נכסי וין דור בע"מ נ. פקיד שומה תל אביב 4

צו בתיק בג"ץ 8332/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8332/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות העותרת: נכסי וין דור בע"מ נ ג ד המשיב: פקיד שומה תל אביב 4 עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד גיא וינברג בשם המשיב: עו"ד יהודה ליבליין פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. העותרת, חברה בע"מ שהינה איגוד מקרקעין, מבקשת בעתירה צו על תנאי המורה למשיב ליתן לה אישור על זכאות לקיזוז הפסדים לצורך חישוב מס שבח, בגין עסקת מכר מניות העותרת מיום 31.12.2002 (להלן: העסקה). שני בעלי המניות בעותרת עובר לעסקה היו מר וינברג ומר דורון, כאשר בעסקה נמכרה מניית מר דורון למר וינברג, על כל הזכויות הנלוות לה, כך שמר וינברג נותר בעל המניות היחיד בעותרת. ביום 9.7.2007 החליטה העותרת להתפרק מרצון, ולהעביר את כל זכויותיה וחובותיה למר וינברג, ולמנות את בא-כוח העותרת כמפרקה. בעקבות עסקת מכירת המניה נתקבלה ביום 30.7.2003 שומת מיסוי מקרקעין, בגינה הוגשה השגה ביום 4.9.2003. מנהל מיסוי מקרקעין החליט בהשגה ביום 11.8.2004, ועל החלטה זו הגישו מר וינברג ומר דורון ערר (ו"ע 1405/04 הקבוע לקדם משפט ליום 17.3.2009, להלן: הערר). 2. לצד הערר הגישה העותרת, היא החברה, עתירה זו לחייב את המשיב ליתן לה אישור על זכאות לקיזוז הפסדים לצורך חישוב מס שבח (להלן: האישור). לטענתה קיים לה הפסד צבור בסך 1,135,318 ש"ח לסוף שנת 2002, הפסד שהוא לגישתה בר קיזוז במסגרת שומת מיסוי מקרקעין לצורך חישוב מס שבח. העותרת לא הבהירה בעתירה לאיזה צורך נדרש לה האישור, אך ציינה שהוא בעיניה "אישור טכני" בלבד שיש חובה לתיתו. לטענת העותרת, היא פנתה למשיב ביום 6.4.2008 במכתב, אליו צורפה טיוטת אישור על זכאות לקיזוז הפסדים לצורך חישוב מס שבח. בטיוטת האישור שצורפה למכתב מצויין כי המוכר הוא מר דורון וכי הממכר הוא מניה באיגוד המקרקעין נכסי וין דור (1980) בע"מ (בפירוק מרצון). בשיחה טלפונית מיום 7.7.2008 שערך בא כוח העותרת עם נציגת המשיב, הודיעה לו האחרונה כי אין באפשרות המשיב ליתן את האישור המבוקש, מכיוון שמר דורון איננו זכאי ליהנות מהפסדיה של העותרת לצורך הפחתת מס השבח בו הוא חייב. אלא שלטענת העותרת, סוגיית היכולת של היחיד לקזז מס שבח כנגד האישור המבוקש הינה סוגיה משפטית שתידון בערר, ואילו כל רצונה באישור טכני גרידא. משלא נענה מכתב נוסף ששלח בא כוח העותרת למשיב בענין זה ביום 8.7.2008, הגישה העותרת את העתירה. לטענתה היה על המשיב ליתן החלטה בכתב לבקשתה, על פי סעיף 2 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, ולא להסתפק בתשובה הטלפונית. לגוף העניין נטען כי סעיף 48ב(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 מקים חובה חוקית להמציא אישור פקיד שומה לצורך קיזוז הפסדים, חובה שאינה תלויה בסוגיה המשפטית שתידון בערר. 3. לטענת המשיב, דין העתירה להידחות על הסף מחמת היעדר עילה. לטענת המשיב, הבקשה לקבלת האישור הופנתה למשיב