שילמה ישראכרט לאמריקן בקשר עם העסקאות. טענה זו נסמכה על האמור בסעיף 32 לחוק שירותי תשלום, שכאמור מסדיר את זכאותו של נותן שירותי התשלום לחזור למוטב במקרה של שימוש לרעה באמצעי תשלום. טענת המבקשת בנוגע לסעיף 32 לחוק היתה כפולה: (1) ישראכרט לא הוכיחה שנעשה שימוש לרעה באמצעי התשלום, ומכיוון שכך, היא אינה זכאית לדרוש ולקבל מהמבקשת פיצוי בגין הסכומים אותם שילמה לאמריקן; וכן (2) ישראכרט לא פנתה אל המבקשת ולא הודיעה לה אודות האפשרות להשתמש בפרט אימות מוגבר, באופן שיגן עליה מהסיכונים הכרוכים בפעולות תשלום ללא שימוש בכלי זה. בנסיבות אלה – כך נטען – יש לקבוע שבענייננו חל החריג הקבוע בסעיף 32(א)(3) לחוק: סעיף אשר מורה כי נותן שירותי התשלום – בענייננו, הסולק – לא יחזור אל המוטב במקרה של שימוש לרעה באמצעי תשלום אם לא איפשר למוטב להשתמש בפרט אימות מוגבר. לטענת המבקשת, הימנעותה של ישראכרט משליחת הודעה על כך שהמבקשת יכולה להשתמש בפרט אימות מוגבר כמוה כמניעת אפשרותה של המבקשת להשתמש בפרט אימות מוגבר. מנגד, ישראכרט טענה כי חוק שירותי תשלום אינו שולל את יכולתם של צדדים להסכם בדבר שירותי תשלום לקבוע ביניהם תניית מסמך חסר – הוראה חוזית שמעמיסה את כלל הסיכונים הכרוכים בעסקאות במסמך חסר על בית העסק בכובעו כמוטב. משכך הוא, נטען כי אין כל פסול בעמידתה של ישראכרט על זכותה החוזית, באמצעות קיזוזו של סכום ההפסד אשר נגרם בעקבות עסקה כאמור. בנוגע לטענה לפיה ישראכרט לא איפשרה למבקשת להשתמש בפרט אימות מוגבר – לדברי ישראכרט, היא לא מנעה מהמבקשת לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר, ואף יידעה אותה על קיומו של כלי זה למניעת מעשי מרמה ועל יתרונותיו. בענייננו-שלנו, כפי שיבואר להלן, נוכל להסתפק בעובדה שאינה שנויה במחלוקת: ישראכרט לא הכריחה את המבקשת להשתמש בפרט אימות מוגבר ומן הסתם גם לא מנעה זאת ממנה. המבקשת יכלה להשתמש בפרט אימות מוגבר בעסקאות עם קהל לקוחותיה לפי רצונה. בית משפט השלום קיבל את תביעת המבקשת בעיקרה. פסק הדין בשלום נסמך על שני אדנים. האדן הראשון הוא סברתו של בית המשפט כי סעיף 29(ב) לחוק קובע חלוקת אחריות בין המשלם למוטב להפסדים אשר נגרמים בעקבות תשלום במסמך חסר. זאת, בשעה שסעיף חוק זה עוסק "ברחל בתך הקטנה" ביחסים המשפטיים בין מי שנותן שירותי תשלום למשלם – החברה שהנפיקה למשלם את כרטיס האשראי – לבין המשלם. וכך פירש בית משפט השלום את סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום: "בעל עסק [המוטב – א.ש.] המבצע עסקה [פעולת תשלום במסמך חסר – א.ש.] נכנס למעין "אזור סכנה" בן שלושים ימים, כאשר די שתוגש הודעת הכחשה על ידי הלקוח המשלם, על מנת ש"נותן שירותי התשלום" יימנע מהעברת התשלום ואף יפצה את הלקוח" (ראו: פסקה 4.1 לפסק הדין בשלום). פירוש זה אינו תואם את לשונו של סעיף 29(ב) לחוק, אשר כלל לא מזכיר את המוטב – בעל העסק עמו התקשר המשלם בעסקה. כאמור, סעיף זה אינו קובע אלא זאת: "חויב משלם בשל פעולת תשלום במסמך חסר והודיע לנותן שירותי התשלום למשלם, בתוך 30 ימים מיום שמסר לו הודעה על החיוב, כי הוא לא ביצע את פעולת התשלום או כי הסכום לחיוב הוגדל בלא הרשאה, ישיב לו נותן שירותי התשלום למשלם את סכום החיוב בערכו ביום החיוב [...]" (ההדגשה הוספה – א.ש.). בית משפט השלום קבע כי הסיכון הכרוך בעשיית פעולת תשלום במסמך חסר מוטל על המוטב (בית העסק) – זאת, למרות שהמוטב כלל אינו נזכר בסעיף 29(ב) לחוק אשר מסדיר את הסוגיה במסגרת היחסים שבין המשלם לנותן שירותי התשלום למשלם. נאמן לעמדתו, בית המשפט קבע כי במקרה בו המשלם זכאי להשבה בקשר עם פעולת תשלום במסמך חסר, נותן שירותי התשלום למשלם, אשר מבצע את ההשבה, יהא זכאי לקבלת שיפוי או פיצוי מהמוטב. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי ישראכרט זכאית לפיצוי מהמבקשת מכוח סעיף 29(ב) לחוק רק בגין העסקה האחרונה, שכן רק בעניינה הוכח שהודעת ההכחשה ניתנה בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה על התשלום – מהלך שלשיטת בית המשפט העביר את סיכוני העסקה למוטב (בית העסק של המבקשת). בהתאם לכך, נקבע כי סעיף 29(ב) לחוק הקנה לישראכרט זכות שלא להעביר למבקשת את התשלום שגבתה עבור העסקה האחרונה. מכאן לאדן השני של פסק הדין בשלום. בית משפט השלום המשיך ודן בשאלה הבאה: האם ישראכרט זכאית לפיצוי או לשיפוי בגין העסקאות הראשונות מכוחו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום? בעניין זה קבע בית המשפט כי סעיף 32 לחוק אינו יוצר זכות בעבור נותן שירותי התשלום, אלא מגן בעבור המוטב; ומשכך הוא, לא ניתן לבסס עליו עילת תביעה. אציין כבר עתה כי בית משפט השלום שגה בהבנת טענתה של ישראכרט בנדון דידן. ישראכרט טענה כי הינה זכאית לקבל מהמבקשת פיצוי או שיפוי מכוחו של הסכם הסליקה, וכי סעיף 32 לחוק אינו מונע בעדה לממש את זכותה החוזית. ישראכרט לא טענה כי סעיף 32 לחוק הוא זה אשר יוצר עבורה את הזכות לפיצוי או לשיפוי. כמו כן קבע בית משפט השלום, כי גם אם סעיף 32 לחוק שירותי תשלום היה יוצר עילת תביעה אצל נותן שירותי התשלום – בענייננו, הסולק – הדבר לא יועיל לישראכרט. זאת, מאחר שישראכרט לא מנעה מהמבקשת את האפשרות לבצע עסקאות ללא שימוש בפרט אימות מוגבר; ובמקרה שלפנינו התנהלותה זו של ישראכרט גוררת אחריה את תחולתו של סעיף 32(א)(3) לחוק, אשר קובע כי במידה