איוב שקיר נ. מדינת ישראל

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8361/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופטת י' וילנר העותרים: איוב שקיר ו-38 אח' נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. משרד הפנים 3. שר הפנים 4. ראש הממשלה 5. מפקדי כוחות צה"ל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ד בתשרי התשפ"ב (30.9.2021) בשם העותרים: עו"ד נג'את אבו גוש בשם המשיבים: עו"ד אודי איתן פסק-דין השופט נ' סולברג: העותרים, 39 במספר, תושבי איו"ש, מחזיקים בהיתרי שהייה במזרח ירושלים, מכוח החלטת ממשלה מס' 2492 (מיום 28.10.2007), הידועה גם כ'הסדר 87''. בעתירתם הם מבקשים, כי נורה למשיבים לבוא וליתן טעם "מדוע לא ישודרג מעמדם של העותרים מרישיון שהייה בירושלים בלבד למעמד של תושבים ארעיים מסוג א/5 מטעמים הומניטאריים", ו"מדוע לא לייחס לעותרים יחס שווה לתושבי הרשות הפלסטינית שקיבלו מעמד בישראל מסוג א/5 במסגרת בג"ץ 813/14 אשר הוכיחו את שהותם בישראל לפני שנת 2003, כאשר העותרים הוכיחו את שהייתם בישראל עוד לפני שנת 1987". כאמור, העותרים מחזיקים בהיתרי שהייה, המאפשרים להם לשהות בתחומי מזרח העיר ירושלים, מכוח הסדר 87'. אעמוד אפוא להלן בתמצית על הרקע לקביעת ההסדר. המסגרת הנורמטיבית סמוך לאחר מלחמת ששת הימים, יכלו תושבי מזרח ירושלים לרכוש מעמד של קבע בישראל, באמצעות התפקדות למִפקד אוכלוסין שנערך בעת ההיא (בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה, פ"ד מב(2) 424, 431 (1988)). את מעמד הקבע יכל לרכוש גם מי שהוכיח, בראיות אובייקטיביות וחד-משמעיות, כי התגורר במבנה המצוי בשטחי מדינת ישראל, ערב תחילת המלחמה. לעומת אלו, היו מי שלא התגוררו באותה תקופה בתחומי ישראל, נכנסו אליה בשלב מאוחר יותר שלא כדין, והוסיפו לשהות בה משך שנים ארוכות, ללא היתר או מעמד כלשהו. לימים הוחלט להסדיר, בדרך זו או אחרת, גם את עניינם של אלה, ובהתאם, בשנת 1998 הובאה הסוגיה לפתחו של ראש הממשלה דאז. לאחר שבחן את מכלול ההיבטים, מול הגורמים השונים, קבע ראש הממשלה, כי לא קמה עילה משפטית ליתן מעמד של קבע לשוהים אלה בתחומי ישראל. לצד זאת הורה, נוכח רגישות העניין, ומטעמים הומניטריים, שלא לגרשם לתחומי איו"ש, ובלבד שיעלה בידם להוכיח כי אכן התגוררו בתחומי ירושלים משך שנים ארוכות. החלטה זו זכתה לכינוי 'הסדר 72'', משום שנקבע בה, כי לצורך קבלת ההיתר האמור, ידרש מגיש הבקשה להוכיח מגורים רצופים במזרח ירושלים, למצער מיום 31.12.1972 ואילך. בחלוף כמעט עשור-שנים, בשנת 2007, ובעקבות הקמת גדר הביטחון באזור ירושלים, אשר מנעה מתושבי איו"ש – המתגוררים בתחומי העיר ירושלים שלא כדין, משך שנים רבות – לקיים קשר עם שטחי איו"ש, החליטה הממשלה ליתן היתרי שהייה זמניים, מוגבלים, גם למי שהוכיחו כי התגוררו שלא כדין, ברציפות, במזרח העיר ירושלים, למצער מאז שנת 1987 ואילך. היתרים אלו ניתנו, למי שהוכיח כי בניית גדר הביטחון פגעה באופן ממשי במרקם חייו, בכך שיצרה מניעה או הכבדה קשה על המשך קיום הקשר שלו עם שטחי איו"ש. החלטה זו נועדה ליתן מענה הומניטרי בסיסי בלבד, ועל כן, נקבע בה