יצחק איסקוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8332/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8332/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: יצחק איסקוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 2.11.04, בתיק פ. 250/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' נאמן, י' דר, וא' שיף תאריך הישיבה: ח' באייר התשס"ז (26.04.07) בשם המערער: עו"ד רויטל סויד; עו"ד יחיאל לאמש בשם המשיבה: עו"ד אליעד וינשל פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בפנינו עוד פרשה מקוממת ומצערת שבה ויכוח על לא כלום, בין אזרחים שלא היתה ביניהם כל היכרות מוקדמת, גלש לפסים אלימים והסתיים בתוצאה קטלנית. בגין חלקו בפרשה זו, הרשיע בית-המשפט המחוזי בחיפה את המערער, יצחק איסיקוב, בן 66 בעת האירוע, בעבירות של רצח וחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 300(א)(2) ו-323(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וגזר לו מאסר עולם. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה. רקע עובדתי 2. שני רכבים נסעו בערבו של יום 17.4.02 מכיוון גן שמואל למחלף קיסריה. ברכב האחד, שנהגו היה המערער, ישבו אשתו ובתו, אינה וליזה איסיקוב, וחברו הקרוב אהרון יגודייב. הרכב השני היה נהוג בידי איליה שפרין. לצידו של איליה ישב אביו המנוח, הינריך שפרין ז"ל, ובמושב האחורי ישבו אמו, סבטלנה שפרין, זוגתו של איליה, מרגריטה וולק, ובתהּ יוליה. אלה האחרונים עשו דרכם חזרה לביתם לאחר פיקניק משפחתי במהלכו לגמו בקבוק ומחצה של יין. 3. וזו היתה השתלשלות העניינים במהלכה של נסיעה גורלית זו, כפי שנקבעה על-ידי בית-המשפט המחוזי. נהגיהם של שני הרכבים – איליה והמערער – הסתכסכו במהלך הנסיעה, על רקע תחושתו של כל אחד מהם כי האחר נוהג בצורה מסוכנת. בעת שעצרו זה לצד זה באחד הרמזורים, גידף המערער את איליה והעיר לו על אופן נסיעתו. בהמשך הנסיעה ביקש המערער להתרחק מאיליה ועצר את רכבו בשול הדרך כדי שהאחרון יעקוף אותו. אולם, איליה עצר את רכבו בצמוד לרכבו של המערער. בשלב זה נטל המערער לידיו אקדח אותו נשא ברישיון ונשאר ישוב ברכב. איליה ואביו המנוח יצאו מרכבם, התקרבו לרכבו של המערער ושלפו אותו ממנו בכח. איליה תקף את המערער, חבט באגרופו בפניו והפילו ארצה. המערער איבד את הכרתו למספר שניות. אינה וליזה, שראו את המערער שרוע על הכביש, יצאו מרכבן. המנוח ניגש אליהן ודחף אותן בכח לכיוון הרכב. גם אהרון יצא מהרכב, והחל להתווכח עם איליה. המערער התאושש מעלפונו, חש כי הושפל לנגד עיני משפחתו, נעמד ושלף את אקדחו. סבטלנה ראתה זאת, יצאה מרכבה וניגשה למערער. היא אחזה בידו וניסתה למנוע ממנו מלעשות שימוש בנשק, אך המערער השתחרר מאחיזתה וירה בבטנה. או אז, התקרב המערער לאיליה, נעמד מאחוריו וירה בו בכתפו. המנוח, שניסה להתקרב למערער, נורה אף הוא, לא פחות מארבע פעמים. שני כדורים פגעו בחזהו וגרמו למותו. לפחות ירייה נוספת אחת נורתה גם לעברן של מרגריטה ובתהּ, אולם הן הסתתרו מאחורי הרכב וניצלו. היריות פסקו רק לאחר שבתו, ליזה, קראה למערער לחדול ממעשיו, ולאחר שעוברי אורח שהגיעו למקום כיוונו לעברו את נשקיהם. גרסתו של המערער והכרעת-הדין 4. המערער הכחיש את האישומים שיוחסו לו, והתגונן בשלוש אלו: פעולותיו היו בגדר הגנה עצמית; לאחר הירייה השנייה הוא איבד את עשתונותיו ופעל בהיעדר שליטה; ולבסוף, לא היה נכון לייחס לו עבירה של רצח בכוונה תחילה, הואיל והוא קונטר בידי איליה והמנוח. טענות אלה – הניצבות במרכזו של הערעור – נדחו על-ידי בית-המשפט המחוזי אחת לאחת. 5. טענת ההגנה העצמית, שהתייחסה לשתי היריות הראשונות, התבססה על גרסתו הבאה של המערער. הוא מסר כי איליה והמנוח נראו לו כ"גנגסטרים שיכורים" (עמ' 235 לפרוטוקול), וכבר במהלך הנסיעה, עקף אותו איליה מספר פעמים בפראות, ולאחר זאת בלם בפתאומיות באופן שסיכן את נוסעי רכבו של המערער וחייב אותו לבצע בלימות חירום. הוא ציין כי חששו היה גדול והוא היה מתוח ונרגז, ועל כן החליט לעצור בצד הכביש כדי לאפשר ליריבו להתרחק ממנו. ברם, איליה עצר אף הוא את רכבו ואז גברה חרדתו כאשר איליה והמנוח קיללו אותו, הכוהו, וגרמו לו חבלה בפניו. כאשר התעורר מעלפונו שמע את ליזה ביתו צועקת, וסבר כי "שוחטים אותה והורגים אותה" (שם, בעמ' 236), ולכן החליט לעשות שימוש בנשק כדי להגן על עצמו ועל משפחתו. תחילה ירה ירייה באוויר, ובהמשך ביקש לירות לעבר רגליו של המנוח, אולם המנוח נאבק עמו, ניסה לחטוף את נשקו, ובמהלך המאבק נורה בפלג גופו העליון. הוא הוסיף וציין את חששו שאם המנוח היה מצליח לחטוף את הנשק, הוא היה עושה בו שימוש נגד משפחתו-שלו. המערער נשאל אפוא מדוע לא הניח את האקדח לאחר הירי הראשוני, ועל כך השיב כי הוא אינו זוכר כמה יריות הוסיף לירות, ומכל מקום הוא התכוון לפגוע אך ורק בתוקפיו, ולא ביתר האנשים שנכחו במקום (שם, בעמ' 238). בית-המשפט קבע כי מעשיו של המערער אינם נופלים בגדר הגנה עצמית מהטעמים הבאים: סבטלנה, שלגרסתה רחש בית-המשפט אמון, טענה כי היא – ולא המנוח – היתה זו שנורתה ראשונה, כאשר ניסתה למנוע ממנו לעשות שימוש בנשק. נקבע, כי ירי זה כלל לא היה דרוש למטרה של הגנה, שכן "סבטלנה לא הכתה את ה[מערער] ולא סיכנה אותו. כל מבוקשה היה למנוע את ה[מערער] מלהשתמש בנשקו" (עמ' 34 להכרעת הדין). המערער טען כי אפשר שהירי שפגע בסבטלנה מקורו בנשקו של אחד מעוברי האורח שהגיעו למקום, העד שמשון בעז. עד זה נקלע למקום באקראי, סבר כי מדובר באירוע חבלני, ועל כן ירה מנשקו האישי שלוש יריות. אולם, חוות דעת שנערכה על-ידי המחלקה לזיהוי פלילי (ת/6), מצאה כי שלוש יריות אלה נורו מטווחים של 16 ו-18 מטרים, וירי ממרחק כזה אינו תואם לפגיעות שנגרמו למעורבים באירוע (ראו גם את חוות הדעת ת/46). בהמשך נקבע, כי גם הירי באיליה ובמנוח לא בא בגדר מעשה התגוננות. הירי באיליה התבצע כאשר המערער עומד מאחוריו, ולא כדי להדוף תקיפה כלשהי, והירי במנוח התבצע ממרחק, כאשר המערער ניצב בצד אחד של הרכב, בעוד שהמנוח עומד מעברו האחר. ממצאים אלה התבססו על גרסתו של איליה (עמ' 115 לפרוטוקול); על חוות דעת של המחלקה לזיהוי פלילי (ת/6 ות/68); והם זכו לתמיכה גם בדבריו של המערער עצמו, אשר מסר בחקירתו הראשונה כי "ירה גם מעל הרכב שלו ... לצד השני הימני כי בא לשם עוד מישהו מרכב הלבן" (עמ' 2 לת/55). לבסוף, נקבע כי גרסת ההגנה העצמית היא גרסה כבושה שהמערער כלל לא העלה בחקירותיו הראשונות. אדרבא, בחקירתו הראשונה קישר את הירי לתחושת העלבון הצורב שחש נוכח הכאתו ולא לאקט הגנתי (עמ' 2 לת/55). גם בחקירות המאוחרות יותר הדגיש המערער את תחושת ההשפלה שפיעמה בו: "שאלה: למה החלטת להשתמש בנשק שלך? תשובה: כי הרגשתי מושפל ואני בן אדם מבוגר והוא הרביץ אותי אז יריתי בו. ... שאלה: כאשר משך אותך מהרכב שלך מדוע לא ברחת? תשובה: לא חשבתי על זה והייתי מרגיש מושפל ולא נתקלתי בדברים כאלה ואנחנו הקווקזים כך עם כבוד". (עמ' 3-4 לת/57). לאחר כל אלה הגיע בית-המשפט למסקנה כי "גרסת ההגנה העצמית ... היא גרסה מתפתחת, בחלוף הזמן, וכל כולה נועדה להעניק הגנה לירי בלתי חוקי של הנאשם" (עמ' 35 להכרעת הדין). 