ונותן שירותי התשלום לא איפשר למוטב להשתמש בפרט אימות מוגבר, לא תעמוד לו הזכות לתבוע את המוטב על הפסדים שנגרמו עקב שימוש לרעה באמצעי תשלום. בהקשר זה, הוסיף בית משפט השלום וקבע כי גם אם ישראכרט הודיעה למבקשת על האפשרות לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר, היא לא הודיעה לה שהיא חייבת להשתמש באמצעי זה. אציין כבר עתה, כי גם בקביעתו האחרונה של בית משפט השלום נפלה שגגה. העובדה שהסולק מאפשר לבית העסק להשתמש בפרט אימות מוגבר בעסקאות עם הלקוחות, אולם אינו מחייב זאת, אינה מנביעה את המסקנה שהסולק מונע מהמוטב שימוש בכלי זה. "לא לחייב" ו"לא לסייע" אינם שווי ערך ל"למנוע". בהתבסס על קביעותיו האמורות, קבע בית משפט השלום כי ישראכרט חייבת להשיב למבקשת כל סכום שחורג מהסכום בו היא זיכתה את עצמה בקשר עם העסקה האחרונה. ההליך בפני בית המשפט המחוזי ישראכרט הגישה ערעור על פסק הדין בשלום לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור במלואו, ביטל את פסק הדין בשלום, וקבע כי המבקשת תשיב לישראכרט כל סכום אותו קיבלה לידיה בעקבות פסק הדין בשלום. בית המשפט המחוזי סבר כי המבקשת היא זאת שאמורה לשאת במלוא ההפסד אשר נגרם עקב עסקאותיה עם הסולטן – עסקאות שבמסגרתן נעשו פעולות תשלום במסמך חסר. בית המשפט המחוזי קבע – בצדק רב – כי חוק שירותי תשלום מסדיר שתי מערכות יחסים נפרדות: (1) מערכת היחסים שבין המשלם לבין מנפיקו של כרטיס האשראי שנותן שירותי תשלום למשלם; וכן (2) מערכת היחסים שבין המוטב לבין הסולק שנותן שירותי תשלום למוטב. כפועל יוצא מכך, נקבע – בצדק רב – כי ההסדרה שנקבעה במסגרת סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום, בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום למשלם, אינה רלבנטית למערכת היחסים שבין המוטב לבין נותן שירותי התשלום למוטב. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי השאלה האם ישראכרט זכאית לקבלת פיצוי או שיפוי מהמבקשת תיבחן לאור הוראותיו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום, שכאמור מסדיר את אפשרותו של נותן שירותי התשלום למוטב – הסולק – לחזור אל המוטב במקרה של שימוש לרעה באמצעי תשלום. בהמשך לכך, דן בית המשפט המחוזי בשאלה האם בנסיבות המקרה שלפנינו הוכח שימוש לרעה באמצעי תשלום. תשובתו לשאלה זו הייתה חיובית, וזאת משתי סיבות: (1) המבקשת פתחה בהליך, ועל-כן היא התובעת שנושאת בנטל להוכיח שהשימוש שנעשה באמצעי התשלום לא היה בגדר שימוש לרעה; וכן (2) לאחר שנותן שירותי התשלום למשלם קיבל את טענת המשלם בדבר שימוש לרעה באמצעי התשלום – בין אם היה חייב לקבל את הטענה במסגרתו של סעיף 29(ב) לחוק ובין אם לאו – עמדתו של נותן שירותי התשלום למשלם מחייבת גם את המוטב. הווה אומר: נותן שירותי התשלום למשלם – במקרה דנן, המנפיק של כרטיס האשראי – יכול להשית את ההפסד הנובע משימוש לרעה באמצעי התשלום על בעל העסק (המוטב) על ידי קביעה כי עסקינן באירוע של שימוש לרעה באמצעי התשלום. בלשונו של בית המשפט המחוזי: "האם יש מקום לבית העסק [המוטב – א.ש.] לערער על קביעת נותן שירותי התשלום [לפיה נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום – א.ש.] מאחר והלכה למעשה היא תחייב אותו בתשלום בגין הכחשת העסקה? לטעמי התשובה על כך הינה שלילית" (ראו: פסקה 52 לפסק הדין המחוזי). לאחר שקבע כי הוכח שימוש לרעה באמצעי תשלום, בית המשפט המחוזי בחן האם עומדת למבקשת הגנה מכוחו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום. נקבע כי הנטל להוכיח את התקיימותם של החריגים האמורים בסעיף 32 לחוק מוטל על המוטב, וכי המבקשת לא הוכיחה שישראכרט לא איפשרה לה לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר. אשר על כן, ובהינתן שהסכם הסליקה קובע כי במקרים כדוגמת המקרה דנן ישראכרט זכאית לגבות מהמבקשת פיצוי בגין ההפסד שנגרם לה, נקבע כי המבקשת חייבת לפצות את ישראכרט במלוא הסכום שישראכרט החזירה לאמריקן בקשר עם ארבע העסקאות. כפי שאסביר להלן, בית המשפט המחוזי דן שלא לצורך בתחולתו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום, מאחר שעסקינן בפעולת תשלום במסמך חסר לגביה קיבלה על עצמה המבקשת אחריות מלאה בהסכם הסליקה שלה עם ישראכרט, והסדר חוזי זה מחייבהּ. במאמר מוסגר, אעיר שנותן שירותי התשלום המבקש לחייב את המוטב – בעל העסק – בשל סכום כסף כלשהו שהשיב למשלם, הוא זה שנושא בנטל ההוכחה כדי לבסס את זכותו. תוצאה משפטית זו נגזרת מהעיקרון הכללי לפיו "כל צד מוכיח את שלו" (ראו: אליהו הרנון דיני ראיות כרך א 200 (1970); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) 191, 246-244 (1998)). בית המשפט המחוזי לא דייק אפוא באמרו שנטל ההוכחה מוטל על המוטב. בהתאם למסקנה אליה הגיע, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורה של ישראכרט, קבע את זכאותה לפיצוי כאמור לעיל; ומכאן הבקשה שלפנינו. טענות הצדדים המבקשת טוענת כי ישראכרט כלל לא הוכיחה שנעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום וכי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו שישראכרט אינה נדרשת להוכיח זאת. נטען כי קביעתו זו של בית המשפט המחוזי מנוגדת לאמור בסעיף 32 לחוק שירותי תשלום – סעיף שמאפשר לנותן שירותי התשלום לקבל מהמוטב פיצוי בגין נזקי המרמה באמצעי תשלום רק אם