במפורש, כי אין במתן היתר מכוחה "משום הכרה כלשהי בזכותו של המחזיק בו לשבת בישראל, למעט עפ"י האמור בהיתר, ואין בו כדי להעניק לו זכויות לפי כל דין בישראל". זהו בתמצית הסדר 87' המדובר, אשר מכוחו מחזיקים העותרים בהיתרי שהייה מוגבלים, המתירים את שהותם בתחומי מזרח ירושלים. מן האמור עולה, הן מהחלטת ראש הממשלה דאז, משנת 1998 (הסדר 72'), הן מהחלטת הממשלה משנת 2007 (הסדר 87'), כי ההסדרים האמורים לא נועדו אלא לשמר מצב קיים, ולמנוע גירוש של אנשים אשר התגוררו במזרח העיר ירושלים, משך שנים ארוכות, שלא כדין. הסדרים אלה, מעולם לא נועדו להוות מעין הליך מדורג, שבסופו ינתן למחזיקים בהיתרים מכוחם מעמד קבוע. כל מטרתם היתה לקבוע מנגנון בסיסי, מינימלי, להתרת המשך השהייה גרידא, מבלי להוסיף עליה דבר מעבר לכך. לצד הסדרים אלו, נקבעו בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, אשר מאז יום 16.6.2021 לא הוארך תוקפו (להלן: חוק הוראת השעה), מספר חריגים, המאפשרים הסדרת מעמדם של תושבי איו"ש בישראל, בכפוף לשיקול דעתו של שר הפנים. סעיף 2 לחוק הוראת השעה קבע את הנחת היסוד, שלפיה: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור". לצד זאת, נקבעו כמה חריגים, ובהם חריג 'איחוד משפחות', המאפשר ליתן היתר שהייה בישראל לתושבי איו"ש, למניעת הפרדתם מבן זוגם או ההורה המשמורן שלהם, השוהה כדין בישראל, בכפוף לתנאים מסוימים, כמפורט בחוק הוראת השעה (ראו סעיפים 3, 3א ו-3א1 לחוק זה). אציין, כי מכוח החריגים הללו, רשאי שר הפנים, במקרים המתאימים ובנסיבות המתאימות, להעניק לפונים אליו גם רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, אם ראה לנכון לעשות כן, וזאת במסגרת שיקול הדעת המסור לו בחוק הוראת השעה. זאת, בשונה מהסדרי 72' ו-87', שבהם נקבע כי שר הפנים רשאי ליתן מכוחם היתר שהייה מוגבל בלבד, להבדיל מרישיון לישיבת ארעי. עוד אציין, כי הרציונלים שביסוד הסדרי 72' ו-87', שונים בתכלית מאלו שנקבעו בחריגי חוק הוראת השעה. כך למשל, בעת קביעת החריגים שבחוק הוראת השעה, ראה המחוקק למול עיניו את זכויותיו של הישראלי, המבקש להתאחד עם בן משפחתו שהוא תושב איו"ש, להבדיל מזכויות התושב הזר, שהמשקל שיש לייחס להן נמוך ביותר (שכן בענייני הגירה ומעמד עסקינן); לעומת זאת, הסדרי 72' ו-87' נסמכים בעיקרם על טעמים הומניטריים. כמו כן, בקשות לאיחוד משפחות מוגשות על-ידי מי שיש לו זיקה ישירה לישראל, שכן בקשתו היא להתאחד עם בן משפחתו השוהה כדין בישראל, בעוד שמבקשי ההיתרים מכוח הסדרי 72' ו-87', אינם בעלי זיקה ישירה לישראל. אלה האחרונים, אינם אלא שוהים בלתי-חוקיים, שעשו דין לעצמם משך שנים ארוכות, ומטעמים הומניטריים גרידא הוחלט לבסוף שלא לגרשם, ולאפשר להם לשהות באופן מוגבל במזרח העיר ירושלים, תוך שמירה על אפשרותם להמשיך ולקיים קשר עם שטחי איו"ש. הוי אומר, בשונה מתושב איו"ש שבקשתו לאיחוד משפחות עם ישראלי התקבלה, ו'בסיס האם' שלו הפך להיות ישראל, הרי ש'בסיס האם' של מחזיקי ההיתרים הללו, מכוח הסדרי 72' ו-87', נותר כשהיה – איו"ש. לשלמות התמונה אציין, כי לימים, לאחר כמה וכמה הליכים שהוגשו בעניין, ובעקבות הערות שנשמעו