6. באשר לטענה בדבר העדר שליטה - בהקשר זה טען המערער כי הוא אינו זוכר כמה כדורים ירה לאחר הירייה השנייה ולעבר מי ירה. הוא הדגיש כי אותן יריות לא כוונו כדי לפגוע בנוכחים במקום, ואת סבטלנה – שכזכור נורתה בבטנה – ראה לראשונה רק במהלך עדותה בבית-המשפט. עוד ציין המערער, כי מודעותו שבה אליו רק בתום האירוע, כאשר שמע את בתו צועקת, ואז הניח את נשקו. ובלשונו: "אחרי הירייה השניה שכבר אני לא זוכר הכל יכול להיות. אבל לא התכוונתי להרוג אף אחד ... לא יודע כמה זמן עבר כשחזרתי לעצמי ושמעתי את צעקות בתי: "אבא אבא תפסיק מכוונים אליך נשק" ואז חזרתי לעצמי שמעתי את צעקותיה שמתי את הנשק והרמתי את את ידי ושמו לי אזיקים והסתכלתי למטה וראיתי בן אדם שוכב" (עמ' 239 לפרוטוקול). ובמקום אחר – "לא יודע איך כיוונתי. לחצתי. לא יודע כמה לחצתי ואיך לחצתי. לא יודע לאיזה כיוונים יריתי ... אחרי שהתאוששתי ראיתי שלא שתי יריות יריתי אלא יותר. הבנתי שיריתי הרבה יריות" (שם, בעמ' 270). כן הוגשה מטעם ההגנה, חוות-דעת שנערכה בידי הפסיכיאטר ד"ר פרידריק וייל (נ/31), אשר הביע את השקפתו כי בעת האירוע נתקף המערער שכחה דיסוציאטיבית שפסקה רק בתום האירוע. שכחה זו, נקבע, מאופיינת ב"אבדן חלקי או מוחלט של השילוב התקין בין זיכרונות העבר, המודעות לזהות ולתחושות מידיות והשליטה על תנועות הגוף" (שם, בעמ' 5). מי שסובל מהפרעה זו אינו מסוגל לתכנן או לשלוט במעשיו; פעולותיו "לא נובעות מהחלטה מתוכננת ורצונית אלא יותר סוג תגובה אוטומטית, סוג רובוט" (עמ' 67 לפרוטוקול מיום 24.2.04). כן צוין כי סיטואציה טראומטית של "חשש מסכנת חיים וחוסר אונים" (עמ' 6 לנ/31), כגון זו שהמערער נקלע אליה, עשויה לשמש טריגר לשכחה. ברם, גם טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, שלא ראה לנכון לאמץ את אבחנת המומחה. נקבע כי ד"ר וייל ביסס את מסקנותיו על עובדות לא מדויקות אודות האירוע, שכן הוא ניזון מגרסתו של המערער לגבי השתלשלות האירועים. כך למשל, ההנחה בבסיס חוות-הדעת היתה כי המערער פעל מתוך תחושה של סכנת חיים, ולא כך היה. יתרה מזאת, בית-המשפט הדגיש כי חלק מחומר החקירה שנאסף – הודעות שונות שנמסרו מפי המעורבים ומפי המערער עצמו, וכן דו"חות אודות אופיו של הירי – כלל לא הונח בפני ד"ר וייל. ולא זו בלבד, אלא שד"ר וייל עצמו הודה בחקירתו כי מידע כזה, לו היה מונח בפניו, היה עשוי לשנות את מסקנותיו (עמ' 47 לפרוטוקול מיום 24.2.04). כן נקבע כי מצב של שכחה דיסוציאטיבית ממילא אינו מתיישב עם ירי מדויק ובררני כמו זה שביצע המערער, ושבמהלכו נפגעו רק נוסעיו של הרכב האחר (עמ' 38 להכרעת הדין). 7. סופו של דבר היה, שטענות המערער כי מעשיו חוסים בצילה של אחת ההגנות שבחוק העונשין – נדחו, ובית-המשפט המחוזי נפנה לבחון את היסוד הנפשי שליווה את מעשיו. בחינה זו חייבה ליבון של השאלה אם במערער התגבשה כוונה תחילה להמית, או שמא – כדבריו שלו – התנהגותם של המנוח ואיליה עלתה כדי "קנטור", ושללה את הבסיס להרשיעו ברצח. לאחר בחינה מקיפה של סוגיה זו, הגיעו שופטי ההרכב למסקנה הבאה: "ה[מערער] קונטר סובייקטיבית. הוא חש מושפל ואיבד את שליטתו ומוסרותיו התרופפו. הוא פעל בחמת זעם ופגע בכמה אנשים ואף ברכושם. נכון אמנם שחלף פרק זמן מסוים, בין הכאתו באגרוף ועד לירי במנוח, אך המדובר בפרק זמן קצר שבחלקו היה ה[מערער] מחוסר הכרה, בחלקו האחר המשיך לפעול בסערת רגשות, תוך שהוא נאבק בסבטלנה, שניסתה למנוע את הירי. בהקשר זה מן הראוי לחזור על כך שה[מערער] חש לפני הירי במנוח, שנוהג הרכב הלבן, שהמנוח היה אחד מיושביו, מסכן את היושבים ברכבו. הוא הוצא מרכבו, תוך שימוש בכח, והוא הוכה במכת אגרוף בפניו עד שאיבד את הכרתו. ה[מערער] חש השפלה בעקבות המעשים דלעיל שנעשו בפני אשתו, בתו וחברו הטוב, והשפלה זו היא שגרמה לו לאבד כל רסן ולירות" (עמ' 48 להכרעת הדין). משכך, נפנה בית-המשפט לבחון אם נסיבות אלו מקיימות גם את הדרישה הנוספת במסגרתם של דיני הקנטור, היינו, אם "האדם הסביר" היה מאבד אף הוא את עשתונותיו ופועל כפי שהמערער פעל, לו היה נקלע לתרחיש דומה. לשאלה זו השיבו שופטי הרוב (כבוד השופטים א' שיף וי' דר) בשלילה: "האדם הסביר הישראלי, יציר כפיה של הפסיקה, אינו מגיב בשימוש באקדח על אלימות פיזית מעין זו שננקטה נגד ה[מערער] בנוכחות מקורביו. דברים אלה נכונים אף אם קודם לכן הופרעה נסיעתו על הכביש. גם היחס בין המעשים שננקטו נגד הנאשם לבין השימוש בנשק חם, אינו סביר. ערך קדושת החיים אינו מאפשר לראות, בנסיבות העניין, קינטור גם במובנו האובייקטיבי" (שם, בעמ' 50). כבוד השופט מ' נאמן, בדעת מיעוט, סבר כי בעניינו של המערער התקיים גם מובנו האובייקטיבי של הקנטור, שכן לגישתו – "ככל שעוצמת הקנטור הסובייקטיבי גדולה יותר וברורה יותר ניתן להסתפק בדרישה מופחתת לקיומו של המבחן האובייקטיבי" (שם, בעמ' 56). שופט המיעוט הדגיש את העובדה כי מכת האגרוף ששלח איליה למערער, שגרמה לאבדן הכרתו, גרמה למערער חבלה רצינית והותירה על פניו חתך עמוק ומדמם (לעניין זה ראו נ/3). "יש לזכור", צוין, "שכל זה ארע לו ל[מערער], מידי אנשים שהוא סבר שהם מסכנים אותו בדרך ולאחר שניסיונו להפטר מתוקפיו ע"י עצירת רכבו לא צלח" (עמ' 56 להכרעת הדין). נוכח כל אלה, ולאחר שעמד על כך כי במערער התגבשה החלטה להמית את המנוח, הרשיעו בית-המשפט המחוזי בעבירה של רצח. כאמור, הורשע המערער גם בעבירה של גרימת חבלה חמורה, בשל הפגיעה בסבטלנה ואיליה. הטענות בערעור 8. בהודעת ערעור מפורטת ביותר שב המערער וטוען כי במהלך האירוע הוא פעל מכוחה של הגנה עצמית; כי לאחר הירייה השנייה איבד את השליטה על מעשיו; וכי לא פעל בכוונה תחילה בעת שירה במנוח – הן משום שהוא לא גיבש החלטה להמיתו, והן משום שיש לראות בנסיבות המקרה קנטור. לחלופין, אם ייקבע כי לא מתקיימת בעניינו הגנה עצמית, הרי למצער יש להקל בעונשו של המערער, מכוח הוראת סעיף 300א לחוק העונשין, הואיל ומעשיו חרגו מהגנה עצמית אך במידה מועטה. כזכור, חלק מטענות ההגנה – והכוונה בעיקר לטענות בדבר הגנה עצמית והיעדר שליטה – נדחו על יסוד הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא, ממצאים עליהם משיג המערער בפנינו. נטען כי ממצאים אלה התקבלו על יסוד גרסאותיהם של סבטלנה, מרגריטה ואיליה חרף "סתירות, חוסר הגיון ושקרים" שהתגלו בהן. המערער, נטען, ירה במנוח במהלך מאבק אלים שניהל עימו, וגם זאת רק לאחר שירה באוויר לאזהרה. מצב זה, צוין, מזכה אותו לחסות בצילה של ההגנה העצמית, לפחות לגבי הירי הראשוני, ירי שכוון להפסיק את תוקפנותם של המנוח ואיליה. צוין, כי סבטלנה – שכזכור טענה כי היתה זו שנורתה ראשונה על-ידי המערער – ניסתה לאורך כל הדרך לרכך את האלימות שהופנתה כלפי המערער, כדי ליצור רושם שהוא היה זה אשר יזם את האירוע האלים, ובנסיבות אלו אסור היה להיבנות מגרסאותיה. להמחשת טענה זו צוין כי סבטלנה מסרה – בניגוד לממצאיו של בית-המשפט – כי לאחר שהתעורר המערער מעלפונו לא שלף את הנשק מבגדיו, אלא ניגש לרכב והוציאו משם; היא טענה גם שהמערער יצא מרכבו לעברם של המנוח ואיליה מיוזמתו, ומבלי שהופעלה כלפיו אלימות; וכן טענה כי לפני שיצאה מרכבה לא שמעה כלל את הויכוח שהתנהל בין המערער למנוח ואיליה. עוד נטען, כי גרסתה של סבטלנה לא מתקבלת על הדעת גם נוכח חוות דעת המחלקה לזיהוי פלילי (ת/68), לפיה היא נורתה מטווח העולה על מטר אחד, ולא כפי שטענה. משכך, ביקשו באי כוחו של המערער לשכנע כי סבטלנה נורתה על-ידי העד שמשון בעז, ולא על-ידי שולחם. באי כוחו של המערער מציינים כי גרסתו באשר לירי האזהרה שקדם לפגיעה במנוח, מתיישבת עם דבריהן של מרגריטה, שציינה כי הבחינה בו יורה לכיוון מעלה; סבטלנה, שטענה שבמהלך מאבקה בו ידו היתה מופנית כלפי מעלה; וכן עם דבריה של אינה, שציינה אף היא כי ראתה את ידו של המערער מונפת אל על. בהמשך נטען, כי גם הירי באיליה נעשה מתוך התגוננות, הואיל ובניגוד לממצאיו של בית-המשפט קמא, לא ירה בו המערער מאחור אלא מלפנים, ודבר זה עולה אף מעדותו של איליה בעצמו, מסיכום אשפוז של בבית-החולים (ת/24), ומחוות הדעת ת/68 הנ"ל, בה נמצאו סימני ירי גם בחלק הקדמי של בגדיו. עוד נטען, כי איליה נורה ממרחק, וגם פה קיימת אפשרות שמי שירה בו הוא שמשון בעז. כמובן שגם על גרסתו של איליה מתח המערער ביקורת, הואיל ולהשקפתו גם עד זה בחר למתן את תאור תגובתו-שלו ושל אביו המנוח כלפיו. באשר למעורבותו של העד שמשון בעז. נטען כי עד זה נתקף היסטריה והחל לירות באופן לא מבוקר. התנהגותו במהלך החקירות, הודגש, מעידה על ניסיונותיו החוזרים לחמוק ממתן עדות, עניין המתיישב עם האפשרות שכבר הוזכרה, שהוא היה זה שפגע באיליה ובסבטלנה, ומנסה להתכחש לכך. באי כוח המערער ציינו כי התרחיש שהוצע על-ידם, בדבר אחריותו של שמשון בעז, מתיישב עם חוות הדעת ת/46, שנערכה על-ידי רפ"ק עזרא שושני מהמחלקה לזיהוי פלילי. 