יוכיח שימוש לרעה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי קביעתו האמורה של בית המשפט המחוזי מתמרצת את נותן שירותי התשלום למשלם לקבל כל הודעת הכחשה מטעם המשלם ולהעמיס על המוטב את ההפסד הנובע משימוש לרעה באמצעי תשלום. ישראכרט הגיבה לבקשת רשות הערעור והתייחסה באופן מפורט לכל טענות המבקשת. עיקרם של דברים: לטענת ישראכרט, תניית מסמך חסר אשר נקבעה בהסכם הסליקה שנכרת בינה לבין המבקשת מטילה על המבקשת את כל סיכוני ההפסד אשר נובעים מביצוע פעולות תשלום במסמך חסר; אין כל מניעה בדין לאכוף את תניית המסמך החסר, כדוגמת זאת אשר נקבעה בהסכם הסליקה, ככתבה וכלשונה; ועל כן, ההפסד הכספי אשר נגרם לישראכרט על ידי ארבע העסקאות נופל במלואו על המבקשת. דיון והכרעה אפתח בהצגת השורה התחתונה של פסק דיני: בכפוף לאמור בצורה ברורה ומפורשת בחוק שירותי תשלום, חוק זה אינו מטיל שום מגבלה על הסולק והמוטב אשר באים לכרות ביניהם הסכם בדבר מתן שירותי סליקה וקבלתם. הסולק והמוטב יכולים לקבוע בהסכם זה, בין היתר, תניית מסמך חסר – הוראה אשר קובעת כי המוטב יישא בכל הסיכונים אשר נובעים מביצוע פעולות תשלום במסמך חסר. לזאת אוסיף כי בשוק הגדול למכירת טובין ושירותים, בו נעשה שימוש נרחב באמצעי תשלום דיגיטליים, תניית מסמך חסר אינה בהכרח פוגעת במוטב. זאת, מאחר שהסכם הסליקה אינו שולל מהמוטב את האפשרות לבצע פעולות תשלום במסמך חסר (למשל: במסגרת מכירות שירותים וטובין אשר נעשות באמצעות טלפון והאינטרנט), ככל שהדבר מועיל לעסקיו. מסחר טלפוני ואינטרנטי במסגרתו נעשות פעולות תשלום במסמך חסר מרחיב את ערוצי השיווק והמכירה של בעל העסק (המוטב) במידה אשר עשויה להצדיק את נטילת הסיכונים הכרוכים ב"מסמך חסר" – סיכונים שספקי שירותי התשלום אינם מוכנים ליטול על עצמם. מאידך, אם הדבר אינו מועיל לעסקי המוטב, בעל העסק, הלה רשאי שלא לקבל מלקוחותיו אמצעי תשלום במסמך חסר – והברירה היא בידו. בענייננו-שלנו, אין מחלוקת על כך שהצדדים – המבקשת מזה וישראכרט מזה – קבעו ביניהם תניית מסמך חסר בהסכם הסליקה. כמו כן, הוכח שלישראכרט נגרמו הפסדים בקשר עם פעולות תשלום במסמך חסר אשר בוצעו בחנות של המבקשת כאשר אנשיה מכרו טובין יקר ערך לסולטן (או למתחזה אחר, שאין לו זיקה למלכות) בארבע הזדמנויות שונות. בנסיבות אלה, ישראכרט זכאית לממש את זכותה החוזית לקיזוז הפסדיה בהתחשבנותה הכספית עם המבקשת. אשר על כן, סבורני כי עלינו לדון בבקשת המבקשת כבערעור וכן לדחות את הערעור לגופו תוך תיקון האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבלי לשנות את תוצאתו – כפי שאציע להלן. אלה היו הדברים בתמצית, וכעת אפרטם. השאלה שעומדת להכרעתנו בהליך דנן אינה אלא זאת: האם חוק שירותי תשלום מגביל את יכולתם של המוטב והסולק לכלול בחוזה שירותי תשלום, שנכרת ביניהם, תניית מסמך חסר? אם נענה לשאלה זו בשלילה, נגיע למסקנה כי הדין עם ישראכרט וכי ההפסד שבו עסקינן הוא הפסדה של המבקשת. מאידך, אם נענה לשאלה זו בחיוב ונמצא כי חוק שירותי תשלום אינו מכיר בתקפותה של תניית מסמך חסר – אזי נגיע למסקנה הפוכה ונזכה את חשבון המבקשת אצל ישראכרט בהתאם. במתן מענה לשאלה זו, נקודת מוצאנו היא העיקרון של חופש החוזה המעוגן בסעיף 24 לחוק החוזים. סעיף זה קובע כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". בידוע הוא כי חופש החוזה אינו חופש בלתי מוגבל: הוראות דין שונות מגבילות חופש זה בדרכים שונות ומטעמים מגוונים (ראו, מיני רבים: סעיפים 5-3 לחוק החוזים האחידים; סעיפים 5 ו-9(ב) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיפים 2, 5 ו-6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973; סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; סעיפים 39, 52, 64 ו-71 לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981; סעיפים 16 ו-19 לחוק הדיור המוגן, התשע"ב-2012; סעיף 25ג לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971; חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988; וכן ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 37-35 והאסמכתאות שם (מהדורה רביעית, 2019)). חוק שירותי תשלום מגביל את חופש החוזה בכמה היבטים, שעל חלקם עמדתי לעיל. האם מגבלות אלה משליכות על תניית מסמך חסר אשר מעוגנת בהסכם בין המוטב לסולק? כפי שאסביר להלן, לשאלה זו יש להשיב בשלילה. חוק שירותי תשלום אינו מכיל שום מגבלה המשליכה על תוקפה של תניית מסמך חסר. המבקשת מפנה אותנו להוראות הכופות אשר מופיעות בסעיפים 29(ב) ו-32 לחוק שירותי תשלום. כפי שטוענת המבקשת, על הוראות אלה לא ניתן להתנות בהסכם. ברם, כפי שאסביר מיד, הוראות אלה אינן גורעות מתקפותה ומכוחה של תניית מסמך חסר אשר מופיעה בהסכמי סליקה בין המוטב, כדוגמת המבקשת, לבין הסולק, כדוגמת ישראכרט. סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום ותניית מסמך חסר האם סעיף 29(ב) לחוק מטיל חבות כלשהי על המוטב? כפי שכבר הוסבר על ידי, סעיף 29 לחוק שירותי תשלום מסדיר את חלוקת האחריות להפסדים במקרה של פעולת תשלום במסמך חסר. בית משפט השלום קבע כי סעיף זה קובע חלוקת אחריות בין המשלם לבין המוטב. אני סבור כי פרשנות זו שגויה. לאמיתו של דבר, חלוקת האחריות אשר נקבעה בסעיף 29 לחוק היא בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום למשלם. אצטט שוב את חלקו הרלבנטי של סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום: "חויב משלם בשל פעולת תשלום במסמך חסר והודיע לנותן שירותי התשלום למשלם, בתוך 30 ימים מיום שמסר לו הודעה על החיוב, כי הוא לא ביצע את פעולת התשלום או כי הסכום לחיוב הוגדל בלא הרשאה, ישיב לו נותן שירותי התשלום למשלם את סכום החיוב בערכו ביום החיוב, או את ההפרש בין הסכום שחויב בו בלא הרשאתו ובין הסכום שעליו הודיע המשלם כי התחייב בו, לפי העניין [...]". כפי שניתן להיווכח, סעיף זה אינו מזכיר את המוטב – בעל העסק – וממילא אינו מטיל על המוטב שום חבות או אחריות להפסדים ולנזקים. עניינו של סעיף זה הוא היחסים המשפטיים בין המשלם – בעליו של כרטיס האשראי או אמצעי תשלום אחר – לבין החברה שהנפיקה לו את אמצעי התשלום. כפועל יוצא מכך, אין בסעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום דבר או חצי-דבר אשר מחייב את הסולק בפועלו במסגרת הסכם הסליקה שבינו לבין בעל העסק (המוטב). מסקנה ברורה זו עולה לא רק מלשון הסעיף, אלא גם מההיסטוריה החקיקתית שמאחוריו. סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום אינו אלא חקיקה מחדש של סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, אשר נעשתה תוך ביצוע התאמות לחוק שירותי תשלום. סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב הסדיר בשעתו את חלוקת האחריות בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום למשלם בגין פעולות תשלום במסמך חסר. הסדרה זו קבעה, "ברחל בתך הקטנה", כי הסיכון הנלווה לפעולות תשלום במסמך חסר יוטל במלואו על נותן שירותי התשלום למשלם – "המנפיק", כלשונו של חוק כרטיסי חיוב, להבדיל מסולק כדוגמת ישראכרט. חלוקת האחריות האמורה נומקה בדברי ההסבר לסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, כדלקמן: "היתרונות שבהם זוכים הצדדים ב"עסקה טלפונית" [פעולת תשלום במסמך חסר – א.ש.] ברורים; עם זאת, כרוך ההסדר בסיכון העולה על זה המלווה שימוש רגיל בכרטיס אשראי, מאחר שקיים ויתור על הצורך בזיהוי חתימת הלקוח. [...] מוצע שבמקרים אלה יוטל הסיכון של שימוש לרעה בכרטיס על המנפיק שהוא זה המציע את ההסדר ובידיו לדאוג לאמצעי הבטחון הדרושים לזיהוי הלקוח המבקש להתקשר עמו. לכן, כאשר לקוח מודיע למנפיק שלא הוא שביצע את העסקה במסמך חסר שבעדה חוייב חשבונו, על המנפיק לבטל את החיוב ולהשיב ללקוח את כספו בערכו כפי שהיה ביום החיוב" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986, ה"ח הממשלה 124, 130). סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב לא נדון במישרין בבית משפט זה. ברם, בהחלטה שניתנה ברע"א 8501/04 ישדר המרהט חיפה בע"מ נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (11.8.2005) (להלן: עניין ישדר), אליה אתייחס בהרחבה בהמשך דבריי, נדונה תניית מסמך חסר שנקבעה בהסכם, אשר איפשרה לנותן שירותי התשלום לגלגל לפתחו של המוטב את התשלום אותו הוא נאלץ לשלם מכוחו של סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב. מהחלטה זו משתמע בבירור כי סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב אינו מטיל שום חבות ישירה על המוטב. כמו כן משתמע מהחלטה זו, כי נותן שירותי התשלום יוכל לגלגל את התשלום – בו נאלץ לשאת מכוחו של סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב – למוטב אם החוזה בין השניים מטיל על המוטב אחריות להפסדים אשר נובעים מפעולות תשלום במסמך חסר. אוסיף ואבהיר כי סעיף 29 לחוק שירותי תשלום אמנם שינה את הוראותיו של סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, אולם השינוי שנעשה אינו נוגע לחלוקת האחריות בגין פעולות תשלום במסמך חסר. השינוי שנעשה נעשה רק כדי "לשמר את ההגנה הקבועה בסעיף 9 האמור, תוך התאמתה לעולם התשלומים המודרני [...]" (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1181). לא זאת אף זאת. סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום מתמרץ את נותן שירותי התשלום למשלם, ואת המשלם עצמו, לגלות ולבלום שימושים לרעה באמצעי תשלום מהר ככל שניתן – כפי שנעשה גם בגדרם של סעיפים 27-24 לחוק. פרשנות – לבר-לשונית – לפיה סעיף 29(ב) לחוק מטיל אחריות בגין שימושים לרעה על המוטב שוחק תמריץ חיוני זה במידה רבה. תוצאה אנומלית זו בולטת במיוחד אצל נותן שירותי התשלום למשלם. כאשר גוף פיננסי, המונע משיקולים כלכליים, אינו משלם דבר מכיסו, מדוע שיקום מכיסאו כדי לחסום שימושים מפוקפקים באמצעי תשלום? בהינתן גלגול האחריות למוטב, נותן שירותי התשלום למשלם הופך להיות כמעט אדיש, אם לא אדיש לחלוטין, לצורך לבלום שימושים לרעה באמצעי תשלום מבעוד מועד. המקרה שלפנינו – הוא כשלעצמו – מוכיח שאין שום היגיון בקביעתו של בית משפט השלום לפיה סעיף 29(ב) לחוק מחייב את המוטב. במקרה דנן, המשלם הוא תושב חוץ אשר מחזיק בכרטיס אשראי של אמריקן הנטול כל זיקה לישראל. על-פניו, על פי האמור לעיל באשר לתחולת החוק על היחסים שבין משלם שאינו תושב ישראל לבין נותן שירותי התשלום למשלם, המשלם אינו זכאי אפוא להשבה מכוחו של סעיף 29(ב) לחוק. אם כך הוא הדבר, כיצד ניתן לחייב את המבקשת מכוחו של סעיף חוק שאין לו תחולה? ברי הוא כי אבסורד זה היה נמנע אם בית משפט השלום היה יוצא מן ההנחה שהמחוקק מתכוון לומר את אשר הוא אומר ואומר דברים