מחמד אבראהים מחמד אלבטראן נ. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"

פסק-דין בתיק בג"ץ 8355/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8355/12 בג"ץ 8356/12 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג העותר בבג"ץ 8355/12: מחמד אבראהים מחמד אלבטראן העותר בבג"ץ 8356/12: מחמד אחמד אבראהים פרג'אללה נ ג ד המשיבות בבג"ץ 8355/12 ובבג"ץ 8356/12: 1. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש 2. ועדת המשנה לתכנון מקומי ביו"ש 3. מועצת התכנון העליונה ביו"ש עתירות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ב' בשבט התשע"ז (29.1.17) בשם העותר: עו"ד סלימאן שאהין בשם המשיבים: עו"ד יונתן ציון מוזס פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. עתירות אלה (שהטיפול בהן אוחד) הוגשו ב-2012 וביקשו בעיקר למנוע מימוש של צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה לגבי שני מבנים של קידוח מים שהוקמו בסמוך לכפר אידנא (נפת חברון); נתבקשו בעתירה מתן היתר או קביעה כי מדובר ב"שימוש חקלאי" שאינו מצריך היתר. ניתן צו ביניים בהסכמה בהתאמה ב-19.12.12 וב-1.1.13. תחילה נסקור את הטיפול בבג"ץ 8355/12. בתשובתה המקדמית של המדינה (מיום 1.7.13) תואר תהליך הטיפול בנושא בועדת המשנה לפיקוח של מועצת התכנון העליונה, והובאה בין השאר ההחלטה מיום 26.6.11, שנוסחה כלהלן: "אין מחלוקת, כי הבינוי, נושא תיק בב"ח נבנה ללא היתר בניה כדין. הדין בעניין מתקני מים הינו כדלקמן: סעיף 34 לחוק תכנון ערים, כפרים ובנינים (מס' 79) לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני) מעניק הגדרה רחבה למונח 'בינוי'. יתרה מזו, סעיף קטן ג' מגדיר מפורשות כי בבינוי תיכלל גם 'הנחת רשת ביוב, ניקוז וחפירת בורות ספיגה וסינון'. אשר על כן, אין ספק כי במקרה דנן מדובר בבינוי לכל דבר ועניין, אשר טעון קבלת היתר בניה. בנוסף וכפי שנמסר במסגרת ממצאי הועדה התכנוניים, הפקת מים טעונה רישיון המאושר על-ידי וועדת המים המשותפת של הצד הישראלי והפלסטיני (JWC) וזאת בהתאם לפרק 1(א) ללוח 8 לנספח III (פרוטוקול בנושאים אזרחיים) של הסכם הביניים לשנת 1995 ('הסכם אוסלו ב''). רישיון כאמור, לא קיבל המחזיק. בנוסף, נציין את קיומו של צו איסור בנייה צבאי. אין בין סמכויותיה של ועדה זו כדי לבקר אותו (צ"ל אותם) צווים המונפקים על ידי מפקד האזור או מי מטעמו. צווים אלה מהווים דין ומחייבים את הוועדה, ככל שהם מחייבים את המחזיקים. לאור האמור, אנו דוחים את טענות ב"כ המחזיק במישור זה. בנסיבות העניין, לא ניתן לקבל את הבקשה להיתר הבנייה ואנו דוחים אותה. אנו מוציאים צו סופי להפסקת העבודה והריסה, תוך מתן ארכה בת 30 ימים לצורך מימוש הוראות הצו והחזרת המצב בשטח לקדמותו, או נקיטת כל צעד אחר, לפי הדין, ובכלל זה, הגשת הערר על החלטה זו." תכנית מפורטת שהוגשה נדחתה (הודעה מ-1.11.12). המדינה