9. באשר לירי שבא בעקבות שתי היריות הראשונות, נטען, כי בשלב זה היה המערער נטול יכולת רצייה או מודעות לנעשה סביבו, לא שלט על מעשיו ופעל בהיעדר ביקורת עצמית. בהקשר זה נטען כי די היה בפרטים שתוארו בכתב האישום, ואשר הונחו בפני ד"ר ווייל, כדי להוביל למסקנות אליהן הגיע. תגובותיו של המערער לאחר תום הירי, כשלא הגיב באופן מיידי לצעקות וליריות שהופנו כלפיו, ומלמל "מה עשיתי, מה עשיתי" (עמ' 72 לפרוטוקול), מעידות אף הן על כך שפעל בהיעדר מודעות. יתרה מכך, הודגש כי גם במהלך חקירותיו לא ידע המערער לפרט את שהתרחש באותם רגעים קריטיים. עוד נטען, כי המערער לא פעל מתוך רגשות נקם, שאילו היה עושה כן היה מבקש לפגוע בבני משפחתו של המנוח כולם. ועוד, העובדה שעצר את רכבו בצד הדרך בניסיון להתחמק מאיליה, מעידה אף היא על כך שפניו לא היו לעימות. 10. פרק שלם בכתב הערעור הוקדש ליסוד-הנפשי במסגרתו פעל המערער. נטען, כי הוא לא גיבש החלטה להמית אף לא אחד מהמעורבים באירוע, וראיה לכך היא שבכל הנוגע לאיליה וסבטלנה הסתפק בית-המשפט המחוזי בהרשעתו בחבלה בכוונה מחמירה, הגם שכתב-האישום ייחס לו ניסיון לרצוח אותם. נטען, כי המערער ביקש רק להרחיק את תוקפיו על-ידי פגיעה באזורים לא רגישים בגופם, אולם המנוח נורה בשוגג באיברים חיוניים וכך מצא את מותו. התנהגותם של איליה והמנוח, נטען, היתה בבחינת התגרות, ועצמתה היתה כזו שמנעה מהמערער את האפשרות לגבש את כוונת ההמתה. לבסוף, באי-כוחו של המערער יצאו כנגד מה שהגדירו כשימוש שגוי שעשה בית-המשפט קמא בחזקה לפיה האדם מתכוון לגרום לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. נטען, כי ירי באיברים חיוניים הוא אכן ברגיל מעשה שעשוי ללמד על כוונה להמית, אולם בפרשה דנן עלה בידי ההגנה להפריך חזקה זו, שכן המערער ניסה להימנע מעימות עם יריביו, ועשה שימוש בנשקו רק בשלב מתקדם של האירועים. באשר לסוגיית הקנטור – הטיעונים בהקשר זה התמקדו בשאלת קיומו של היסוד האובייקטיבי, שכן זו היתה הסוגיה שבה נחלקו השופטים בדעותיהם. נטען, כי במסגרת שאלה זו היה ראוי לקחת בחשבון גם את גילו של המערער, נחיתותו הפיסית והמספרית אל מול המנוח ואיליה, את חוסר יכולתו למלט עצמו מן המצב אליו נקלע ללא שימוש בנשק ואת המכות שספג מידי תוקפיו. בנסיבות כאלה, נטען, גם אדם מהישוב עלול היה להגיב בדרך דומה לזו בה נקט המערער. ועוד נטען, כי המערער עצמו – המתקרב לגיל 70, שאין לו כל עבר פלילי, ושימש כרכז הביטחון בישוב בו הוא מתגורר – הוא בן דמותו של ה"אדם מן הישוב". במישור העקרוני, הוסיפו באי-כוחו של המערער וטענו, כי נוכח הקשיים העיוניים שמעורר השימוש במבחן אובייקטיבי במסגרת דיני הקנטור, ראוי לעיין מחדש בהלכה הנוהגת ולצמצמו, אם לא לבטלו כליל. 11. לבסוף, נטען כי בחקירותיו הראשונות של המערער נפלו פגמים, ותוצאתם היתה צריכה להוביל לפסילתן של הודעות שנמסרו על-ידו (ת/55; ת/58; ת/30). ראשית, הטיפול הרפואי לו נזקק המערער, עקב המכה שספג בפניו, עוכב במשך מספר שעות, חרף העובדה שהוא התלונן בפני חוקריו כי אינו חש בטוב. שנית, ההודעה הראשונה שנמסרה (ת/55) תועדה על-ידי החוקר בזיכרון דברים שערך, ללא תיעוד סימולטאני של דברי המערער. שלישית, ההודעות הראשונות נגבו תוך הפרתה של זכות ההיוועצות, ומבלי שניתנה למערער אפשרות להיפגש עם מי שהיתה אותה עת באת כוחו. בהקשר לסוגיה אחרונה זו – הפגיעה הנטענת בזכות ההיוועצות – מציינים באי כוחו של המערער את פסק-הדין בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, טרם פורסם, מיום 4.5.2006 (להלן: "הלכת יששכרוב"), שעסק באריכות במעמדה הרם של הזכות ובאפשרות לפסול ראיה שהושגה תוך הפרתה. אציין כבר עתה, כי בית-המשפט קמא מצא כי בהקשר זה אכן לקו החוקרים בהתנהלותם, שכן "בשלבים מסוימים ניתן היה וצריך היה ליתן לנאשם להיוועץ בסנגור" (עמ' 31 להכרעת-הדין); וכן כי "בהתחשב בגילו של ה[המערער], במראה פניו, ובעיקר בהתחשב בתלונותיו, ראוי היה שלא להשהות את בדיקתו למשך מספר שעות" (שם, בעמ' 33). עם זאת, הוסיף בית-המשפט וקבע, כי פגמים אלה אינם פוגעים במשקלן של ההודעות, וממילא גם אין בהם כדי להביא לפסילתן, שכן המערער הועמד על זכותו שלא למסור כלל את גרסתו (שם, בעמ' 32), וכי מעיון בהודעות שמסר "ניתן להתרשם כי היה במלוא אונו, התייחס עניינית לכל האירועים ואף ידע לפתח את גרסתו" (שם, בעמ' 33). 12. המשיבה מציינת בטיעוניה כי מרבית השגותיו של המערער מתייחסות לממצאים עובדתיים של בית-משפט קמא, ממצאים בהם אין מקום ואין עילה להתערב. באשר לטענה בדבר הגנה עצמית, נטען, כי היא נדחתה לא רק על יסוד התשתית העובדתית שנפרסה בפני בית-המשפט, אלא גם משום שהתבררה כגרסה כבושה שהמערער לא טען לה בהזדמנות הראשונה שנקרתה בדרכו, וגם לאחר שכבר הועלתה חלו בה שינויים. ממילא, לא יכולה טענה זו – כי המערער ביקש להגן על עצמו – לדור בכפיפה אחת עם הטענה בדבר אבדן שליטה, טענה שאף היא נדחתה נוכח ממצאים שבעובדה אותם הסיק בית המשפט המחוזי. באשר לפגיעה הנטענת בזכות ההיוועצות, טוענת המשיבה כי מניעתה של הפגישה בין המערער לסנגורו נבעה מאילוציה של החקירה, ולא מהחלטה מכוונת למנוע את קיום המפגש, וראיה לכך היא שהמערער יוּדע על זכותו להיפגש עם עורך-דין. ממילא, נטען, ההודאות שנמסרו במהלך חקירותיו הראשונות לא שימשו כנדבך מרכזי בהכרעת-הדין. לבסוף, מתנגדת המשיבה לכך שעל המערער יוטל עונש מופחת לפי סעיף 300א לחוק העונשין. נטען, כי העונש - מאסר עולם, הוטל במסגרת הסדר אליו הגיעו הצדדים, בגדרו לא הוטל עונש בגין העבירות של גרימת חבלה. משכך, גם אין להתיר עתה, במסגרת הערעור, להעלות טענות חדשות כנגד העונש. ד י ו ן 13. כבר בפתח הדברים אדגיש, כי הטענה הקושרת את העד שמשון בעז לפגיעה במי מהמעורבים באירוע, אין לה על מה שתסמוך ודינה להידחות. כאמור, עד זה הגיע לזירת האירוע במקרה. משהבחין במהומה עצר את רכבו בצידו השני של הכביש, רץ לעבר המערער, ציווה עליו לחדול מירי, שלף את אקדחו האישי וירה שלוש יריות. שתיים מאותן יריות נורו כלפי הכביש והשלישית נורתה כלפי מעלה. רק לאחר שכיוון את אקדחו לעבר המערער ואיים לירות בו, זרק המערער את נשקו ונשכב על הארץ. בעדותו תיאר עד זה את הלחץ הרב בו היה נתון, ואף מסר כי הכדור הראשון שנורה מאקדחו נפלט בטעות, ורק לאחריו הגיעו שתי יריות מכוונות. האפשרות שיריות אלה פגעו במנוח, באיליה או בסבטלנה נבדקה ונשללה מכל וכל על יסוד שלוש חוות-דעת שנערכו על-ידי המחלקה לזיהוי פלילי. האחת (ת/46), שנערכה על-ידי רפ"ק עזרא שושני, בחנה את הקליעים שנאספו בזירת האירוע. ממצאיה של בדיקה זו העלו כי תשעה מהקליעים שנמצאו בזירה נורו מאקדחו של המערער ושלושה קליעים נוספים – כמספר היריות שנורו על-ידי שמשון בעז – תאמו לאקדחו של עד זה. פיסת קליע נוספת, שהוצאה מגופו של איליה, נבדקה אף היא. הבדיקה העלתה כי לא ניתן לקבוע ברמת וודאות הנדרשת שקליע ספציפי זה נורה מאקדחו של המערער. ברם, הבדיקה כן העלתה כי הקליע אינו תואם את נשקו של שמשון