שבכוונתו לומר. חוק שירותי תשלום בא להסדיר מערכות יחסים נפרדות לחלוטין: זאת שבין המשלם לנותן שירותי התשלום למשלם (המנפיק), וזאת שבין המוטב לנותן שירותי התשלום למוטב (הסולק). הבנה זו, לצד לשון החוק, מוליכה למסקנה חד-משמעית שחלק מהוראות החוק חלות רק על מערכת יחסים אחת: במקרהו של סעיף 29(ב) – זאת שבין המשלם לנותן שירותי התשלום למשלם. מכאן עולה מסקנה ברורה: סעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום אינו מטיל שום חבות על המוטב. האם סעיף 29(ב) לחוק מטיל מגבלות כלשהן על הסכמי הסליקה? משנוכחנו לדעת שסעיף 29(ב) לחוק שירותי תשלום אינו מטיל חיובים על המוטב, עלינו לבחון האם האמור בסעיף זה מגביל בדרך כלשהי את אפשרותם של צדדים להסכם סליקה – המוטב והסולק – לקבוע ביניהם תניית מסמך חסר בת תוקף מחייב. במילים אחרות: האם תניית מסמך חסר חותרת תחת קביעתו של המחוקק בסעיף 29(ב) לחוק, לפיה נותן שירותי התשלום למשלם יספוג את מלוא ההפסד הכספי אשר נובע מפעולת תשלום במסמך חסר – אם המשלם מתנער מהפעולה תוך שלושים ימים ממועד קבלת ההודעה על החיוב? בעניין זה, עבודתנו קלה היא. זאת, מאחר ששאלה זו כבר נדונה על ידי בית משפט זה ביחס לסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב – מקבילו של סעיף 29 לחוק שירותי תשלום. בעניין ישדר נדונה תוקפה של תניה אשר קבעה כי בכל מקרה של התכחשות לפעולת תשלום מצד המשלם, נותן שירותי התשלום יהיה זכאי שלא להעביר את התשלום למוטב או לחייב את המוטב בסכום שהועבר לו בעקבות הפעולה (ראו: עניין ישדר, פסקה ב(2)). במסגרת זו, נדונה השאלה הבאה: האם תניה כאמור תהא אפקטיבית כאשר היא מאפשרת לנותן שירותי התשלום למשלם לגלגל את חבותו לפי סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב אל המוטב. טענת המוטב דשם הייתה שתניית מסמך חסר מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, שכן היא פוטרת את נותן שירותי התשלום מאחריות אשר מוטלת עליו על-פי דין (ראו: סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים). בית משפט השלום שנדרש לסוגיה קיבל את טענתו של המוטב בעניין זה, אולם בית המשפט המחוזי הפך את פסק דינו של בית משפט השלום וקבע כי תניית מסמך חסר אינה בגדר תנאי מקפח. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש המוטב בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. בית משפט זה (השופט א' רובינשטיין) דחה את הבקשה, תוך שהוא קובע את הקביעות הבאות: "מלכתחילה כמובן ההסדר של עסקאות מסוג "מסמך חסר" הוא מכשיר מאתגר ומעורר סיכויים עסקיים, אך גם רב סיכונים; וההיגיון הכלכלי מחייב, לכאורה, הטלת האחריות וחובת הבדיקה בראש על בעל העסק, שכן בידו, כעושה העסקה, לוודא את תוכנה האמיתי של ההזמנה ואת זהות המתקשר, ולהפחית את הסיכונים, במידה טובה בהרבה מאשר חברת האשראי. אם תוטל האחריות על חברת האשראי, עלולה ידם של בעלי עסקים להיות קלה לעריכת עסקאות שהאחריות לגביהן לא תוטל עליהן; [...] ואכן, סלע המחלוקת, או סעיף המחלוקת, שבין הצדדים הוא, כפי שתיארה המבקשת, סעיף 10 להסכם האחיד בין המשיבה לבין המורשים לקבל כרטיסי אשראי (כמו המבקשת), הוא "נספח העסקאות הטלפוניות". בסעיף זה – כאמור – מאשר המוכר [המוטב – א.ש.] (שבעסקו נעשה שימוש בכרטיס האשראי) כי דמי העסקה לא ישולמו לו, בין השאר "בכל מקרה שמחזיק בכרטיס (קרי, בעל הכרטיס – א"ר) [המשלם – א.ש.] יודיע לכ.א.ל כי הוא לא קיבל את השירות או המצרך, או כי לא הזמין את השירות או המצרך אשר בגינו נעשה השובר" [כי הוא מתכחש לעסקה – א.ש.]. האם תנאי הקובע כי כאשר נעשית "עסקה במסמך חסר" לפי סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב [...] רשאית חברת האשראי לחייב את בעל העסק [המוטב – א.ש.] בסכום החיוב – הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד? הטענה העיקרית בבקשה, בגדרי הנטען לעיל באשר לקיפוח, נוגעת לשאלה מה היה אופי הבדיקה שהיה על המשיבה [נותנת שירותי התשלום – א.ש.] לערוך בשעה שפנתה אליה טלפונית המבקשת, בטרם אישרה את העסקה; כנטען, היו בידי המשיבה האפשרויות לבדיקה של פרטים שונים, שהיו מאפשרים לוודא את אמינות העסקה. בין אלה נמנים שם בעל הכרטיס, מספר תעודת הזהות שלו, שם הוריו, כתובת מגוריו ומקום עבודתו. היקף האשראי הניתן לבעל הכרטיס ובדיקות עומק. לעניין זה תשובת המשיבה היא, כי אין הדבר מעשי, שכן בזמן הקצר בו מדובר בעת ביצוע העסקה, ולא כל שכן משהתהליך הוא של מעבר להקלדה אלקטרונית ולמכר ממוחשב, אין מקום להטיל חובה כזאת על המנפיק, קרי, עליה. ואכן, דומה כי השכל הישר ונסיון החיים מלמדים, שקשה לצפות כי חברת אשראי המקבלת שיחת טלפון, אחת מני רבות, תבדוק ברגיל בתוך דקה או רגעים ספורים באופן מוסמך כל אותן נקודות שלטענת המבקשת היה עליה לבדוק. זהו מן הסיכונים שנוטל עליו הספק [המוטב – א.ש.] בהיכנסו למעגל העסקאות הטלפוניות. [...] לפיכך, כדברי המחברים ברק ופרידמן שם, 121 "בעסקאות אלו מחויב הספק [המוטב – א.