טענה, כי באין חולק שהמבנה הוקם ללא היתר בניה כדין והבקשה נדחתה משיקולים תכנוניים, אין בית המשפט אמור להתערב בהחלטה ככל שלא פעלה הרשות שלא כדין (בג"ץ 2389/04 בשאראת נ' המפקד הצבאי באיו"ש (2006)). ב. לגופם של דברים נאמר בתגובה, כי על פי הסכם הביניים בין ישראל לפלסטינים הקמת מבנה לקידוח מים ממי תהום באיזור טעונה אישור מאת ועדת המים המשותפת (Joint Water Committee – JWC) ) של הצדדים הישראלי והפלסטינאי, וזאת מעבר להוראות בחקיקה ירדנית. הנה פרטים 1(א) ו-(ב) ללוח שמונה לנספח 3 (פרוטוקול בנושא עניינים אזרחיים) בהסכם הביניים: "(a) All licensing and drilling of new wells and the increase of extraction from any water source be either side shall require the prior approval of the JWC. (b) All development of water resources end systems, by either side, shall require the prior approval of the JWC." במקרה דנא לא נתבקש ולא ניתן היתר ועדת המים המשותפת והמבנה, ועל כן לא מוצו הליכים, כנאמר, והדבר גם אינו תואם את הוראות התכנית התקפה RJ-5. באשר לטענה כי במקרה דנא אין צורך בקבלת היתר, נאמר כי אין מדובר ב"שימוש חקלאי" מסורתי כמו בור לאגירה, שגם על הרשות לכרותו בלא היתר חולקים המשיבים, אלא בבניית מבנה בטון והדבר טעון היתר בניה שלא ניתן; ועל כל אלה עסקינן בשטח אש. על כן נתבקשה דחיית העתירה. ג. לעניין בג"ץ 8356/12 ניתנה (1.7.13) תגובה מקדמית ובה נסקרו וצורפו ההליכים בין הצדדים בגופי התכנון, ונטען בין השאר כי צורפו עותרים שונים למבנים בעלי רקע עובדתי שונה. יצוין כי לגבי אחד המבנים בבג"ץ 8356/12 הושגה הסכמה דיונית (החלטה מ-27.3.14). מכל מקום במישור המשפטי הסוגיה בעתירה זו זהה לעתירה האחרת, ובהמשך נתיחס אליהן יחדיו. ד. בהודעה מעדכנת (25.3.14) לקראת דיון ראשון בעתירות נדרשו המשיבים לטענות העותר באשר למשפט הבינלאומי, וטענו כי דרכם תואמת את תקנה 43 לתקנות האג, וכן ציינו כי ניתנה לעותר זכות טיעון ככל משפטה, ועוד הוסיפו והטעימו כי בניה שלא כדין אינה מקימה זכות קניין הראויה להגנה משפטית. ה. בדיון ראשון בעתירות (27.3.14, בפני הרכב השופטים דנציגר, סולברג וברק-ארז), נאמר מטעם המדינה "כי צרכי המים של הכפר אידנא (לרבות דרכים חקלאיים) מסופקים על-ידי הרשות הפלסטינאית" (החלטות מיום הדיון), ונתבקשה בשתי העתירות הודעת עדכון ועמה נתונים. ו. בהודעה המעדכנת (7.4.14) מסרה המדינה מפי קמ"ט מים במינהל האזרחי, כי סוגיית הקצאת מים לכפרים הפלסטינאיים (לרבות אלה שבשליטה ישראלית לפי ההסכמים) נתונה בלעדית לרשות המים הפלסטינאית. כפר אידנא מקבל 854,000 מ"ק של מים שפירים שמספקת "מקורות" לפי ההסכמים (התברר בהמשך כי מספר זה לא היה מדויק – ראו להלן), בנוסף למים ממעיינות טבעיים ובורות איגום, והדבר מספיק לאוכלוסיה לרבות לצרכים חקלאיים, לפי קביעת הרשות הפלסטינאית; נאמר, כי פיתוח מקורות נוספים