בעז (עמ' 146 לפרוטוקול; נ/24; נ/25), ומכיוון שאין חולק שהיו אלה רק המערער ובעז בזירה, הופרכה התזה שהעלו באי כוחו של המערער. ואם בכך לא די, ממצאים אלה זכו לתמיכה בחוות-דעת נוספת. בדיקה זו נערכה על-ידי רפ"ק אסיה וינוקורוב, ועסקה באומדן מרחקי הירי על סמך בדיקת חורי הכניסה שנפערו בבגדיהם של הפצועים (ת/68). הבדיקה העלתה כי איליה נורה מטווח מגע, ואילו אביו המנוח נורה מספר פעמים: קליע אחד נורה מטווח מגע, שני קליעים נורו מטווח הקטן ממטר אחד, והחור הרביעי – הגם שלא ניתן היה לקבוע בוודאות אם הוא נוצר מכניסת קליע דווקא – נורה מטווח הגדול ממטר אחד. ברי כי נתונים אלה אינם מתיישבים עם האפשרות שאיליה והמנוח נורו על-ידי שמשון בעז, שעמד מעברו השני של הכביש וירה ממרחק גדול במידה ניכרת (16-18 מטרים מהמקום בו ניצב המערער, ראו ת/6). אכן, שמשון בעז לא שש למסור את גרסתו לאירוע. דבר זה ניכר הן מהניסיונות החוזרים לזמנו לחקירה (ראו ת/32; ת/75; ת/76), והן מעדותו במהלך המשפט. אולם נמצא כי מקור התנהגותו בכעס שעד זה נוטר לרשויות בעקבות כך שאקדחו הוחרם בתום האירוע, והוא אף התנה את מסירת עדותו בהשבת הנשק (ת/76). משכך, גם עניין זה אינו יכול להקים ספק בדבר היורה לעבר בני משפחת המנוח. הגנה עצמית 14. כזכור, טענת ההגנה העצמית התבססה על גרסתו של המערער, לפיה הוא ירה מנשקו במהלך מאבק עם המנוח, ורק לאחר שביצע ירי אזהרה באוויר. טענה זו נדחתה נוכח הממצאים העובדתיים אליהם הגיע בית-משפט קמא. והרי הלכה היא כי רק במקרים חריגים יהא בית-משפט שלערעור מוכן להתערב בממצאים מסוג זה, נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית המתרשמת מהעדים באופן ישיר ובלתי אמצעי (השוו: ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436 (1980); ע"פ 5371/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז (2) 690, 695 (1993); ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (1) 2, 20 (1995); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 (2000); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 16.1.06, בפס' 14). עיינתי בטענותיהם המפורטות של באי-כוח המערער, ולא מצאתי בהן עילה לחרוג מכלל זה במקרה הנוכחי. 15. באי-כח המערער התמקדו בחוות-הדעת ת/68, בה נקבע כי סבטלנה נורתה מטווח גדול ממטר אחד. להשקפתם, דבר זה מהווה ראיה לאי מהימנותה של סבטלנה, שהרי אם גרסתה היתה נכונה, היינו, שהיא נורתה במהלך מאבקה במערער – אזי הפגיעה בבטנה היתה אמורה להתבצע מטווח מגע, ולא כך הוא. ברם, חוששני כי דבר זה אינו יכול להועיל למערער, שכן אותה חוות-דעת ממש – ת/68 – עסקה גם בטווח ממנו נורה המנוח, ואת ממצאיה כבר פירטתי לעיל: רק ירייה אחת נורתה מטווח מגע, ואילו שלוש היריות הנותרות נורו מטווח גדול יותר – שתי יריות מטווח הקטן ממטר, והשלישית מטווח הגדול ממטר אחד. טווחי ירי כאלה, אף הם אינם מתיישבים עם גרסת ההגנה העצמית, גרסה המבוססת על מאבק צמוד בין המערער למנוח. הנה כי כן, לפחות שלוש מהיריות שפגעו במנוח לא התבצעו במטרה להדוף תקיפה, ולכאורה די בכך כדי לשמוט את הטענה בדבר ההגנה עצמית. לא אכחיש, עיון בת/68 מעורר קושי בכל הנוגע לסבטלנה. בית-משפט קמא לא התעלם מקושי זה, והציע לכך תרחיש אפשרי, המקובל עלי. אמדן טווחי הירי, על סמך החורים בבגדיהם של המעורבים באירוע, נעשה על-פי ריכוזו של אבק השריפה ופיזורו על גבי הבד. מי שערכה את חוות-הדעת ת/68, רפ"ק אסיה וינוקורוב, הבהירה בעדותה כי שרידי אבק שריפה ניתן למצוא רק כאשר הירי מתבצע ממרחק הקטן ממטר אחד. כאשר טווח הירי הוא גדול יותר "לא מוצאים שום סימני ירי משניים. מעל למטר יכול להיות עשרה מטר או מאה מטר" (עמ' 191 לפרוטוקול). היא הדגישה עוד, כי ממצאי הבדיקות שערכה מבוססים על ההנחה כי הבגד שנבדק היה המכשול הראשון בדרכו של הקליע. ובלשונה, "אם קרה שהקליע עבר איזו מטרה נוספת בדרך זה יכול לגרום לכך שלא ישאיר סימנים אפילו מטווח קרוב" (עמ' 194 לפרוטוקול). סבטלנה לא ידעה לתת הסבר לפער שבין גרסתה לממצאיה של חוות-הדעת ת/68, ועמדה על כך שנורתה כאשר עמדה בסמיכות למערער (עמ' 213 לפרוטוקול). ברם, מרגריטה – שהגיעה עם סבטלנה לבית-החולים לאחר האירוע – מסרה בעדותה כי בעת שנורתה לבשה סבטלנה מעל לחולצתה אימונית. היא ציינה כי נתבקשה לאסוף את בגדיה של סבטלנה ולהעבירם לבדיקת המשטרה, אולם אז התברר לה כי עקבותיה של האימונית אבדו (עמ' 87 לפרוטוקול). דברים אלה קיבלו תמיכה גם בדבריו של רס"מ גד סלוק, שהגיע לבית-החולים וקיבל לידיו את בגדיה של סבטלנה. כבר אז אמרה לו האחרונה – והדברים תועדו בזיכרון-דברים שערך – כי סבטלנה "לבשה גם חולצה מתחת לאימונית שלא נמצאה בשום מקום בביה"ח למרות שחיפשה, ובדקה עם צוות בית החולים" (ת/33). ואם בכך לא די, מקבלים הדברים חיזוק מכיוון נוסף. לבית-המשפט הוגשו תמונות שבני משפחת המנוח צילמו במהלך הפיקניק שערכו, זמן קצר בלבד לפני האירוע. באחת התמונות נראית סבטלנה, כאשר היא לובשת אימונית שחורה שבחלקה העליון רוכסן (ת/12). רפ"ק וינוקורוב צירפה לחוות דעתה את צילום הבגדים שנבדקו על-ידה, ובצילום זה, שבו אין זכר לאותה אימונית, מופיעה חולצת טריקו שחורה (תמונה 1 לת/69). אין פלא, על כן, שמסקנתו של בית-משפט קמא היתה כי "החולצה השחורה שנבדקה במעבדת סימנים... אינה החולצה העליונה שלבשה סבטלנה, ולפיכך אין ניתן לקבוע כי סבטלנה נורתה מטווח העולה על מטר" (עמ' 10 להכרעת-הדין). נותרת אפוא טענת המערער בדבר המהימנות שרחש בית-המשפט המחוזי לסבטלנה, אולם להשקפתי בשאלות מסוג זה ראוי כי נמנע מלהתערב. בית-המשפט קמא הדגיש בהקשר זה כי סבטלנה נראתה לו כדוברת אמת, וכמי שהשתדלה לתאר נאמנה את האירוע; בית-המשפט לא התעלם מטענתה של סבטלנה כי היא לא הבחינה בהשתלשלות העניינים בין המערער לבין איליה מחוץ לרכב, אולם הדגיש גם כי היא "לא ניסתה כלל להעלים את האירוע, בו דחף המנוח את אשתו של ה[מערער] ואת בתו, ואת תחושתה הבלתי נעימה למראה אותו אירוע בו נוגע בעלה בנשים שנראו לה כדתיות" (עמ' 9 להכרעת-הדין); עוד הודגש בהכרעת-הדין, כי בנקודות מסוימות תואמת עדותה של סבטלנה את דבריו של המערער עצמו, שכן המערער אינו מכחיש את העובדה כי ניהל מאבק שבמהלכו ירה בפלג גופו התחתון של זה שנאבק עמו, אלא שהוא מייחס מאבק זה למנוח ולא לסבטלנה. בהקשר זה יוּער, כי בכתב הערעור הועלתה האפשרות שגם הירי בסבטלנה חוסה בצלו של הסייג בדבר אחריות פלילית עקב הגנה עצמית, שכן אם היתה האחרונה מצליחה לחלץ מידיו של המערער את האקדח – היא היתה עלולה לעשות בו שימוש נגדו (עמ' 28 לערעור). ברם, טענה זו אינה יכולה להועיל לו, ולא רק עקב כך שבטענה זו הוא מודה במאבק שניהל עם סבטלנה, אלא גם לאור העובדה שזהו תרחיש עובדתי חדש, שאין לו זכר בעדותו של המערער, וככזה יש לייחס לו משקל אפסי. 16. באשר לירי לעבר איליה, ירי שלטענת המערער אף הוא התבצע כחלק מפעולת ההתגוננות - טענה זו נדחתה, כזכור, לאחר שנמצא כי איליה נורה מאחור. מסקנה זו מבוססת כדבעי, וגם בה לא מצאתי עילה להתערב. היא התקבלה נוכח גרסתו של איליה ("קיבלתי מכה חזקה בגב, ונפלתי וראיתי את היד שלי ... שמוטה כמו סמרטוט. אז מיד הבנתי שזה מירייה", עמ' 115 לפרוטוקול); גרסתה של סבטלנה (עמ' 215 לפרוטוקול); ונתמכה בחוות-הדעת ת/68, בה נקבע כי חור כניסת הקליע הוא "בחלקו האחורי של השרוול של החולצה". בנוגע ליתר סימני הירי שנמצאו בחלק הקדמי בבגדיו של איליה, צוין בחוות-הדעת כי לא ניתן לקבוע בסבירות גבוהה שאלה הם חורי כניסה דווקא, או חורים שנגרמו כתוצאה מרסיסים. נכון הוא, שבדו"ח האשפוז שנערך לאיליה עם קליטתו בבית-החולים (ת/24) אותר "פצע כניסה בקדמת הזרוע ויציאה מאחור". ברם, מי שערך את הדו"ח, ד"ר מקסים גורביץ', העיד בפני בית-המשפט כי מדובר בהערכה בלבד ("הערכתי הגסה שמדובר בסבירות של 70%-60%", עמ' 91 לפרוטוקול). אציין, כי עיון בהכרעת-הדין מעלה כי אין בה זכר לדו"ח בת/24. דבר זה מעורר תמיהה, שכן אין חולק כי לראיה זו היתה חשיבות לבחינת הגנתו של המערער וקביעת התשתית העובדתית. עם זאת, בנסיבות שנוצרו, ובעיקר נוכח עדותו של ד"ר גורביץ' בבית-המשפט, איני סבור כי דבר זה מערער את המסקנה בדבר נסיבות הירי באיליה. 