ש.] לדרוש מידע מזהה מן הגורם המזמין", ואם לאחר עסקה טלפונית מסתבר שהיתה נוכלות "יחויב הספק מכוח החוזה האחיד שבינו לבין החברה המנפיקה לשאת בסכום העסקה. זולת אם קיים חובתו ודרש מהמזמין להזדהות על-ידי מסירת תעודת זהות, כתובת, מספר כרטיס, מועד תוקפו של הכרטיס ולעתים אף פרטים נוספים"; וראו גם שם, 129-128. מוטלת איפוא חובת זהירות על הספק, חוליה שלא אליה כיוון במיוחד המחוקק בפרשו את רשת הביטחון, כאמור, אלא לבעל הכרטיס שלהגנתו יצא. [...] סבורני כי הצדק עם בית המשפט המחוזי, כי ככל שהמדובר בסעיף 10 הנזכר, אין המדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. המדובר בתניה אשר מתיישבת עם השכל הישר, ושאין בה כשלעצמה דופי (ראו בהיקש גם ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי (טרם פורסם)). ההיגיון הכלכלי מצדיק הטלת האחריות בעיקרה על בעל העסק, שכן יכולתו לוודא את אמיתות ההזמנה – והדרך לבצע הזמנה שיש בה הוראה במסמך חסר קלה למדי – ולהפחית את הסיכון, כדי שלא ייצא וידיו על ראשו ובמיוחד בסכומים גדולים, עולה על זו של מנפיק הכרטיס; יתר על כן, אם יוטל הנטל על חברת האשראי, אכן עלול הדבר לעודד התרשלות מצד הספקים ובעלי העסקים, והדבר עלול להביא להעלאת ההוצאה הציבורית" (ראו: שם, בפסקה ד'; ההדגשות הוספו – א.ש.). נמצא אפוא, כי במשטר שחל עובר לחקיקתו של חוק שירותי תשלום, אשר כלל בתוכו את סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, לא הייתה מניעה למוטב ולנותן שירותי התשלום למוטב לקבוע לעצמם תניית מסמך חסר בהסכם. כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת חוק שירותי תשלום, סעיף 29 לחוק משמר את חלוקת האחריות שנקבעה בסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב; ואין צל של ספק שהמחוקק לא ביקש להתערב במסגרת סעיף 29 לחוק שירותי תשלום בהסכמים שבין הסולק למוטב. האם סעיף 32 לחוק שירותי תשלום מגביל את אפשרותם של המוטב ונותן שירותי התשלום למוטב לקבוע ביניהם תניית מסמך חסר? חוק שירותי תשלום מטפל, בין היתר, בשימוש לרעה באמצעי תשלום; ולענייננו: במקרים בהם הוראת התשלום מועברת לנותן שירותי התשלום למשלם שלא על-ידי המשלם או נציגו. החוק מטפל בסיכון כאמור על ידי הסדרה "דו-ראשית": חלק אחד של ההסדרה, עניינו חלוקת האחריות בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום למשלם; ואילו החלק האחר מחלק אחריות לשימוש לרעה באמצעי תשלום בין נותן שירותי התשלום למוטב (הסולק) לבין המוטב (בית העסק). חלוקת האחריות לשימוש לרעה בין המשלם לבין נותן שירותי התשלום למשלם אינה נוגעת לענייננו. אחזור אפוא ואומר, בקיצור נמרץ, כי חוק שירותי תשלום מחלק את האחריות בין נותן שירותי התשלום למשלם ובין המשלם בדרך שמשתנה בהקשרים שונים. במקרים מסוימים, האחריות של נותן שירותי התשלום למשלם היא מוחלטת (ראו: סעיפים 24(ב) ו-25 לחוק שירותי תשלום); במקרים אחרים, האחריות מתחלקת בין נותן שירותי התשלום למשלם לבין המשלם (ראו: סעיף 24(ג) לחוק שירותי תשלום); ואילו במקרים נוספים, בהם המשלם מסכן את כספו כאשר הוא מפקיד את אמצעי התשלום שלו בידיו של אחר, או פועל במרמה, האחריות במלואה תוטל על כתפיו (ראו: סעיפים 24(ד) ו-26 לחוק שירותי תשלום). חוק שירותי תשלום אינו עוסק בהסדרת יחסיהם של נותני השירותים בינם לבין עצמם. לענייננו, החוק אינו קובע כל הוראה בנוגע לחלוקת האחריות בין נותן שירותי התשלום למשלם לבין נותן שירותי התשלום למוטב במקרה של שימוש לרעה באמצעי תשלום. אפשרותם של נותני שירותי התשלום – המנפיק והסולק, בעולמם של כרטיסי אשראי – לגלגל הפסדים הנובעים משימוש לרעה באמצעי תשלום לפתחו של המוטב מוסדרת בסעיף 32(א) לחוק שירותי תשלום. בשל חשיבות הסעיף לענייננו, אשוב ואצטטו: "נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב, נותן שירותי התשלום למשלם ונותן שירותי התשלום למוטב לא יהיו רשאים לחייב את המוטב בשל כל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו להם בשל כך, בהתקיים אחד מאלה: (1)   לשם מתן הוראת התשלום נעשה שימוש בפרט אימות מוגבר; (2)   השימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום אינו אפשרי לגבי אותו סוג של אמצעי תשלום; (3)   נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא איפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום; (4)   נסיבות אחרות שקבע השר, בהסכמת נגיד בנק ישראל ושר האוצר ובאישור ועדת הכלכלה." במילים אחרות: המוטב ונותן שירותי התשלום רשאים להסכים ביניהם שהמוטב לבדו יישא בהפסדים שנגרמו עקב שימוש לרעה באמצעי תשלום, אולם הסכמה זו תהא כפופה לכך שהמוטב לא יישא בשום אחריות כאשר הוראת התשלום נעשית תוך שימוש בפרט אימות מוגבר של המשלם (ראו: סעיף 32(א)(1) לחוק שירותי תשלום). לדוגמא, כאשר הוראת תשלום, אשר ניתנת מרחוק באמצעות טלפון או האינטרנט, כוללת שימוש בנתון ביומטרי של המשלם לצד הקוד הסודי שנותן שירותי התשלום למשלם משגר לטלפון הנייד של המשלם, תניה בהסכם שמטילה אחריות בגין שימושים לרעה על המוטב לא תהא אפקטיבית ולא תחייב את המוטב. כמו כן, לתניה כאמור לא יהא תוקף אם המוטב לא יכול היה להשתמש בפרט אימות מוגבר מסיבות אשר תלויות במנפיק או בסולק (ראו: סעיף 31(א)(2)-(3) לחוק שירותי תשלום). החלטת המחוקק למנוע מהצדדים ליצור ביניהם הסדרה בעניין זה כטוב בעיניהם מוסברת בדברי ההסבר לחוק באופן הבא: "הסעיף המוצע הוא סעיף חדש שלא קיים בחוק כרטיסי חיוב, והוא מתייחס למקרים של שימוש לרעה באמצעי תשלום בעת שניתנה הוראת תשלום באמצעות המוטב. כאמור לעיל, הסדר האחריות לשימוש לרעה המוצע בהצעת החוק, בדומה לחוק כרטיסי חיוב, מבקש להטיל את עיקר האחריות על נותן שירותי התשלום