על-ידי בית משפט זה, החליט שר הפנים כי מי שהחלו בהליכי איחוד משפחות לפני שנים רבות, עוד קודם לכניסתו לתוקף של חוק הוראת השעה (לפני תום שנת 2003), ובקשתם אושרה, יזכו לרישיון ישיבת ארעי בישראל מסוג א/5, בכפוף לעמידה במספר תנאים, שפורטו באותה החלטה. הודעה על כך נמסרה לבית המשפט בבג"ץ 813/14 פלונים נ' שר הפנים (18.10.2017) (להלן: עניין פלונים). בהמשך ניתן פסק הדין בעניין פלונים, ובגדרו הובהר במפורש, כי "אין לקבל את טענתם של העותרים, שלפיה בפסיקתו של בית-משפט זה הובעה עמדה שלפיה כל תושב אזור השוהה מספר שנים רב בישראל במסגרת איחוד משפחות זכאי לשדרוג מעמדו. קבלת טענה זו משמעה קריאה לתוך הפסיקה דבר שאין בה. ההתייחסויות בפסיקה עד כה התמקדו בקבוצת תושבי האזור שהיו כאמור "בצנרת" במועד הקובע". במילים אחרות, בעניין פלונים הובהר כי אין בהחלטת שר הפנים, להורות על שדרוג מעמדם של מי שהחלו בהליכי איחוד משפחות קודם לחקיקת חוק הוראת השעה, בדרך של מתן רישיון מסוג א/5, כדי להצדיק עתה שדרוג מעמדו של כל מי שבידו היתר שהייה בישראל, משך שנים ארוכות; כל מקרה ונסיבותיו. פניות העותרים למשיבים ביום 8.2.2018, פנו חלק מן העותרים ללשכת רשות האוכלוסין וההגירה בירושלים, באמצעות בא-כוחם, ב"בקשה לקבלת מעמד תושבים ארעיים מסוג א/5". במסגרת זו טענו הפונים, כי יש להשוות את מעמדם-שלהם, למעמדם של מי שזכו בשדרוג מכוח החלטת שר הפנים, נוכח שהותם רבת השנים בישראל. סמוך לאחר מכן, ביום 15.2.2018, נשלח לב"כ העותרים מענה, ובו צוין כי עליו לצרף יפוי-כוח מכל אחד ואחד מלקוחותיו, על מנת שניתן יהיה לבחון את הבקשה. המענה לא זכה להתייחסות, ונראה היה כי הבקשה נזנחה. מקץ שנתיים-ימים, פנה ב"כ העותרים פעם נוספת בבקשה כאמור, בשמם של העותרים כולם. עתה, בחר ב"כ העותרים לשגר את הבקשה למשרד ראש הממשלה. משלא נענה, פנה ב"כ העותרים פעם נוספת למשרד ראש הממשלה, ביום 1.8.2020, ומשגם פניה זו לא נענתה, הוגשה העתירה דנן, ביום 1.12.2020. טיעוני הצדדים העותרים טוענים, כי אין מקום לחלק בין עניינם-שלהם, לעניינם של מי שזכו אך לאחרונה לשדרוג מעמד, נוכח שהייתם הממושכת בתחומי ישראל. לטענת העותרים, יש להעניק להם מעמד זהה, וזאת מקל וחומר: אם זכה לכך מי שהחל בהליכי איחוד משפחות עובר לשנת 2003, על אחת כמה וכמה שראוי לקבוע כך לגבי מי שמחזיקים בהיתרים, נוכח שהייתם הרצופה בישראל, עוד קודם לשנת 1987. כל קביעה אחרת, פוגעת פגיעה קשה בעקרון השוויון, משום שהיא מעניקה יחס שונה לקבוצות יחוס שוות. העותרים מוסיפים, כי היתרי השהייה המוגבלים שברשותם, מגבילים קשות את חופש עיסוקם, ואת זכותם לחיי משפחה. על כן, הם מבקשים כי נורה על שדרוג ההיתרים שברשותם, לרישיון לישיבת ארעי בישראל, מסוג א/5. המשיבים טוענים מנגד, כי דין העתירה להידחות; הן על הסף, הן לגופה. תחילה טוענים המשיבים, כי העותרים לא מיצו הליכים כדבעי בטרם פנו לבית המשפט בבקשה לקבלת סעד. כך, בקשתם הראשונה של העותרים, הוגשה אמנם לכתובת המתאימה, אך היא נזנחה על-ידם עד מהרה, משלא צירפו לה יפויי-כוח כנדרש, אף לאחר שנתבקשו לעשות כן. את בקשותיהם הנוספות הגישו לגורם עקיף – משרד ראש הממשלה – חלף פנייה חוזרת לגורם הישיר העוסק בסוגיה זו – הוא שר הפנים. מעבר לכך נטען, כי אף שהעתקים מהפניות למשרד ראש הממשלה הובאו כנספחים לעתירה, הרי שלא צורפה להם כל אסמכתה אשר עשויה להעיד כי הן אכן הגיעו ליעדן. בהקשר זה מדגישים המשיבים, כי "לפי הנמסר ממשרד ראש הממשלה, בבדיקה שנערכה על ידם נמצא כי לא נתקבלו הפניות האמורות". עמדת המשיבים היא אפוא, כי דין העתירה להידחות כבר על הסף. מעבר לכך, המשיבים טוענים כי גם לגופו של עניין, דין העתירה להידחות. בראש ובראשונה, משלא קמה כל עילה משפטית להורות על שדרוג מעמד העותרים, מקום שבו עסקינן במעמד הומניטרי, שניתן להם לפנים משורת הדין. מעבר לכך נטען, כי יש לדחות בשתי ידיים את ניסיונם של העותרים להשוות בין מי שהחל בהליכי איחוד משפחות עד סוף שנת 2003, לבין מחזיקי היתרים מכוח הסדר 87'. ראשית, נטען כי לשר הפנים שיקול דעת רחב לגבי מתן היתר שהייה או רישיון לישיבה בישראל, ולא עלה בידי העותרים להצביע על הצדקה להתערבות בשיקול דעתו; שנית, נטען כי העותרים מבקשים למעשה להורות על שינוי מדיניות הממשלה בעניין זה. דא עקא, הזירה המשפטית, להבדיל מזו הציבורית, איננה הפלטפורמה המתאימה לכך; שלישית, נטען כאמור, כי לא השהות הממושכת בישראל הביאה את שר הפנים להורות על שדרוג המעמד, אלא העובדה שמדובר במי שהחלו בהליכי איחוד משפחות עוד קודם לכניסתו לתוקף של חוק הוראת השעה. נסיבות אלה אינן מתקיימות בעותרים דנן. מכל הטעמים הללו, טוענים העותרים כי דין העתירה להידחות. בדיון שהתקיים ביום 30.9.2021, שבו הצדדים על טענותיהם – אלה בכה ואלה בכה – ובסיומו הודענו כי פסק דין ינתן בהמשך. לכך נפנה עתה. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, על הסף ולגופה. בראש ובראשונה, יש לדחות את העתירה על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים. פעמים רבות אמרתי, כי מיצוי ההליכים אינו יכול להיעשות כ'מצוות אנשים מלומדה'; אין מדובר בשלב טכני, פורמלי, בבחינת הכרח בל יגונה: "לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי; הפריית השיח שבין האזרח לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת; כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל (24.5.2012)). בעניין דנן, פניות העותרים עובר להגשת העתירה, אינן עולות כדי מיצוי הליכים כהלכתו. הפנייה הראשונה – לא הושלמה, ולמעשה נזנחה; הפניות הנוספות – כלל לא הגיעו ליעדן, וכבר מלכתחילה מוענו לגורם עקיף (משרד ראש הממשלה), ולא לגורם הישיר שבמוקד העניין (שר הפנים, באמצעות רשות האוכלוסין וההגירה). לא מיצוי הליכים לפנינו, לא ניסיון אמיתי ללבן את הנושא אל מול הרשות, ולא רצון כֵּן לפתור את המחלוקת; התנהלות זו אינה אלא ניסיון פושר, מגומגם, לצאת ידי חובה, כדי 'לדלג' היישר אל הזירה המשפטית. זאת לא ניתן לקבל. מיצוי ההליכים הוא שלב נכבד, מהותי; בלעדיו אין לגשת לבירור העתירה. על כן, כבר מטעם זה, דין העתירה להידחות על הסף. מעבר לכך, דין טענות העותרים להידחות גם לגופן. כאמור, הסדר 87' הוא הסדר הומניטרי גרידא, כל מטרתו היתה להימנע מגירושם של תושבי איו"ש, אשר שוהים שלא כדין במזרח העיר ירושלים, משך