17. משנמצא כי מעשיו של המערער כלל לא היו דרושים לשם התגוננות, אינני נדרש לבחינת תנאיו של הסייג בדבר הגנה עצמית – סבירותם של המעשים, מידתיותם ועוד – טענות להן הוקדש חלק ניכר מכתב הערעור. אך ברי הוא, כי בנסיבות אלה גם אין מקום לדון באפשרות של הטלת עונש מופחת, לפי הוראת סעיף 300א(ב) לחוק העונשין, העוסקת ב"מצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות העניין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית", לשון הסעיף. לסיום הדיון בפרק זה אדגיש עניין נוסף. כמפורט לעיל, טענת ההגנה העצמית נדחתה נוכח הממצאים העובדתיים של בית משפט קמא, מהם נגזרת המסקנה כי המערער לא פעל לשם התגוננות. אולם, הערכאה הדיונית לא הסתפקה בכך, והוסיפה כי גרסתו של המערער בהקשר זה הינה גרסה כבושה שהתפתחה רק במהלך החקירה, וככזו מהימנותה מוטלת בספק. למסקנה אחרונה זו – השיהוי במסירת הגרסה – לא אוכל להצטרף. אכן, בהודעה הראשונה שנגבתה מהמערער (ת/55) אין זכר לטענה בדבר הגנה עצמית, אולם אין חולק – ועל כך עוד יורחב בהמשך – כי הודעה זו הינה הודעה קצרה ותמציתית שנגבתה מהמערער מיד לאחר שהובא לתחנת המשטרה, מחוץ לחדר החקירות, ומשכך היא תועדה בזיכרון דברים ולא בדרך המקובלת. מייד לאחר מכן – ובטרם נפגש עם סנגור – נלקח המערער לחדר החקירות ושם נגבתה ממנו, לראשונה, הודעה אודות האירועים שקדמו למעצרו (ת/58), וכבר בהזדמנות זו הוא טען באזני חוקריו את גרסת ההתגוננות. לכן, לא הייתי זוקף עניין זה לחובת המערער, מה גם שהוא דבק לכל אורך הדרך בעיקרי גרסתו. היעדר שליטה 18. תנאי לקיומה של אחריות פלילית הוא, כידוע, שליטתו של הנאשם בהתנהגותו (סעיף 34ז לחוק העונשין). בהעדר שליטה לא קיים חופש בחירה, וממילא אין לבוא חשבון עם הנאשם על שנהג כפי שנהג. טענתו של המערער בהקשר זה התבססה, כזכור, על חוות-דעתו של ד"ר וייל. אבחנתו היתה כי במהלך הירי לקה המערער בשכחה דיסוציאטיבית שנגרמה נוכח תחושת הסכנה בה הוא נמצא. אולם, דחייתה של אבחנה זו נשענה במידה רבה על התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית, והכוונה למסקנה כי המערער לא פעל מתוך תחושת סכנה, כי אם ירה לעבר המנוח ובני משפחתו בשעה שאלה כבר חדלו לתקוף אותו. ממצאים אלה, נקבע, שומטים את הקרקע מתחת להנחת העבודה בחוות-הדעת. אף אני עיינתי בחוות-הדעת, ולא ניתן להתעלם מכך שהשתלשלות העניינים המתוארת בה נסמכת כל-כולה על דברים שבאו מפיו של המערער. והרי כבר עמדתי על כך כי גרסת ההגנה העצמית שהשמיע, אינה עומדת במבחן הראיות שהוצגו. ויודגש, בפני ד"ר וייל אמנם הונח גם עותק מכתב-האישום – בו מתוארות עובדות שונות בתכלית מאלה שהמערער טען להן, ברם, הוא בחר להתעלם מכל אלה ואת מסקנותיו ביסס רק על תאור האירועים על ידי המערער. בנסיבות אלה לא נפל פגם בהחלטה שלא להעניק משקל לחוות-הדעת. אולם, לא רק בשל כך נדחתה אותה טענת הגנה. מעדותו של המערער התרשם בית-משפט קמא כי הוא פעל מתוך תחושת נקם שפיעמה בו לאחר שחש כי הושפל לנגד עיני משפחתו, ולא מתוך תחושה מדומה של סכנה שהביאה אותו לאבדן שליטה. בית-המשפט קבע עוד, ודברים אלה מקובלים עלי, כי האפשרות שהמערער איבד את השליטה על מעשיו או את המודעות לסובב אותו, אינה מתיישבת עם הירי המדויק שביצע, ירי שפגע אך ורק בבני משפחתו של המנוח, חרף העובדה שבזירה נכחה כל העת גם משפחתו-שלו. והרי כאשר מעשיו של הנאשם מורכבים הם, או שדורשים תחכום מיוחד, יש בכך כדי להכביד את הנטל המוטל עליו להוכיח כי המעשים התבצעו לאחר ששליטתו בהם הופקעה (ראו גם ע"פ 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 12.12.05, בפס' 16 לפסק-דיני). נותרת אפוא האמירה "מה עשיתי" המיוחסת למערער בתום האירוע (ראו את עדותו של מתנדב המשמר האזרחי שהגיע למקום, העד חטיב עותמאן, בעמ' 72 לפרוטוקול). אולם, גם בנתון זה אין די כדי להגיע למסקנה כי הוא פעל בהיעדר שליטה. אמירה מסוג זה יכולה להתיישב, בין היתר, גם עם הפנמה של התנהגותו והשלכותיה, חרטה שלאחר מעשה ואפשרויות נוספות שאינן קשורות כלל ועיקר לסוגית השליטה. פגמים בחקירה 19. אדון תחילה בזיכרון-הדברים ת/55. מדובר בהודעה הראשונה שנגבתה מהמערער עם הבאתו לתחנת המשטרה. היא נגבתה במהלך בדיקת פרופרינט (טביעת מתכת) שנערכה לו, ולכן לא תועדה בכתב באופן סימולטאני. רק בתום בדיקה זו הוכנס המערער לחדר החקירות, ומפיו נרשמה הודעה מסודרת (ת/58), הודעה שאף תועדה באופן חזותי ותומללה. זיכרון הדברים ת/55 נערך מספר דקות לאחר שהדברים נאמרו, ולאחר עשר דקות נוספות נלקח המערער לחדר החקירות לשם גביית ת/58. מי ששמע את הדברים וערך את ת/55 היה רס"ר יוסי אלפסי. המערער תיאר בפניו בתמצית – ורק לאחר שהוזהר כדין – את האירועים שקדמו לירי. הוא מסר כי "ירה גם מעל הרכב שלו ... לצד השני הימני כי בא לשם עוד מישהו" (עמ' 2 לת/55). לנתון אחרון זה העניק בית-משפט קמא חשיבות, שכן הדבר השתלב בראיות האחרות אשר הצביעו על כך שהמערער ירה במנוח כאשר זה האחרון עמד מצידו השני של הרכב, ולא במהלכה של תקיפה. ההגנה לא התנגדה לקבילותו של ת/55 (ראו הצהרת הסנגורית בעמ' 150 לפרוטוקול), והשאלה היא אפוא אם ראוי היה לגרוע ממשקלה של ראיה זו נוכח העובדה כי הדברים תועדו בזיכרון דברים, לא הועלו על הכתב לנגד עיניו של המערער, וממילא גם לא נחתמו על-ידו. לדעתי התשובה לכך שלילית. כידוע, חוקרי המשטרה חייבים לתעד בכתב הודעות של נאשמים. על הכתוב לשקף במדויק את הדברים שנמסרו, ולהיות חתום בידי מוסר ההודעה. תיעוד קפדני שכזה – כאשר הוא מוצג בפני הערכאה הדיונית ומלווה בעדותו של החוקר שגבה את ההודעה – מאפשר לבית-המשפט להתרשם מנסיבות גבייתה ולקבוע את משקלה. אך לא מזמן נחקק חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002, המטיל חובה – בסעיף 7 שבו – לתעד באופן חזותי את חקירותיהם של נאשמים בעבירות חמורות. הוראה זו, שעל חשיבותה הרבה כבר עמדתי במקום אחר (רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, טרם פורסם, מיום 14.12.06, בפס' 25 לפסק-דיני), עתידה לשפר באופן ניכר את יכולתן של הערכאות להתחקות אחר הנעשה בתוך חדר החקירות. אולם, גם זאת יש להדגיש, אי עמידה בהנחיות אלה אינה מובילה מינה וביה לפסילת הראיה. אדרבא, בנסיבות מסוימות חריגה מהן עשויה להיות תולדה של צורך ענייני, או של העדר תנאים המאפשרים גבייה מסודרת של ההודעה. יתרה מכך, "על-פי סעיף 11 לפקודת הראיות, ניתן לקבל כראיה עדות על-פה על אודות תוכן דבריו של נאשם מחוץ לכותלי בית-המשפט כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה". משכך, נקבע כי "משקלה הראייתי של עדות על-פה על-ידי איש מרות על אודות תוכן אמרתו של נאשם, בייחוד כאשר עדותו אינה מלווה בתרשומת שערך במהלך אמירת הדברים או בסמוך למועד אמירתם, עשוי להיות פחוּת במידה ניכרת ממשקלה של אמרה שנגבתה מן הנאשם בכתב" (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 547 (2002)). הוא הדין גם באשר להודעה שנערכה לאחר מסירתה בזכרון דברים, שאז, כך נקבע, משקלה הראייתי "ייקבע בכל מקרה לגופו ובהתאם למהימנות העד בעיני הערכאה הדיונית, ותוך התחשבות בנסיבות רישום