כמי שיכול לפזר את הנזק באופן מיטבי בין כלל לקוחותיו. הצורך בסעיף 32 המוצע קם על רקע פניות שהתקבלו במשרד המשפטים מאת עסקים קטנים ובינוניים, על כך שבמצבים שבהם הוראת התשלום ניתנת באמצעותם, נותני שירותי התשלום נוהגים להשית עליהם עלויות הנובעות מהכחשות עסקה מצד משלמים. זאת אף במקרים שבהם הם פעלו כנדרש מהם, ואפילו במקרים שבהם יכלו להוכיח כי המשלם אכן ביצע את העסקה, אף בהעדר מסמך עסקה החתום בידיו. לאור זאת, מוצע להגביל את נותני שירותי התשלום ולקבוע, בסעיף קטן (א), את הנסיבות שבהן נותן שירותי תשלום לא יהיה רשאי לחייב את המוטב בשל סכומים שהושבו למשלם לפי סעיף 27 המוצע או בשל הוצאות אחרות שנגרמו לו בשל ההשבה. [...] על פי המוצע, הנסיבות המפורטות בסעיף קטן (א), שבהתקיימן לא יוכל נותן שירותי התשלום לחייב את המוטב בשל סכום שהשיב למשלם או בשל הוצאות אחרות שנגרמו לו, מתייחסות לאפשרות השימוש בפרט אימות מוגבר בעת מתן הוראת התשלום באמצעות המוטב. ההנחה היא שכאשר המוטב דאג כי ייעשה שימוש בפרט אימות מוגבר, הוא פעל ככל יכולתו כדי לזהות את המשלם ולצמצם את הסיכון לשימוש באמצעי התשלום על ידי מישהו שאינו המשלם. משכך, אם בכל זאת נעשה שימוש לרעה (למשל אם מישהו גנב את פרט האימות המוגבר), נכון יהיה כי נותן שירותי התשלום הוא שיישא בעלויות הנובעות מכך: בהיותו מי ששולט על אפיונו ועיצובו של אמצעי התשלום, הוא הגורם שיכול לצמצם את השימוש לרעה באופן מערכתי, ולא אותו בעל עסק שעשה ככל שביכולתו להקטין את הנזק למערכת" (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1183; ההדגשה הוספה – א.ש.). מהאמור בדברי ההסבר עולה כי סעיף 32 לחוק שירותי תשלום מהווה סעיף משלים לסעיף 27 לחוק, אשר קובע כי עיקר האחריות במקרי שימוש לרעה תוטל על נותן שירותי התשלום. המחוקק ראה כי בשל הכוח העודף שיש לנותני שירותי התשלום במעמדם מול המוטבים, נותני שירותי התשלום מגלגלים לפתחם של המוטבים – הכוללים מספר רב של בתי עסק קטנים – אחריות בגין שימוש לרעה באמצעי תשלום ללא הצדקה עניינית. בהתאם לכך, המחוקק הגביל את האפשרות לגלגל אל המוטבים את הנזק בגין שימוש לרעה באמצעי תשלום רק למקרים בהם המוטב הוא מונע הנזק הזול ביותר – למשל: כאשר המוטב יכול להשתמש בפרט אימות מוגבר כדי לזהות את המשלם אך נמנע מלעשות כן. האם נוכח האמור בסעיף 32 לחוק שירותי תשלום מן הדין להגביל את אפשרותם של צדדים להסכם הסליקה – המוטב והסולק – לקבוע תניית מסמך חסר בינם לבין עצמם? אני סבור כי לשאלה זו יש להשיב בשלילה. הכרה בתניית מסמך חסר כאפקטיבית עולה בקנה אחד לא רק עם העיקרון של חופש החוזה, אלא גם עם לשונו של סעיף 32 לחוק והרציונל שמאחוריו. אסביר את דבריי. לשונו של הסעיף – תחילה. סעיף 32 לחוק מתייחס באופן מפורש למקרה בו "נעשה שימוש לרעה באמצעי תשלום והוראת התשלום ניתנה באמצעות המוטב". סעיף זה אף מתייחס לפיצוי בגין "כל סכום שהושב למשלם לפי סעיף 27 או בשל הוצאות אחרות שנגרמו להם בשל כך". ודוקו: סעיף 32 לחוק מפנה לסעיף 27 ולא לסעיף 29(ב), שכאמור נסוב על פעולות תשלום במסמך חסר במסגרת היחסים שבין המשלם לנותן שירותי התשלום למשלם. נראה, על כן, שסעיף 32 לחוק בא להסדיר את חלוקת האחריות בין נותני שירותי התשלום – המנפיק, מזה, והסולק, מזה – לבין המוטב במקרים של שימוש לרעה באמצעי תשלום באופן כללי. סעיף 32 לחוק אינו חל אפוא על מקרים אחרים אשר כוללים בתוכם פעולת תשלום במסמך חסר שבה עסקינן. לא זאת אף זאת. הקביעה לפיה אין תוקף לתניית מסמך חסר תחתור תחת רצונו של המחוקק לתמרץ מוטבים – בעלי עסק למיניהם – להשתמש בפרט אימות מוגבר. רצון זה בא לידי ביטוי ברור בסעיף 32 לחוק שירותי תשלום, שכאמור קובע כי במקרה בו המוטב נמנע מלהשתמש בפרט אימות מוגבר ניתן יהיה לתבוע אותו על הנזקים שנגרמו עקב שימוש לרעה באמצעי תשלום. אם המוטב יהא חסין מאחריות כאשר הוא גובה מלקוחותיו תשלומים דיגיטליים במסמך חסר, מה יגרום לו להשתמש בפרט אימות מוגבר כדי לזהות את המשלם? כאמור בדברי ההסבר לחוק: "הגבלת אחריותו של מוטב לשימוש לרעה בנסיבות שבהן עשה שימוש בפרט אימות מוגבר נועדה אף לעודד מוטבים לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר במסגרת פעולת התשלום, ובכך לצמצם את אפשרות הזיופים וההונאות בראייה מערכתית וכלכלית רחבה" (ראו: שם, בעמ' 1183; ההדגשה הוספה – א.ש.). הווה אומר: המחוקק ביקש להתערב בחלוקת האחריות בין נותני שירותי התשלום למוטב, כך שהאחריות תוטל על המוטב רק כאשר יש לו אשמה בהפסד שנגרם והיה זה ביכולתו למנוע את ההפסד. תניית מסמך חסר קולעת למטרה זו של המחוקק. כפי שנקבע בעניין ישדר, בכל הנוגע לזיהוי הלקוח במהלך פעולת התשלום עצמה, המוטב הוא מונע הנזק הזול ביותר. למצער, כך הוא הדבר בכל הנוגע למספר פעולות פשוטות יחסית, אותן יכול המוטב לבצע: כדוגמת זיהוי המשלם באמצעות פרט אימות מוגבר, המלווה בסירוב לקבל תשלום במסמך חסר. הכרה בתוקפה של תניית מסמך חסר תתמרץ את המוטבים לאמת את זהות המשלם באמצעות פרט אימות מוגבר. בדומה לפועלו של סעיף 32 לחוק שירותי תשלום, תניה זו תטיל את האחריות להפסדים אשר נגרמים בשל הימנעות מזיהוי המשלם באמצעות פרט אימות מוגבר על מונע הנזק הזול ביותר: בעל העסק. בענייננו-שלנו, המבקשת הייתה רשאית להודיע לסולטן שהיא אינה מבצעת פעולות תשלום במסמך חסר. המבקשת העדיפה לבצע את פעולות