כמו המבנים מושאי העתירה עלול להשפיע לרעה על מעיינות אחרים, ונטען כי במבנים מתבצעת שאיבת מי תהום עיליים באמצעות משאבות חשמליות. ז. העותרים הגיבו (2.5.14) וחלקו על המשיבים, בטענה כי מדובר במצוקת מים קשה ובנתונים אחרים, וכנאמר הצורך בשאיבה בה מדובר חיוני לחקלאות באיזור, תוך שהרשות הפלסטינאית אינה מספקת את המים, כנדרש. ח. בהחלטה מ-1.6.14 נתבקשה התיחסות לטענות העותרים, במיוחד לטענה של פער בין הכמות המוקצית לכמות המסופקת. ט. בהודעת העדכון מטעם המשיבות מיום 23.10.15 נאמר כי הנתון 854,000 מ"ק מתיחס להקצאת הרשות הפלסטינאית ולא לאספקה הישראלית, והמים הם שפירים ויעודם לצרכים ביתיים; לגבי שימושים אחרים (סביבתיים וחקלאיים) ישנה התיחסות בהסכם הביניים. עוד צוין, כי הכמות הנשאבת מן הקידוחים הלא חוקיים מושא העתירה היא לפחות 3,650 מ"ק מים שפירים, אך הכמות אינה עיקר אלא המדובר בחלק מתופעה רחבה יותר של קידוחים לא חוקיים שלגביהם ישנה אכיפה. עוד נאמר, כי הקידוחים בהם עסקינן פוגעים במקורות האזוריים. י. לכך הגיבו העותרים (3.2.15) כי יש פער בין הכמות המועברת לאידנא לפי נתוני המשיבים לבין אלה של הגורמים הפלסטינאיים, וכי חובת האספקה אינה רק על הרשות הפלסטינאית אלא על הגורמים הישראליים. כן נטען, כי גם אילו סופקו כל המים המובטחים לישוב לא היו אלה מספיקים לחקלאות, וגם אין פגיעה על-ידי הקידוחים בהם מדובר בשאר מי התהום באיזור. נטען גם, כי אין האימונים הצבאיים בשטח האש נערכים ליד אידנא. יא. לקראת הדיון ביום 13.7.15 הודיעו המשיבים (9.7.15) כי כמות המים שעליה דיווחו 854,000 מ"ק (לשימוש ביתי) לשנה בשונה מכמות של 414,000 מ"ק לשנה מטעם העותרים, חלה על אידנא רבתי, לרבות תרקומיא ובית עווא ועוד; אך מכל מקום נאמר, כי אין להלום עשיית דין עצמית ויש לפעול לפי ההסכם עם הפלסטינאים. יב. בדיון מיום 13.7.15, לאחר שמיעת הצדדים, נתקבלה ההחלטה הבאה: "לאחר שמיעת הטיעונים הבענו בפני הצדדים דעתנו, מבלי לטעת מסמרות, כי מחד גיסא אין כעיקרון לתמוך בבניית בארות ללא היתר, אך מאידך גיסא יש מקום לפתרונות שיאפשרו אספקת מים לחקלאות מעין זו של העותרים; וגם אם על-פי ההסכמים עם הרשות הפלסטינאית הנושא צריך להיות מועלה על-ידי הרשות, מערכת היחסים בפועל אינה מולידה על-פני הדברים פתרונות כדבעי, ומכאן הצורך להידרשות קמ"ט מים במינהל האזרחי לפתרונות פרגמטיים. המשיבות מבקשות לבדוק אפשרויות בכיוון זה, ויגישו הודעה מעדכנת תוך 30 יום (ימי פגרה במנין). העותרים יוכלו להגיב תוך 15 יום נוספים (ימי פגרה במנין). בעקבות זאת נחליט באשר להמשך הטיפול. אנו מקוים כי הפתרונות שיועלו יהיו מעשיים וייתרו את העתירות". יג. ב-31.3.16 הוגשה הודעה מעדכנת מטעם המשיבים, שנאמר בה כי יש להפנות את העותרים אל הרשות הפלסטינאית, שכן מדובר במתקני קידוח ובארות הפוגעים בתכנון המים הכולל של ישראל והרשות הפלסטינאית, וכן נוכח הוראות הסכם הביניים