הזכ"ד, במידת הפירוט בה נכתב ובקרבת הזמן שבין מסירת האמרה המתוארת בזכ"ד לבין מועד כתיבתו" (שם, שם). יפים לכך דבריו של הנשיא מ' שמגר: "הכלל הראייתי בו אנו דנים מביא בחשבון את הקושי האובייקטיבי לקיים בכל הנסיבות רישום בו-זמני. מאידך גיסא, שריר וקיים החשש, שמא הכתוב לא ישקף כהווייתו את אשר נכלל באמרה, היינו, כי הכתב יהא נטול זיקה למה שנאמר. מכאן האיזון הרצוי, המתיר רישום שאינו בו-זמני, אך אשר נערך כאשר הנושא עדיין רענן בזיכרונו של הרושם. התנאי לטריות הזיכרון הוא, שהרישום יהיה צמוד במידת האפשר, מבחינת הזמן, להשמעתם של הדברים ויבטא בכך את היסוד הענייני של אמינות ודיוק ואת היסוד הפורמאלי של הזיקה בין האמרה לבין הכתב. הכתב אינו בגדר מלאכה, הנוצרת כמחשבה שניה אחרי שחלף זמן, אלא הוא השלמה, בעת שהדברים עדיין טריים, של מה שהוחסר מעיקרו בעת אמירת הדברים. כאשר אין מנוס מרישום מאוחר יותר ממועד השמעת הדברים, והרישום נערך תוך הסתמכות על הזיכרון, חייב הרושם לרשום את מלותיו של האומר בשפת הדובר ובסגנונו, ואם ספק בידו באשר לביטוי או למשפט מסוים, יציין אף את זאת בתרשומתו. אך, השאלה היא תמיד האם ובאיזו מידה משקף זיכרון הדברים את תוכנו של מה שנאמר. המענה לקושיה אם זיכרון הדברים, הדו"ח או התמצית משקפים את תוכן האמרה, היא שאלה שבעובדה, הנבדקת בכל מקרה לגופה. בית המשפט צריך להשתכנע שלא נפלה טעות, בין בתום-לב ובין במזיד, בהבנת הדברים, וכי הם נרשמו כהווייתם, וללא תוספות" (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309, 350-349 (1988)). 20. במקרה שלפנינו מסר המערער את הודעתו הראשונה סמוך לאחר הגעתו לתחנת המשטרה. מדובר באמרה קצרה שקדמה לה אזהרה כנדרש. הסיבה לאי העלאתה על הכתב היתה הצורך לערוך למערער בדיקה אותה לא ניתן היה לדחות. מספר דקות לאחר שנמסרה העלה גובֵה האמרה את הדברים על הכתב. זה האחרון אף נחקר בפני בית-המשפט, ומסר כי המערער שיתף פעולה, והובהר לו כי דבריו יתועדו בכתב. בית-משפט קמא – לו היתרון בקביעת ממצאי מהימנות – התרשם לחיוב מעדותו, וקבע כי זיכרון-הדברים משקף נאמנה את דברי המערער (עמ' 33 להכרעת-הדין). יתר הודעותיו של המערער הועלו על הכתב, כנדרש על-פי ההנחיות. בנסיבות אלה לא נפל פגם במסקנתה של הערכאה הדיונית שלא לגרוע ממשקלה של ת/55. 21. בשני הפגמים האחרים עליהם הצביע המערער מצאתי ממש. הפגם האחד עליו הלין הוא העיכוב שחל בפינויו לקבלת טיפול רפואי. אין חולק כי חבטותיהם של המנוח ואיליה במערער לא רק שגרמו לעלפונו, אלא גם לפציעתו. כבר עם הגעתו לתחנת המשטרה הבחינו חוקריו בחתך עמוק ומדמם לאורך פניו. ולא רק זאת, אלא שעו"ד אורלי יעקב, שהוזעקה על-ידי בני משפחתו של המערער להגיע לתחנת המשטרה, הבחינה בפציעתו של המערער והפצירה בשוטרים לפנותו לקבלת טיפול רפואי (עמ' 393 לפרוטוקול). זמן קצר לאחר מכן, בתום מסירתה של ההודעה השנייה, ביקש גם המערער להובילו לקבלת טיפול רפואי (עמ' 28 לת/58). חרף כל אלה, נלקח המערער לבית חולים רק לאחר כחמש שעות, לא לפני שסיים לשחזר את האירועים. על התנהלות זו יש להצר. חוקר אחראי חייב היה להתייחס ברצינות רבה יותר לתלונתו של המערער ולבקשתו לקבלת טיפול רפואי. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר באדם מבוגר, שעל פניו התנוססה חבלה טרייה שדם זב ממנה. המעט שניתן היה לעשות בנסיבות אלה הוא לזמן רופא לתחנת המשטרה שיחווה את דעתו באשר למצבו של המערער. וכמעט למותר להזכיר את הוראת סעיף 9(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996, המורה כי "עצור יהיה זכאי, בין היתר ... לטיפול רפואי הנדרש לשם שמירה על בריאותו ולתנאי השגחה מתאימים על פי דרישת רופא", הוראה המבטאת את חובת המדינה לשמור על כבודו של העצור, ולספק לו תנאים המתאימים לשמירה על גופו וכבודו. 22. הפגם השלישי עליו הצביע המערער הוא בעיכוב הפגישה עם עורך-דינו. כבר הזכרתי לעיל את עו"ד אורלי יעקב. זו הגיעה לתחנת המשטרה זמן קצר לאחר האירוע, בסביבות השעה 19:00 בערב, וביקשה להיפגש עם המערער. לטענתה, היומנאי שנכח בתחנה סירב לדרישתה, תחילה באמתלה "שזו הוראה שהוא קיבל מגבוה" (עמ' 392 לפרוטוקול), ובהמשך בטענה שהמערער נמצא בעיצומה של חקירה. בשעה 23:45 – לאחר שהמערער הספיק למסור מספר הודעות (ת/55; ת/58; ו-ת/30) – הודיעו החוקרים לעו"ד אורלי יעקב כי תוכל להיפגש עם לקוחה, וכך היה. על יסוד אלה קבע בית-המשפט קמא כי "בשלבים מסוימים ניתן היה וצריך היה ליתן לנאשם להיוועץ בסנגור" (עמ' 31 להכרעת-הדין). אולם גם נקבע, כי במקרה הנוכחי הפרת זכות ההיוועצות אינה פוסלת את קבילות האמרות שניתנו, ואף לא פוגעת במשקלן. כאמור, באי כוחו של המערער סבורים כי מסקנה זו אינה יכולה לעמוד נוכח המצב הנורמטיבי כיום, בעקבות הלכת יששכרוב אשר נפסקה על-ידי הרכב מורחב של בית-משפט זה. 23. לצורך הדיון אהיה מוכן אני להניח כי הלכת יששכרוב חלה בעניינו של המערער, הגם שחקירותיו נערכו עוד בטרם פורסמה. על חשיבותה של ההלכה אין חולק. היא מאפשרת לפסול, בנסיבות המתאימות, ראיות שהושגו שלא כדין, באחד משני מסלולים אפשריים. האחד, מכח סעיף 12 לפקודת הראיות, כאשר נמצא כי הודיה שהנאשם מסר הושגה תוך "פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומיית הרצון וחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו" (פס' 36 לפסק-הדין בעניין יששכרוב). המסלול השני לפסילה, ובכך החידוש העיקרי של ההלכה, עוסק באפשרות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין מחוץ להוראת סעיף 12 הנ"ל, מכח דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות. על-פי דוקטרינה זו, נקבע, כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת להביא לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין, אם הוא סבור כי "קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פסקת ההגבלה" (שם, בפס' 63). מקובלת עלי עמדתה של המשיבה, כי עד לגבייתה של ההודעה ת/58 נערכו כל פעולות החקירה ברצף, וכי משמעותה של פגישה עם עורכת הדין באותה עת היתה בהפסקת פעולות החקירה אותן נקטו החוקרים. ברם, מרגע שסיים המערער למסור את ההודעה ת/58 ועד להודעה הבאה (ת/30) חלף זמן רב – שעה ומחצה – ובנסיבות אלה לא היתה כל הצדקה לעכב את פגישתו עם סנגורו. המסקנה היא אפוא כי ההודעה ת/30 נגבתה שלא כדין, תוך הפרת זכות ההיוועצות של המערער. ולא למותר להזכיר כי זכות זו, הקשורה בקשר בל ינתק להגינותו של ההליך, הינה זכות יסודית ומרכזית בשיטתנו המשפטית (ראו פרשת יששכרוב, בפס' 15-14 והאסמכתאות המובאות שם), ומתחייבת גם נוכח הוראתו הברורה של המחוקק, בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996: זכות העצור להיפגש עם עורך דין (א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו. (ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי. (ג) ... (ד) נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה - הקצין הממונה) סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות. (ה) ... (ו) ... אולם במסקנה זו – כי בגבייתה של ת/30 נפל פגם – לא די, ולכאורה הייתי צריך לפנות עתה לשלב השני, ולבדוק אם בנסיבותיו של מקרה זה ראוי להורות על פסילתה של הראיה – נוכח פגיעתה הבלתי מידתית במערער. ברם, במקרה שלפנינו אין צורך שאדרש לסוגיה זו, מאחר שפסילתה של הראיה ת/30 ממילא אינה יכולה להועיל למערער. לזכותו יש לציין, כי הגרסה שמסר נותרה בעיקרה עקבית לאורך כל הדרך. דבר זה עולה לא רק מעיון בהודעותיו, אלא גם מעדותו בפני בית-המשפט. העולה מכך הוא שההודעה ת/30 לא היתה שונה מההודעות שקדמו לה או מאלה שבאו אחריה, אלא חזרה נוספת על