פהד בשארה נ. ד"ר טנוס טנוס

פסק-דין בתיק ע"א 8331/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8331/03 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. פהד בשארה 2. עפיפה שביב אבו חנא 3. רסמיה איוב 4. אלמאזה איוב 5. ורדה אליאס נ ג ד המשיבים: 1. טנוס טנוס 2. ד"ר מוניר טנוס 3. בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ 4. ג'מאל פהד בשארה 5. עמאד בשארה 6. דרויש בשארה 7. עבוד בשארה 8. בשארה בשארה 9. עזבון המנוח חליל בשארה ז"ל באמצעות יורשיו: א. נאדיה בשארה ב. ויסאם בשארה ג. שביב חליל בשארה בשם המערערים: עו"ד סבית חוסאם בשם המשיבים 2-1: עו"ד מויס מרואן בשם המשיבה 3: עו"ד חורי ג'האד בשם המשיבים 9-4: עו"ד ג'רייס חנא פסק-דין השופט א' רובינשטיין: פתיח א. תיק זה בגלגוליו השונים כבר נדון בשלוש ערכאות ובחלקן יותר מפעם. ראשיתו סכסוך הנובע מהסכם שנערך ב-1988 (ייקרא להלן ההסכם) למתן זכות מעבר בחלקה בכפר מכר למשיבים 2-1 (להלן ייקראו טנוס), על-ידי המשיבים 8-4 (ייקראו להלן האחים), בקרקע שעל פי מעמדה כנכס עזבון היו לה יורשים – בעלים נוספים, הם המערערים (ייקראו להלן פהד והאחיות), אשר לא היו כנטען צד להסכם 1988. השאלה העיקרית שהיתה על הפרק היתה תוקפו של ההסכם. נזכיר כי האחים והאחיות הם ילדיו של המנוח שביב בשארה שנפטר ב-1978, ושהיה בעליה של החלקה נשוא הסכסוך. צו ירושה ניתן רק ב-1993, ולפיו יורשים האחים והאחיות בחלקים שווים. ההסכם ב. ביום 20.1.88 נכרת בעכו הסכם בין האחים (פהד נמנה בתוכם בהסכם, אך אין מחלוקת כי לא נכח במעמד החתימה) ובין טנוס. האחים הצהירו על עצמם כבעלי חלקה במכר המעוניינים להבטיח זכות מעבר לטנוס, שהוגדרו כנהנים אשר עמדו לבנות על חלקה שכנה אולם חתונות. בעבור זכות המעבר שהובטחה בהסכם, ברוחב 6 מ' ובאורך 250 מ', שילמו טנוס כסף, והובטח רישומה של הערת אזהרה בטאבו. עו"ד מהא חורי חזאן, שערכה את ההסכם, אישרה את חתימות הצדדים. בשם האח פהד – כביכול – חתם האח דרויש. להסכם צורף תשריט. ההליך בבית המשפט המחוזי בחיפה וביטולו בבית המשפט העליון, וההליך בהוצאה לפועל. ג. טנוס מישכנו את זכויותיהם לפי ההסכם לבנק לפיתוח ולמשכנתאות, שהמחה בתורו את הזכויות לבולוס; וראש ההוצאה לפועל בנצרת אישר ב-1992 מכירת המשועבדים לבולוס, אך ההחלטה בוטלה בבית המשפט המחוזי ובקשת רשות ערעור לבית משפט זה נדחתה; אלא שבינתיים השקיעה בולוס בבניית חצרי חתונות וחניון. ד. (1) בה"פ 82/94 בבית המשפט המחוזי בחיפה עתרה בולוס לפסק דין הצהרתי כי היא בעלת זכות המעבר בדרך, ולסעדים חילופיים. בית המשפט (השופט אליהו כהן) שמע ראיות, לרבות עדות עו"ד חזאן, שהעידה כי ניסחה את ההסכם על פי הנחיות טנוס והאח המנוח חליל, וכן כי הוצג לה יפוי כוח מאת האח פהד. בית המשפט קבע כי ההסכם עניינו רשות בלתי הדירה שהאחיות ידעו עליה הגם שלא חתמו, והן קיבלו על עצמן את תנאי ההסכם. (2) בערעור שהוגש לבית משפט זה (רע"א 1254/95, הנשיא ברק והשופטים חשין ושטרסברג-כהן) נקבע ביום 9.4.97, כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יבוטל בשל העדר סמכות עניינית. עוד נקבע, כי הפרוטוקולים יצורפו לפרוטוקול הדיון בת"א 2565/93 בבית משפט השלום בעכו (ראו להלן). נקבע כי "עדים שהעידו לא ייקראו להעיד שנית. אין בכך כדי למנוע מבית משפט השלום מלהזמין מי מהעדים לצורכי התרשמות בדבר אמינות. אין מניעה מהצגת פסק הדין – אשר בוטל על-ידנו – כעניין שבעובדה, מבלי שיחייב". ההליך בבית משפט השלום ה. עתה עברה זירת המאבק לבית משפט השלום בעכו, בפני השופט ג'מיל נאסר. בהליך אוחדו תביעה אזרחית של האחיות ופהד בעתירה לסילוק ידם של טנוס ובולוס מן החלקה, והמרצת הפתיחה משכבר של בולוס ש"חזרה" מבית המשפט העליון. בעקבות הנחיית בית