בבית המשפט העליון בשבתו כבית
משפט לערעורים פליליים
ע"פ
8331/99
בפני: כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט ע' ר' זועבי
כבוד
השופט א' ריבלין
המערער: ד"ר יצחק יאטצ'ה
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק-דין בית-המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 20.10.99 בת"פ
4018/98
שניתן על-ידי כבוד השופטים
א'
משאלי, נ' ישעיה ומ' סוקולוב
תאריך הישיבה: י'
בשבט תש"ס (17.1.2000)
בשם
המערער: עו"ד מנחם רובינשטיין
בשם
המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
המערער, ששימש כרופא המשפחה של המתלוננת,
הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בביצוע מעשה מגונה במתלוננת ובאינוסה, בעת
שהתיימר לבדוק אותה, בהיותה בת 17.
על המערער נגזרו 32 חודשי מאסר, מתוכם 20
חודשי מאסר לריצוי בפועל, והיתרה על-תנאי.
ההרשעה מבוססת על עדותה של המתלוננת,
שבית-המשפט המחוזי מצא לה תימוכין בדברי המערער עצמו, ובחוות-דעת רפואיות.
המתלוננת סיפרה, כי פנתה למערער בשל כאבי-גרון
וכאבי-ראש שתקפו אותה. לאחר שהמערער ביצע את הבדיקות השגרתיות - בדיקת גרון, בדיקה
באמצעות סטוטסקופ ובדיקת לחץ-דם, שאל אותה המערער אם המחזור שלה סדיר, ואם היא
מקיימת יחסי-מין. לאחר שהמתלוננת השיבה בשלילה, ואף ציינה כי היא בבתוליה, ביקש
אותה לשכב על מיטת הרופא בחדרו, ולהסיר את תחתוניה ומכנסיה. המערער מישש את בטנה
התחתונה, לרבות איבר-מינה, ובהמשך החדיר את אצבעותיו לאיבר-מינה, בהסבירו כי הוא
עושה כן כדי לבדוק את רחמה. בתום הביקור רשם המערער למתלוננת תרופה אנטיביוטית
לטיפול בדלקת הגרון.
המתלוננת, שהחלה לחשוד כי בדיקות אלו לא היו
כשרות, סיפרה על-כך לבני-משפחתה, ובעידודם הגישה תלונה למשטרה.
בהדרכת המשטרה, ניהלה המתלוננת עם המערער
שיחות טלפוניות שהוקלטו, בגידרן הטיחה בפניו כי מישש את איבר-מינה והחדיר את
אצבעותיו, ודרשה הסבר לכך.
המערער הסביר, כי הוא בדק את רחמה, על-מנת
לשלול את האפשרות שהיא בהריון, ולרשום לה, על-פי תוצאות הבדיקה, את התרופות
הראויות. הסבר נוסף שהמערער סיפק למתלוננת, אשר לא הירפתה מהאשמותיה, היה כי היה
עליו לבדוק אם קיימת רגישות בבטנה, משום שבעבר סבלה מדלקות חוזרות בדרכי השתן.
בגדר שיחות אלה, הכחיש המערער כי החדיר אצבעות
לאיבר-מינה, והזמין את המתלוננת לעבור בדיקה גניקולוגית כדי להשתכנע שהיא עדיין
בתולה.
בבדיקות גניקולוגיות שעברה המתלוננת נמצא כי
קרום-הבתולין שלה עדיין שלם.
בבירור שנערך עם המערער על-ידי הרופאים
הממונים עליו במרפאת קופת-החולים, הסביר המערער, כי בדק את בטנה של המתלוננת משום
שהתלוננה על כאבי בטן, אך הכחיש כי ביצע בדיקה גניקולוגית.
במשפטו, המערער לא חלק על-כך כי מישש את אזור
הבטן התחתונה, אך חזר על הכחשתו בדבר החדרת האצבעות, ואף העיד מטעמו רופא מומחה,
אשר חיווה דעתו כי אין זה סביר שלאחר החדרת אצבעות יוותר קרום-הבתולין שלם.
עדותו של המערער ועדות המומחה מטעמו נדחו
כבלתי-מהימנות. בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא במתלוננת, וכן בעדות מומחי התביעה,
פתולוג וגניקולוג, שהבהירו כי במקרים רבים נותר קרום בתולין שלם גם לאחר החדרת
אצבע או חפץ זר לאיבר-המין.
בית-המשפט המחוזי, הגם שבפתח פסק-דינו הטעים
כי המערער "הכחיש וחזר והכחיש את החדרת האצבעות לאיבר-המין", ציטט מתוך
תמליל אחת השיחות שהוקלטו בין המערער לבין המתלוננת, בה נשמע המערער אומר
"החדרתי לך אצבעות נכון". המערער, שנחקר על משפט זה, הסביר כי הדברים
האלה נאמרו בנימה של שאלה ולא בנימת הודאה.
הערעור מופנה כנגד ההרשעה, ולחלופין כנגד
חומרת העונש.
בערעורו כנגד ההרשעה, טען הסניגור, כי אין
חולק, שהחדרת אצבע לאיבר-המין בנסיבות המתוארות על-ידי המתלוננת הינה עבירה
פלילית. אלא שטענתו הייתה, כי עובדה זו לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר, שכן בדיקה
אובייקטיבית הראתה כי קרום-הבתולין נותר שלם. ספק זה מתעורר אף לנוכח הפרכות
והסתירות בעדות המתלוננת.