שנאמר בהן. בנסיבות אלה, גם אם הערכאה הדיונית היתה מורה על פסילתה של ת/30 – ולצורך העניין אניח שכך נכון היה לעשות – לא היה הדבר משפיע על הרשעתו של המערער, שממילא לא התבססה על הודעה זו. קנטור 24. למערער יוחסה עבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. סעיף 301(א) לחוק מגדיר "כוונה תחילה" מהי, וקובע, בין היתר, כי זו מתקיימת רק אצל מי שממית את קרבנו "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". תיבה זו מניחה את הבסיס לסוגית הקנטור. על הרציונל העומד בבסיס דרישה זו, עמדה הפסיקה בשורה ארוכה של מקרים. וכדברי השופטת א' פרוקצ'יה: "החלטה ספונטנית להרוג, הנובעת ממעשה התגרות שכתוצאה ממנה איבד אדם את עשתונותיו והמית אדם, עשויה להביא להפחתת עבירה מרצח להריגה מתוך התחשבות בחולשת הטבע האנושי. התרופפות המעצורים המוסריים המביאה אדם ליטול חיי אדם עקב התגרות מובנת על-ידי המחוקק בתנאים מסוימים ועד לגבול מסוים, אך אינה מוצדקת על-ידיו כדי שלילת אחריותו הפלילית לחלוטין" (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 471 (2001) (להלן: "פרשת אליאבייב")). עיקרם של דברים הוא, שאין בהכרת המחוקק באפשרות של "קנטור" כדי להצדיק את מעשיו של הנאשם. אדרבא, המסר הוא כי מי שנוטל את חיי זולתו – גם אם קונטר בתכוף למעשה – חוטא בחמורות שבעבירות וראוי לגינוי בכל פה. אולם המחוקק מוכן להכיר בכך כי בנסיבות חריגות עשויה התגרות חמורה שהופנתה כלפי נאשם להוציאו משלוותו, ולהביאו לידי כך שיפעל בלהט היצרים, ללא שקדמה לכך חשיבה סדורה. ומתוך שמודעים אנו לחולשתו של האדם, מוכנים אנו לסטות מהכלל ולהימנע מהטלתו של מאסר עולם מי שפעל בנסיבות כאלה. ביטוי קולע לרעיון זה ניתן למצוא בדבריו של השופט מ' זילברג: "המגיב במעשה רצח על קנטור ממש, אינו זוכה ל"נכיון-אשמה" כל שהיא בשל קנטורו של הקרבן. ובצדק! כי אין לך קנטור בעולם אשר יצדיק מעשה רצח, ואין לך רצח בעולם שיהיה מעשה סביר, אף אם הקנטור שגרם לו עלול היה להשפיע על אדם סביר. כי קדושת חיי האדם היא חובה מוסרית החלטית, ואין שום קנטור והתגרות ... [אשר] עשויים לבטל את החובה או לגרוע הימנה. כל ההפחתה הזו מרצח להריגה אינה אלא חסד, שנוטה החוק לחולשת הטבע האנושי כאמור" (ע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' סגל, פ"ד ט(1) 393, עמ' 407 (1955) (להלן: "פרשת סגל")). המבחן שנקבע בפסיקה להתקיימותו של "קנטור" הוא כפול. בשלב הראשון בוחן בית-המשפט מה היתה עצמתו של מעשה ההתגרות ומידת השפעתו על נפשו של הנאשם העומד לפניו. זהו המבחן הסובייקטיבי. כאשר מעשה ההתגרות הוא בעצמה כזו שהביא את הנאשם לפעול בחמת זעם, ללא מעצורים או יישוב דעת – אנו אומרים כי מובנו הסובייקטיבי של הקנטור מתקיים. אולם בכך לא די. בשלב הבא נפנה בית-המשפט למבחן האובייקטיבי ובוחן אם "אדם מן היישוב" היה עשוי אף הוא – אילו היה נתון להתגרות דומה לזו שהופעלה כלפי הנאשם – להגיב כמותו. רק תשובה חיובית לשני המבחנים מובילה למסקנה כי הנאשם פעל מתוך קנטור, ובנסיבות אלה אין רואים אותו כמי שהתקיימה אצלו כוונה תחילה, כמובנה בסעיף 301 לחוק העונשין. השימוש במבחן האובייקטיבי במסגרת דיני הקנטור, מעורר מזה שנים רבות קשיים עיוניים לא מבוטלים. בתמצית, נטען כי אחריות פלילית המבוססת על הסדר של כוונה תחילה, אינה מתיישבת עם אמות מידה אובייקטיביות, החורגות מעניינו של הנאשם המסוים העומד לדין, ועל כן גם אינן מתיישבות עם הסדרים המבוססים על אחריות אישית. נטען, כי שימוש באמת מידה כזו מצמצם את המושג "קנטור" אל מעבר לראוי והרצוי. כן הודגש הפרדוכס הכרוך בשימוש ב"אדם הסביר" במסגרת דיני הקנטור: "המבחן של האדם הסביר מיושם בדרך כלל כדי לציין קנה מידה לזהירות המתחייבת על-פי דין. האדם הסביר הוא זהיר, מוסרי, נבון, שוקל מהלכיו ושומר-חוק. כמה אבסורדי הוא על כן להניח כי הוא מסוגל לאבד כל שליטה בעצמו ולבצע פשע שדינו מאסר עולם" (דבריו של פרופ' ג' ויליאמס (G. Williams), כפי שצוטטו ותורגמו על-ידי השופט שמגר בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 18.3.82, בפס' 9). מאידך, הוטעמה החשיבות הרבה שיש לשימוש במבחן האובייקטיבי במסגרת דיני הקנטור לשם הגנה על ערכים שהחברה חפצה ביקרם. "המבחן האובייקטיבי, שהוא יציר הפסיקה, נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה" (דברי השופט מצא בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 613 (1997)). הוא נועד "להציב אמת-מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המירבית לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקילות" (דברי השופטת פרוקצ'יה בפרשת אליאבייב, בעמ' 472). "המשפט הפלילי אמנם עוסק בנאשם היחיד, אך בגדרו נקבעו לחברה ערכים, כללים ונורמות המשותפים לכל בני החברה, והנאשם נדון על פיהם ... המבחן האובייקטיבי [בא] להזכירנו, בדין הקיים, כי לא בהפקר ובתוהו עסקינן; לא צערו, או קנאתו, או גחמתו של פלוני בלבד יכולים להיות נר לרגלי בית המשפט" (דברי השופט רובינשטיין, בע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 15.6.05). העולה מכך הוא כי קשיים אלה – שלא ניתן להתכחש להם – לא נעלמו מעיניו של בית-משפט זה. להפך, הדברים שבו ונבחנו ובית-משפט זה ראה לנכון להמשיך לעשות שימוש במבחן האובייקטיבי (ראו גם ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141, 150 (1978); ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, 580-578 (1996); פרשת אליאבייב הנ"ל, בעמ' 473; ע"פ 9258/00 נטרלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 673, 685 (2002); ע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 541, 555-554 (2001)). אך לא מזמן שבו הדברים ונבחנו על-ידי הרכב מורחב של בית-משפט זה, אשר לא ראה לנכון לפסול את השימוש במבחן האובייקטיבי, נוכח הצורך החברתי החיוני הגלום בו (דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 27.11.06). באותה פרשה עמד הנשיא ברק, ובאריכות, על הקשיים המתעוררים בסוגיה זו. המסקנה שהתקבלה היא כי אמנם ראוי לבצע שינוי בהלכה הפסוקה, כך שאמת המידה האובייקטיבית תהא מתונה יותר, ותתחשב גם ב"נתונים שהם סובייקטיביים לממית", אולם כל שינוי כזה ראוי שייעשה "בדרך חקיקתית, כחלק מרפורמה כוללת במבנה עבירות ההמתה בכלל ועבירת הרצח בפרט" (שם, בפס' 67). עד שיעשה שינוי כזה, נקבע, "נמשיך בהלכה הקיימת, חרף כל בעיותיה" (שם, בפס' 68). 25. בנסיבות אלה אין מקום לבחון הלכה זו פעם נוספת בגדרו של ההליך הנוכחי, ואין לי צורך להידרש לטענותיהם הרבות של באי-כוח המערער בסוגיה זו. עם זאת, אציין כי בימים אלה ממש מינה שר המשפטים ועדה ציבורית שנועדה לבחון את האפשרות לעריכת רפורמה בעבירות ההמתה. יש להניח כי הוועדה תיתן דעתה גם לסוגית הקנטור ותגבש את המלצותיה. ועוד מתברר, שעל שולחנה של הכנסת מונחת עתה הצעת חוק פרטית לעריכת רפורמה בתחום דנן (הצעת חוק העונשין (תיקון רצח), התשס"ז-2007). נותר אפוא לבדוק האם שגה בית-המשפט קמא בדרך בה יישם את ההלכה הנוהגת, כאשר קבע כי בעניינו של המערער לא התגבש "קנטור". כזכור, שלושת שופטי ההרכב – להם היה היתרון להתרשם באופן בלתי אמצעי מהמערער – סברו כי בנסיבות המקרה התקיים המובן הסובייקטיבי של הקנטור, שכן המערער "חש השפלה בעקבות המעשים שנעשו בפני אשתו, בתו וחברו הטוב, והשפלה זו היא שגרמה לו לאבד כל רסן ולירות" (עמ' 48 להכרעת-הדין). במסקנה זו אין מקום להתערב. המחלוקת בין שופטי הרוב לשופט המיעוט עסקה אפוא ביישומו של המבחן האובייקטיבי. דעת הרוב סברה כי אדם מן היישוב "אינו מגיב בשימוש באקדח על אלימות פיזית מעין זו שננקטה נגד