ומטעמים תכנוניים נוספים (שטח אש וחריגות) קשה להכשיר את המבנים הספציפיים. השיקולים הללו פורטו בהרחבה והוזכר, בין היתר, כי בשעתו אושרה בועדה המשותפת הקמה או העמקה של מעל 250 קידוחי מים וכן הקמת מתקני טיהור. המדינה חזרה בסופו של יום על דעתה, כי אין מקום להיעתר לעתירה. יד. העותרים הגיבו ב-18.11.16 וביקרו את טענות המשיבים, ובמיוחד ביקשו להתנער מהוראות הסכם הביניים שכן המנגנונים שבו אינם מתפקדים כראוי, ונטען כי לא אושרו בועדה המשותפת פרויקטים חדשים וכי פרויקטים רבים תקועים. טו. נקבע דיון המשך לסוף ינואר 2017, לקראת סיום הטיפול בעתירות, והעותרים נתבקשו לפנות לרשות הפלסטינאית. טז. בהודעה לקראת הדיון נמסרה הודעה מטעם המשיבות, והוטעם ההיבט הרחב יותר של הנושא, נוכח הזיקה בין משקי המים הישראלי והפלסטינאי והפגיעה בהם על-ידי קידוחים פיראטיים. כן נמסר כי הושגה הסכמה לחידוש עבודתה של ועדת המים תוך הגדלת המכסה המסופקת לרשות הפלסטינאית. יז. העותרים מצדם הודיעו, כי פנו לרשות הפלסטינאית ונאמר, כי השר הממונה אינו מצוי באיזור, אך אין פרוצדורה לאספקת מים חקלאיים, וגם אם תחודש העבודה בועדה המשותפת, לא ברור אם הדבר יסייע לפתרון המצוקה של החקלאים הספציפיים. יח. בדיון ביום 29.1.17 ניתנה ההחלטה הבאה: "נמסר לנו מטעם המשיבים, כי בשעה טובה עומדת להתכנס מחר ועדת המשנה של ועדת המים המשותפת לישראל ולרשות הפלסטינאית, לאחר הפסקה ממושכת. יש כמובן לברך על כך, ובהקשר הספציפי של העתירות מבקשים אנו כי נושא אספקת המים לחקלאות בו מדובר יידון בועדת המשנה. אין דרכנו, מטבע הדברים, לקבוע לועדת המשנה את סדר יומה, אך אנו רואים לנכון לבקש כאמור, כיון שהעתירות הוגשו בשנת 2012, והנושא ראוי שייפתר בדרך חוקית ולא בדרך של שאיבה שלא כדין; זאת, מה גם שיש בענייננו כנמסר השלכות רוחב של מקרים דומים אחרים. דיווח על תוצאות ועדת המשנה יימסר תוך שבוע על-ידי המשיבים. העותרים יוכלו להגיב תוך שבוע נוסף. לאחר מכן נחליט לגבי גורל העתירות ואם מיצו עצמן". יט. ב-3.2.17 נמסר מטעם המשיבות, כי ועדת המשנה של ועדת המים המשותפת התכנסה ב-30.1.17. תחילה התנגד בא כוח העותרים לעיון שלנו במעמד צד אחד בפרוטוקול שהמשיבות העמידו לעיוננו (אך ביקשו חיסוי מטעמים מדיניים), אך לאחר מכן הסכים. כ. עיינו בפרוטוקול החסוי. בהמשך הוגשה מטעם העותרים (24.4.17) הודעה של רשות המים הפלסטינית, שהיא אינה יכולה לספק מי חקלאות לאיזור אידנא ולאזורי C–B–A בכלל. נאמר, כי הבארות בהן עסקינן אינן "בארות מי תהום" שכן הם ניזונות ממי תהום עיליים, ואינן זקוקות לועדה המשותפת, ודי בהיתר בניה, לטענת העותרים, קיים חשש כי אישור פרויקטים יימשך שנים נוספות ואינו מהוה פתרון פרגמטי; יצוין כי המסמך שצורף (מ-27.3.17) לא חתום אך יש בו חותמת של רשות המים הפלסטינאית. כא. המשיבות הגיבו ב-9.5.17, כי בכל מקרה בארות חדשות מצריכות אישור של ועדת המים המשותפת, הן