שנים ארוכות, 'בסיס האם' שלהם נטוע בתחומי איו"ש, ובתוך כך גם לאפשר להם להוסיף ולצאת לתחומי איו"ש, אף לאחר הקמת גדר הביטחון. במילים אחרות, היתר זה לא נועד לחזק את זיקת המחזיק בו לישראל; ההיפך הוא הנכון. לא בכדי נקבע בהחלטת הממשלה שהחילה את ההסדר האמור, באופן ברור, כי אין במתן היתר כאמור, "משום הכרה כלשהי בזכותו של המחזיק בו לשבת בישראל, למעט עפ"י האמור בהיתר, ואין בו כדי להעניק לו זכויות לפי כל דין בישראל". היתר זה מכיל בתוכו את המינימום ההכרחי הדרוש לשמירה על יכולתו של המחזיק בו לחיות את חייו במזרח ירושלים ובתחומי איו"ש, מבלי שיהא עליו לחשוש מפני מניעת כניסתו ויציאתו לאיו"ש, או מפני גירושו מביתו לתחומי איו"ש; הא ותו לא. כידוע, למשיבים מסור שיקול דעת רחב בתחומי פעולה אלה, הן לגבי עצם מתן היתר השהייה, הן לגבי תחימת גבולותיו או הרחבתם: "אין ספק: למדינה זכות להחזיק במפתחות הבית ולקבוע מי יבואו בשעריה" (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקה 4 לפסק-דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (16.9.2013)). ענייננו כאן בסוגיה הנוגעת למדיניות הגירה; שהיא מתחום פעולתם המובהק של המשיבים. בכגון דא, ככלל, מבלעדי טעמים מיוחדים, שלא הוצגו כאן לפנינו, יטה בית המשפט, שלא להתערב. בפרט שעה שעסקינן במי שניתן בידם היתר מוגבל, מכוח הסדר ש'בדיעבד', לאחר ששהו תקופה ממושכת, שלא כדין, בתחומי ישראל. זאת ועוד, טענת העותרים – כי במצב הדברים הנוכחי קיימת הפליה בינם לבין מי שהחלו בהליכי איחוד משפחות עובר לשנת 2003, וזכו לאחרונה לשדרוג מעמדם, מכוח החלטת שר הפנים – דינה גם היא להידחות. כאמור, אין הנדון דומה לראיה; היקש לכאורי זה, אין לו על מה שיסמוך. כפי שנקבע בעניין פלונים, וכאמור לעיל, לא השהות הממושכת בישראל הביאה את שר הפנים להורות על שדרוג מעמדם של מי שפתחו בהליכי איחוד משפחות עד שנת 2003, כי אם העובדה שההליכים בעניינם החלו עוד קודם לכניסתו לתוקף של חוק הוראת השעה: "אין לקבל את טענתם של העותרים, שלפיה בפסיקתו של בית-משפט זה הובעה עמדה שלפיה כל תושב אזור השוהה מספר שנים רב בישראל במסגרת איחוד משפחות זכאי לשדרוג מעמדו. קבלת טענה זו משמעה קריאה לתוך הפסיקה דבר שאין בה. ההתייחסויות בפסיקה עד כה התמקדו בקבוצת תושבי האזור שהיו כאמור "בצנרת" במועד הקובע". המוקד העיקרי בהחלטת שר הפנים אינו משך זמן השהייה, אלא המועד שבו החל הליך איחוד המשפחות, קודם לתחולת חוק הוראת השעה. אם כן, הגם שהעותרים שוהים שנים רבות במזרח העיר ירושלים, מכוח הסדר 87', ובידם כיום היתרי שהייה, אין בכך כדי לבצר את מעמדם בישראל, ועל אחת כמה וכמה שאין בכך כדי להצדיק את שדרוג מעמדם. ההשוואה בינם לבין אלו שהחלו בהליך איחור משפחות לפני שנת 2003 – אינה במקומה; לא ראי זה כראי זה. על כן, ממכלול הטעמים שעל אודותיהם עמדתי לעיל, אציע לחברַי כי נורה על דחיית העתירה; הן על הסף הן לגופה. עוד אציע, כי נורה על חיוב העותרים בהוצאות המשיבים, בסך של 5,000 ₪. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏א' בחשון התשפ"ב (‏7.10.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת 1