הנאשם בנוכחות מקורביו" (שם, בעמ' 50). מסקנה זו התבססה במידה רבה על פסק-דין של בית-משפט זה, בו נקבע כי מובנו האובייקטיבי של הקנטור אינו מתקיים שעה ש"מעשה ההתגרות" מתאפיין בהטחת מילים עולבות או בתגרה שפרצה בין הצדדים: "לפי אמת המידה, שהיתה מקובלת על בית-משפט זה בנסיבות רבות דומות, הוא לא ראה בהטחת מלת-קללה, שהיא שיגרתית למדי ואף נפוצה לא מעט, דבר, אשר עליו עלול האדם הסביר להגיב בהפעלת נשק חם או בדקירת סכין. הוא הדין בבעיטה במקום רגיש בגוף ..." (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 393 (1988) (להלן: "פרשת גנדי")). ברם, אין הנידון דומה לראיה, ואיני סבור כי ראוי היה להקיש מאותו עניין למקרה שבפנינו. אותו מקרה עסק בריב בין שתי חבורות רחוב, ובמהלכו התגרה המנוח בנאשם ואיים להפליא בו את מכותיו, על רקע סירובו של האחרון להשאיל למנוח את מעילו. הנאשם, "שהיה נרגז ואף שתוי" (שם, 395) לא נותר אדיש לדברים אלה, ואת שהתרחש בהמשך אביא בלשון המקור: "בעקבות זה, פנה הנאשם אל המנוח וקרא לו שיתקרב אליו ואילו המנוח השיב לנאשם כי אם הנאשם מעוניין, שיגש הוא (הנאשם) אל הספסל. הנאשם [וחברו] התקרבו אל הספסל ובהגיעם אליו אחז הנאשם בכתפו השמאלית של המנוח. תוך כדי כך בעט המנוח בנאשם ופגע בו – באשכים או בבטן – ומכאן ואילך התפתחה תיגרה אלימה וסוערת כששני המעורבים העיקריים בה הם המנוח והנאשם, ואילו [חברו של הנאשם] מסייע לנאשם ומכה ובועט במנוח" (שם, 386). במהלך תיגרה זו שלף הנאשם סכין ודקר בה את המנוח דקירות קטלניות בחזהו. בנסיבות אלה נקבע, ולהשקפתי בצדק, כי "לא נתקיים המבחן האובייקטיבי של הקנטור" (שם, 389). ענייננו שלנו שונה הוא. שוני זה משליך גם על התנהגותו של "האדם מן היישוב". המערער היה נתון לרצף התגרויות שהלך והסלים מצד איליה והמנוח. אלה האחרונים עקפו את רכבו של המערער בפראות, עד שבשלב מסוים החליט המערער להינתק מהם ועצר את רכבו בשול הדרך. בתגובה, עצר איליה גם הוא את רכבו, ובסיוע אביו המנוח הוציאו הם את המערער מרכבו. זאת עשו בכח, תוך שהם משמיעים לעבר המערער גידופים והכל לנגד עיניהם של בני משפחתו, שנותרו ישובים ברכב. המערער לא הגיב באלימות לכל אלה, והאמת תאמר שניתן להבין מדוע נהג כך נוכח נחיתותו – הפיסית והמספרית – מול תוקפיו. אחת המכות שספג המערער היתה כה חזקה עד שהובילה לעלפונו. רק כששב להכרתו – ולאחר ששמע את זעקותיה של בתו – שלף המערער את האקדח ועשה בו שימוש. תוצאות התנהגותו של המערער היו טראגיות. חברה שומרת חוק, שערך קדושת החיים הוא נר לרגליה, אינה יכולה להשלים עם התנהגות מהסוג בה חטא המערער, ועם מעשי נקם אישיים על רקע תחושה של פגיעה בכבוד. ראוי להוקיע גם את התנהגותם האלימה של איליה ואביו המנוח – התנהגות בריונית שעלולה היתה להסתיים אף היא בתוצאה קטלנית. אולם בסופו של יום, השאלה הצריכה לעניין היא אם ניתן לומר כי "אדם מן היישוב" – לו היה נקלע לתרחיש דומה – היה עלול לפעול בדרך דומה לזו בה נקט המערער? חוששני כי תשובה שלילית לשאלה זו תצמצם את מושג הקנטור בצורה שקשה להשלים עימה. האדם הסביר אינו יצור על אנושי. כאשר עצמת ההתגרות היא חזקה, אף הוא עלול לאבד את שיקול הדעת ולפעול בלהט היצרים. תוצאה זו אינה מרמזת על כך שכל אדם סביר נוהג בדרך זו או שראוי כי כך ינהג. אף אין בה, חלילה, כדי להצדיק את המערער. יתרה מכך, בנסיבות בהן פעל המערער, ספק בעיני אם התגבשה אצלו החלטה להמית. הירי בוצע בהמולה שנוצרה בזירת האירוע, שניות ספורות לאחר שהמערער שב להכרתו וכאשר הוא נתון בלחץ ובהלה. אפשרות זו, שבה השפעתה של ההתגרות על הנאשם (התגרות סובייקטיבית) תהא כה גדולה עד שהדבר יביאו לפעולה ללא כוונה להמית, כבר הוכרה על-ידי בית-משפט זה בעבר (ע"פ 553/77 הנ"ל, בעמ' 154-153 (1978); ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 262 (1985); ע"פ 524/86 חזקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 653, 658 (1987); ע"פ 3178/90 גלמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 370, 378 (1993)). כוונת הדברים היא לאותם מקרים נדירים, בהם הנאשם מגיב להתגרות שהופנתה כלפיו בצורה היסטרית, ללא ביקורת מחשבתית, עד שהדבר מפקיע ממנו את יכולת הרצייה (להבדיל מהפקעת המודעות והיכולת לצפות את הנולד). כזהו עניינו של המערער, שעל מצבו הנפשי בעת הירי ניתן היה ללמוד מכך שהוא כלל לא שמע את היריות שנורו כלפיו על-ידי העד שמשון בעז, ומכך שמייד לאחר הירי, משהבין את תוצאות מעשיו, מלמל "מה עשיתי". 26. נוכח האמור הייתי מזכה את המערער מעבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ומרשיע אותו בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק. השינוי בהרשעה מחייב לגזור מחדש את העונש שהושת על המערער, ולפיכך, אני מציע להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשמיעת הטיעונים לעונש ולגזירת הדין. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט א' א' לוי ומצטרפת למסקנתו כי לא נשלל בעניינו של המערער יסוד העדר קינטור הנדרש בסעיף 301 לחוק העונשין תשל"ז-1977 כחלק מתנאי "המחשבה תחילה" על שני מבחניו, האובייקטיבי והסובייקטיבי. חברי התמודד עם מסכת העובדות המורכבת כפי שהונחה על ידי בית המשפט המחוזי ושיבץ אותה באיזמל דק אל תוך התבניות המשפטיות המתאימות, באופן שנמצאה לטעמי נקודת האיזון בין היסוד של המחשבה הפלילית ועקרון האשמה לבין המימד הערכי של קדושת חיי אדם וההגנה עליהם. בידוע הוא כי ביסוד "דיני ההתגרות" מונח הרעיון של חולשת הטבע האנושי. בעניינו, אני סבורה כי התמונה שצוירה בפנינו מוליכה לראיית הירי על ידי המערער כמעשה ספונטני, שבא בעקבות רצף של התגרויות מצד המנוח ואיליה, כפי שתוארו בפירוט על ידי חברי. תמונת המצב מבחינתו של המערער היתה מורכבת ביותר. אזכיר, כי המערער שב להכרתו אחרי שהתעלף כתוצאה מהמכות שספג, משפחתו נותרה ישובה לכודה ברכב, כשבתו זועקת לעזרה. על כך יש להוסיף את עמדת הנחיתות בה היה המערער נתון, כאשר הוא מתמודד כאדם מבוגר, יחיד, מול שניים צעירים ממנו. כן יש להביא בחשבון במצב שנוצר לא רק את נחיתותו המספרית והגופנית, אלא גם נחיתות נפשית. התמונה המצטיירת היא כי המערער ביצע את המעשה בלהט הרגע, מתוך סערת רגשות וללא מחשבה. משכך, לא ניתן לקבוע כי נשלל המבחן הסובייקטיבי של העדר קינטור. בפסק הדין בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.11.06) שניתן לאחרונה המליץ הנשיא ברק על עריכתה של רפורמה חקיקתית יסודית בדיני ההמתה בכלל ובעבירת הרצח בפרט. כפי שמציין השופט לוי בפסק דינו, אכן הוקמה בנושא ועדה ציבורית על ידי שר המשפטים ויש לקוות כי הקמתה מבשרת על יציאתו לדרך של המהלך עליו הומלץ בדנ"פ 1042/04 הנ"ל. ואולם, כל עוד לא שונה הדין הקיים יש בפסק דינו של חברי משום הנחת "...אמות מידה לסובייקטיביזציה של השיקול האובייקטיבי" (שם), בהתבסס על העובדות שנקבעו, ולטעמי הוא מבטא איזון ראוי בין עקרון הריסון השיפוטי לעיקרון של שמירה על יציבות ההלכה. אעיר, כי מחויבים אנו בזהירות יתרה שלא להימצא נתפסים לסלחנות ולהבנה שאין להן הצדקה, כלפי מי שמחזיק ברשותו אקדח ושולף אותו כלפי אחר כשהנסיבות סביבו הן כאלה המעוררות לחץ. לשיקול זה חשיבות יתרה הן בעת בחינת האחריות הפלילית, הן לעת גזירת העונש. יחד עם זאת, נסיבות המקרה דנן, כפי שפורטו על ידי חברי, הן חריגות ויוצאות דופן ומצדיקות, גם לדידי, את הרשעת המערער בעבירה של הריגה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"א באב התשס"ז (26.07.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05083320_O08.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il