על פי הסכם הביניים הן על פי ההסכמות בין הצדדים, וכל התדיינות צריכה להיערך באפיקי התיאום הבילטרליים. כב. לאחר העיון סבורים אנו כי תם מבחינתנו הטיפול בעתירות, וכי לא נוכל להיעתר להן, בנתון לאמור להלן. כג. סקרנו בהרחבה את השתלשלות הדיונים וההודעות. הנושא טופל על-ידינו באורך רוח, תוך שלושה דיונים ואין ספור הודעות, הגם שהמדובר בבניה שאין חולק – כאמור – כי היתה בלתי חוקית. זאת, מתוך הבנת חשיבותם של מים לחקלאות והרצון לקדם פתרון. אין ספק בענייננו כי בניית בארות מעין אלה טעונה היתר, אך סברנו גם, כי יש מקום לבחון את הסוגיה של זיקת הנושא לועדת המים המשותפת, כפי שמתחייב על פי ההסכמים. בסופו של יום, עלינו לתפוס את השור בקרניו. עסקינן בסוגיה המוסדרת במובהק בהסכמי הביניים ובהבנות בין המשיבות לרשות הפלסטינאית. אין בית משפט זה יכול לשמש כתובת להכשרת בניה בלתי חוקית בעליל, מקום שיש דרכים מוסדרות ומוסכמות לטיפול בצורך בו מדובר. אכן, אספקת מים, לרבות לחקלאות, היא עניין חשוב לכל הדעות, אך נשוה בנפשנו אם כל כפר או חקלאי יעשה כאוות נפשו, ויקדח ויבנה בארות; אין צורך להכביר מלים על המשמעויות הקונקרטיות, וכנמסר על-ידי המשיבים תופעה זו אינה ייחודית לעותרות ולאידנא, אלא לעשרות כפרים. במובן המשפטי לא ראינו איפוא מקום להתערבות בהחלטות שנתקבלו כדין. כד. סוגיית היחסים עם הרשות הפלסטינאית בהקשר המים אינה פשוטה, ובודאי כרוכה היא במצב הכללי של מערכת היחסים עם הרשות. ואולם, הסכם הביניים מ-1995 ברור ביותר, ומפנה את נושא המים, שכאמור וכמובן אין ערוך לחשיבותו, ליחסי הצדדים במסגרת ועדה משותפת. זהו המקום הגיאומטרי הנכון של הטיפול, ואין בלתו; הניסיון להפוך את ישראל לכתובת בלעדית אינו במקומו, נוכח ההסכם. כנמסר, שבה ועדת המים המשותפת לתפקד, ואפשר רק לקוות כי התפקוד יהא שוטף ונמרץ; ברי כי לרשות הפלסטינית צריך להיות אינטרס מובהק ברווחת התושבים, לרבות החקלאים, גם אם לא אחת אין אינטרס זה ניכר די צרכו בנידון דידן, ועל הועדה המשותפת לטפל בכך תוך שיתוף בין הגורמים הפלסטינאים לישראלים. כה. נוסיף כאן, כי מעיון בכלל החומר, ברי לנו בעליל שגם הרשות הפלסטינית דבקה במגעיה עם ישראל בעמדתה בהסכם הביניים, במובן משק המים ובכלל זה המחויבות לאספקת מים לחקלאות, וגם לשיטתה על התושבים לפנות אליה בענייני מים. מבלי להידרש לפרוטוקול החסוי שבו עיינו, נאמר רק כי ישנו פער בין מה שעולה מן המסמך מ-27.3.17 שנטען כי נמסר מטעם הרשות, ונזכר בפסקה כ' למעלה, ובין הדרך בה אנו מבינים את עמדת הרשות, וד"ל. כו. סוף דבר, אין בידינו להיעתר לעתירה, והיא נמחקת. אנו מאריכים את צו הביניים עד סוף אוגוסט 2017 ולאחר מכן יפקע. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ה באייר התשע"ז (‏21.5.2017). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12083550_T48.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il