לחלופין טען הסניגור, כי יש לבטל את
הכרעת-הדין ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, וזאת כיוון שנפלה שגגה בתמליל,
ובשיחה המוקלטת לא אמר המערער את המשפט המיוחס לו, בדבר הודאה בהחדרת אצבעות
לאיבר-המין של המתלוננת. בנסיבות אלה, סבר הסניגור, קיים ספק אם בית-המשפט המחוזי
היה מרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו, ללא הסתמכות על התמליל המוטעה.
טענות אלה יש לדחות.
הרשעת המערער מעוגנת בעדות המתלוננת, בה נתן
בית-המשפט המחוזי אמון מלא, ובפרכות עליהן הצביע הסניגור אין כדי להשפיע על אמון
זה. עדות זו אינה עומדת לבדה. כאמור, מודה המערער במישוש הבטן של המתלוננת, ללא
מתן הסבר סביר למעשה זה.
בדין קבע בית-המשפט המחוזי, כי אין שום הגיון
בהסבר שנתן המערער לגבי מישוש הבטן, לפיו הדבר נעשה לצורך שלילת הריון, על-מנת לתת
תרופות אנטיביוטיות כנגד דלקת גרון, מה גם שנאמר לו במפורש על-ידי המתלוננת כי
אינה מקיימת יחסי-מין.
כאמור, המתלוננת פנתה למערער עקב כאבי-גרון,
והסבריו השקריים לממונים עליו, לפיהם התלוננה גם על כאבי-בטן, אך מחזקים את עדותה,
לפיה המישוש שמישש אותה לא היה לצרכי בדיקה רפואית.
על אי-סבירות המישוש בבטן חיוו דעתם גם
הרופאים המומחים מטעם התביעה, אך יפים לעניין זה דברי הסיכום של בית-המשפט המחוזי:
"אין
צורך בהכשרה מקצועית כרופא, וודאי לא הכשרה כרופא מומחה, כדי להבין את הגיחוך
והאבסורד שיש בהסברים שסיפק [המערער] למתלוננת באותן שיחות שהתקיימו ביניהם. נסיון
החיים, ההגיון והשכל הישר מלמדים אותנו כי רופא משפחה אינו נוהג לבדוק את איבר
מינה (או את בטנה התחתונה) של פציינטית המתלוננת בפניו על כאבי ראש וגרון".
גם השגיאה שנפלה בתמליל אינה עילה לביטול
הכרעת-הדין. בעניין זה ההלכה היא שקיום ספק סביר בדבר השפעת ראיה פסולה על-פי מבחן
סובייקטיבי, יוביל להחזרת הדיון לבית-המשפט של הערכאה הראשונה, למען יכריע בדין
מחדש ללא הסתמכות על הראיה הפסולה; ואילו השפעת הראיה הפסולה על הכרעת-הדין על-פי
המבחן האוביקטיבי, יוביל לזיכוי. ראו ע"פ 907/93 מדינת ישראל נ' פלוני,
פ"ד נ(3) 225, בע' 229.
במקרה שבפנינו, על-פי מבחן אובייקטיבי, השגיאה
בתמליל לא תרמה במאומה להרשעה, אשר התבססה, כאמור, על עדות המתלוננת, והתחזקה
בהודיית המערער כי מישש את חלק בטנה התחתון, וכן בחוות-דעת רפואיות.
אך גם על-פי מבחן סובייקטיבי לא הייתה לשגיאה
זו השפעה. שכן, כאמור, בית-המשפט המחוזי הטעים בפסק-דינו כי המערער הכחיש, וחזר
והכחיש בשיחותיו הטלפוניות עם המתלוננת, כי החדיר את אצבעותיו לאיבר-מינה.
נמצא כי ההרשעה הינה כדין.
גם בעונש לא מצאנו עילה להתערבותנו. אכן,
בעניינו של המערער מתקיימות נסיבות לקולא בעלות משקל - עברו נקי, זו לו ההסתבכות
הראשונה בפלילים; הוא עלה לא מכבר מסוריה דרך ארצות-הברית; כתוצאה ממעשהו פוטר
מעבודתו, וצפוי הוא לעמוד לדין משמעתי; הוא נשוי, ואב לשלושה ילדים.
ברם, העבירות שעבר הן חמורות, אף כשהן עומדות
לעצמן, וחומרה יתירה יש בהן בשל ביצוען במהלך בדיקה רפואית, תוך ניצול מעמדו
כרופא, וניצול האמון שנתנה בו המתלוננת.
העונש שהוטל על המערער הוא קל במידה ניכרת מן
העונשים המוטלים כיום בשל עבירות מסוג זה. אין זאת, אלא כי בית-המשפט המחוזי
התחשב, בגוזרו את העונש, בנסיבותיו האישיות של המערער, ואין מקום להקלה נוספת
בעונש זה.
אשר-על-כן, אנו דוחים את הערעור הן כנגד
ההרשעה, והן כנגד חומרת העונש.
ניתן היום, י' בשבט תש"ס (17.1.2000).
ש ו פ ט ת ש
ו פ ט ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99083310.L05