על ידי דורון ולא על ידי העותרת. משנדחתה בקשתו, מר דורון הוא שצריך היה לעתור. לטענת המשיב, האישור נדרש למר דורון לצורך קיזוז הפסדיה של העותרת מן השבח שנצמח לו בעסקה שבה מכר את מנייתו למר וינברג, כיוון שהוא היחיד שחוייב במס שבח והוא היחיד שלכאורה יש לו אינטרס בקבלת אישור לקיזוז הפסדים. אלא שלגישת המשיב על פי הוראת סעיף 48ב(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין וסעיף 28 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), תשכ"א-1961, אין למר דורון זכות לקזז את הפסדי העותרת כנגד הכנסותיו שלו אלא רק לקזז את הפסדיו שלו כנגד השבח שנצמח לו. זאת ועוד: אף אם היה זכאי מר דורון לקיזוז ההפסדים, הרי שהפניה למשיב בבקשה לקיזוז נגועה בשיהוי, כיוון שהיה עליה להיעשות בסמוך לעסקה בשנת 2002, ולא רק בחודש אפריל 2008. המשיב הוסיף וטען כי הזכות לקיזוז הפסדי העותרת נתונה לעותרת בלבד. אך העותרת עצמה לא פנתה למשיב בעניין זה: מר דורון, הוא הנישום-המוכר המופיע בטיוטת האישור שנתבקש, והוא שהגיש את הבקשה לאישור. זכות הקיזוז נתונה לכל נישום בנפרד, כך שנישום פלוני יהא רשאי לקזז מהכנסתו הפסדים שנצברו לו עצמו, אך אין זכות לקיזוז הפסדים של נישום פלוני כנגד הכנסותיו של נישום אלמוני, אלא אם קיימת בענין זה הוראות חוק ברורה ומפורשת. בכך נכנס המשיב לשאלה המשפטית ולא אחווה כל דיעה בעניין זה. לגישת המשיב, בהיעדר פניה מוקדמת מצד העותרת בבקשה לאישור לקיזוז הפסדים, אין מקום ליתן לה את הסעד המבוקש. אשר לטענת העותרת בדבר אי מתן תשובה בכתב, מסכים המשיב כי אכן היה עליו להשיב בכתב לפניה, אך הנימוק שניתן בעל-פה בשיחת הטלפון הוא-הוא הנימוק העומד ביסוד סירובו של המשיב ליתן את האישור המבוקש גם כיום. 4. דין העתירה להידחות על הסף מבלי להכריע בשאלה המשפטית שתידון בערר בעניין חישוב השבח בכלל והזכות לקיזוז בפרט. עיון בבקשה בכתב מיום 6.4.2008 (נספח ה' לעתירה) מעלה כי הבקשה הוגשה על-ידי עו"ד גיא וינברג והתבקש בה אישור עבור הנישום-המוכר מר דורון ולא עבור העותרת. האישור שהתבקש כותרתו "אישור על זכאות לקזז הפסדים לצורך חישוב מס שבח" ופרטי המוכר המפורטים בו הם של מר דורון. לפיכך צודק המשיב בטענתו כי משנדחתה בקשת מר דורון לאישור, היה עליו לעתור כנגד סירוב פקיד השומה ליתן את האישור המבוקש. לעומת זאת, אם חפצה העותרת באישור, עליה לבקש זאת עבור עצמה, ואם תסורב בקשתה תוכל לפנות לבית המשפט מוסמך. כאמור העותרת עצמה לא פנתה למשיב בבקשה לקבל את האישור, וממילא לא סורבה בקשה מצידה לקזז את הפסדיה כנגד שבח (ראו סעיף 23 לתגובת המשיב). בהיעדר פניה מוקדמת של העותרת למשיב, אין העותרת רשאית לעתור ישירות לבית משפט זה לקבלת הסעד המבוקש בעתירה, ומכאן שדין עתירתה להידחות על הסף. 5. העתירה נדחית על הסף. כיוון שהמשיב מציין כי אכן היה עליו להגיב בכתב לפניה, לא יהיה צו להוצאות. ניתן היום, י"ב כסלו, תשס"ט (9.12.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08083320_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il