התשלום מול הסולטן מתוך אמונה שהסולטן הוא סולטן ומתוך ציפייה שהסיכון הכרוך בפעולות אלו לא יתממש והיא תהנה מהתמורה הנאה שתקבל במסגרת ארבע העסקאות. האם ישנה הצדקה כלשהי לאפשר למבקשת – שכאמור בחרה לאפשר ללקוח בלתי מוכר לבצע מספר פעולות תשלום במסמך חסר, ללא שימוש בפרט אימות מוגבר, בסכומי כסף ניכרים – להעביר את הסיכון הכרוך בפעולות הללו לישראכרט, בניגוד לקבוע בהסכם הסליקה, אך בשל העובדה שישראכרט איפשרה לה לבצע פעולות תשלום במסמך חסר? סבורני כי לשאלה זו עלינו להשיב בשלילה מוחלטת. לסיכום: חקיקתו של חוק שירותי תשלום לא שינתה את המצב המשפטי ביחס לתניית מסמך חסר כתניה חוזית בת תוקף. גם אחרי חקיקתו של חוק זה המוטב ונותן שירותי התשלום למוטב רשאים לחלק ביניהם את הסיכונים הכרוכים בפעולות תשלום במסמך חסר לפי רצונם – ומה שייקבע בהסכם ביניהם בעניין זה יהא שריר וקיים. בפרט, אין כל פסול בתניה חוזית אשר קובעת כי המוטב יישא באופן בלעדי בכל הסיכונים אשר נובעים מפעולת תשלום במסמך חסר, כפי שהוסכם בהסכם הסליקה שבין המבקשת לישראכרט. מעבר לנדרש: מה אומר סעיף 32(א)(3) לחוק שירותי תשלום? כזכור, בית משפט השלום פירש את סעיף 32(א)(3) כקובע ש"מעת שנותן השירות אִפשר למוטב לבצע חיוב גם ללא פרט אימות מוגבר, לא יוכל אותו נותן שירות להלין על המוטב על כך שלא עשה שימוש בפרט אימות מוגבר" (ראו: פסקה 6.2(ד) לפסק הדין בשלום). עמדתו של בית משפט השלום היא שלא ניתן לתבוע את המוטב כאשר נותן שירותי התשלום מאפשר לו לעשות שימוש בפרט אימות מוגבר אך לא מחייבוֹ לעשות כן. במלוא הכבוד, אני סבור שפרשנות זאת של הסעיף אינה נכונה. זאת מאחר שלשונו הברורה של סעיף 32(א)(3) לחוק קובעת כי המוטב יהא חסין מפני תביעה בגין הפסד אשר נגרם עקב שימוש לרעה באמצעי תשלום רק אם "נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא איפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת התשלום" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הווה אומר: חסינות המוטב תקום רק כאשר נותן שירותי התשלום למשלם או למוטב מונע ממנו שימוש בפרט אימות מוגבר. באין מניעה כאמור החסינות לא קמה. בית משפט השלום נסמך בפרשנותו על דברי ההסבר לסעיף 32(א)(3) לחוק, בהם נאמר כדלקמן: "בפסקה (3) מוצע לקבוע כי אין לחייב את המוטב אם נותן שירותי התשלום למשלם או נותן שירותי התשלום למוטב לא אפשרו למוטב לדרוש שימוש בפרט אימות מוגבר לשם מתן הוראת תשלום. כך למשל, אם נותן שירותי התשלום סיפק למוטב מסוף ממוחשב שבאמצעותו משודרת הוראת התשלום, אשר השימוש בו אינו טעון זיהוי של המשלם לפי פרט אימות מוגבר. במקרה זה, אף אם אמצעי התשלום מאפשר לעשות שימוש בפרט כאמור, לא התאפשר למוטב לעשות כן ולפיכך לא מוצדק להטיל עליו את הסיכון" (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 1184). נראה כי בית משפט השלום הבין את המונח "מסוף ממוחשב [...] אשר השימוש בו אינו טעון זיהוי של המשלם לפי פרט אימות מוגבר" כמתייחס למסוף ממוחשב שמאפשר לבצע פעולות תשלום עם ובלי שימוש בפרט אימות מוגבר. איני שותף להבנה זו של הדברים. אני סבור שהדברים מכוונים למקרה בו המסוף שהמוטב קיבל מנותן שירותי התשלום – הסולק – לא תוכנת מעיקרו לשימוש בפרטי אימות מוגברים כאלה או אחרים. מצב דברים זה אכן מונע מהמוטב שימוש בפרט אימות מוגבר בעסקאות דיגיטליות עם לקוחותיו. בעייננו-שלנו, כאמור לעיל, המסוף הממוחשב שסיפקה ישראכרט למבקשת איפשר לה לבצע פעולות תשלום עם שימוש בפרט אימות מוגבר והוא תוכנת לשימוש בפרטי אימות מוגברים – למרות שהמוטב לא חויב לעשות כן בהסכם הסליקה. לסיכום: סעיף 32(א)(3) לחוק שירותי תשלום קובע כי לא ניתן לתבוע מוטב בגין הפסד הנובע משימוש לרעה באמצעי תשלום במקרה בו נותן שירותי התשלום למוטב – הסולק – יצר מצב בו המוטב אינו יכול להשתמש בפרטי אימות מוגברים. אולם, במידה ונותן שירותי התשלום למוטב הותיר בידי המוטב את האפשרות לאמת את זהות המשלם בפרט אימות מוגבר, והמוטב בחר שלא לעשות כן – בחירתו זו תבוא על חשבונו. במקרה כזה, המוטב לא יוכל לטעון לקיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 32(א)(3) לחוק שירותי תשלום. סוף דבר ארבע העסקאות שבהן קא עסקינן נעשו במתכונת של פעולת תשלום במסמך חסר. בהתאם להסכם הסליקה, ישראכרט זכאית לקבל מהמבקשת פיצוי או שיפוי בגין כל הפסד שנגרם לה עקב עסקאות שנעשו במתכונת זו. הוראה זאת של הסכם הסליקה מחייבת את הצדדים. ההפסד שנגרם לישראכרט בעקבות עסקאות כאמור אינו שנוי במחלוקת. אשר על כן, ישראכרט היתה זכאית לקזז מחשבונה של המבקשת את הסכומים שקיזזה. תביעתה של המבקשת נגד ישראכרט לא היתה מוצדקת מעיקרה. מטעמים אלה, אציע לחבריי כי נדון בבקשה שלפנינו כבערעור ונדחה את הערעור לגופו. בהתחשב בכך שבקשת המבקשת העלתה צורך אמתי בהעמדת הדין על מכונו ובתיקונו של פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, לא נחייב את המבקשת בהוצאות המשפט בערכאתנו. כל צד יישא אפוא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים לפסק דינו המפורט, המנומק ורחב היריעה של חברי השופט א' שטיין. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏י"ז בתמוז התשפ"ד (‏23.7.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23083640_F06.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1