המשפט העליון, העידו בפני בית משפט השלום רק שלוש מן האחיות. בית משפט השלום קבע, כי אין ללמוד מן הראיות על הסתלקות האחיות מן העזבון, ואף אם נתכוונו להסתלק, לא ניתן היה להסתמך על כך ולכרות הסכם, בלא שהאחיות חתמו על תצהיר הסתלקות; נקבע כי לא הוכח שפהד ייפה את כוחו של אחיו דרויש לחתום בשמו; עוד נקבע, כי המדובר בחוזה המתיימר להעניק זכות שימוש בלתי חוקית בהעדר היתר כדין, וכי לא הוכח שהמדובר בזיקת הנאה מחמת כורח ולא נתקיימו התנאים לכך בדין; והואיל והמכירה על פי צו ראש ההוצאה לפועל בטלה כאמור, אין עומדת לבולוס הוראת סעיף 34א' לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (מכירה על-ידי רשות). בית המשפט דחה גם טענה של רישיון מכוח השתק וטענת תרמית, וסוף דבר שקבע כי ההסכם אינו תקף ואינו חוקי, תביעת האחיות ופהד התקבלה וניתן צו סילוק ידם של טנוס ובולוס מן החלקה. תביעת בולוס בהמרצת הפתיחה נדחתה. הערעור בבית המשפט המחוזי ו. (1) בולוס וטנוס ערערו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט ניסה – כמותנו לימים – להשיג הסדר מוסכם, אך לא עלה בידו, ולעת הכרעה נחלק ההרכב: ברוב דעות (השופטים גריל (אב"ד) ושטמר) נהפכה הקערה על פיה; דעת המיעוט (השופט ג'רג'ורה) סברה אחרת. לשיטת שופטי הרוב, הוכיחו טנוס ובולוס כי האחיות העניקו להם רישיון בתמורה שאינו ניתן לביטול בשלב הנוכחי, והוא הדין לאח פהד, ועל כן זכאים טנוס ובולוס לשימוש במקרקעין לצורך דרך גישה. (2) לשיטת שופטי הרוב, בידי בית המשפט שלערעור בנסיבות להתערב בממצאי הערכאה הדיונית, שכן כמותם אף היא לא שמעה את רוב העדים; והם סברו כי גירסאות האחים והאחיות שקריות ויסודן בקנוניה, האחיות ופהד ידעו על זכות המעבר שניתנה למערערים, הן כיוון שבודאי ראו האחיות לאורך השנים את סלילת הדרך, ואף חתונתו של אחד האחים התקיימה באולם השמחות שאליו מובילה דרך זו, והאחיות השתתפו בה, וגם פורסמה ידיעה בעיתון בדבר מכירה אפשרית של זכויות טנוס בחלקה. בולוס גם העיד שבבית חליל (אח שנפטר) בירכו האחיות על הדרך. טענת האחיות שחשבו כי המדובר בזכות מעבר זמנית נדחתה על-ידי שופטי הרוב, ולא היה מקום להאמין להן ולאחים בהקשר זה. לשיטת שופטי הרוב, הימצאות האחים והאם במעמד חתימת החוזה, התנהגות האחיות ופהד לאחר ההסכם ולאחר סלילת הדרך, אינטרס כל היורשים לבטל את זכות המעבר, העדר תביעה מצד האחיות כלפי האחים, התנהגות פהד לאחר ההסכם – כל אלה ועוד מעידים על כך שהיתה זו עיסקה משפחתית בהשתתפות כל הצדדים. באשר לזכות שהוענקה על-ידי האחיות, הריהי זכות שימוש או רישיון בתמורה בדרך הזהה למה שהעניקו האחים בהסכם, למעט הזכות לרשום את זכות הדרך במרשם. ההסכם אינו בלתי חוקי, שכן לא היה פסול בהענקתה של זכות התלויה בהיתר. סוף דבר – סוכם בדעת הרוב כי שני הערעורים יתקבלו, והוצהר שהמערערים רכשו זיקת הנאה מאת האחים, וכן ניתן להם רישיון מאת האחיות. (3) השופט ג'רג'ורה חלק על עמיתיו, ובעיקרו של דבר תמך בממצאי בית משפט השלום. לדעתו לא הובאו ראיות כי האחיות העניקו רישיון בתמורה, או שידעו בשעת מעשה על טיב ההסכם או קיבלו תמורה. כמו כן סבר כי המחלוקות העובדתיות באשר לאחיות ופהד היו צריכות להתברר בעדויות מחדש, וכן כי היה צורך שעו"ד חזאן תחזיק בהעתק "יפוי הכוח" שעל סמכו הוחתם מיופה הכוח של פהד, האח דרויש; אין השופט ג'רג'ורה נכון לקבוע כעובדה כי היה ברשות עורכת הדין יפוי כוח; ועוד, מחשבות הסתלקות של הבנות מהירושה אין בהן די, והעובדה שעו"ד חזאן האמינה להצהרת האם והאחים בעניין זה אין בה כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של האחיות, שהאחים גם לא טענו כי פעלו בשמן; גם אין תשתית ראייתית לקנוניה בין האחים, שרצו להשתחרר מהסכם (אף כי יתכן שכך), לבין האחיות; לשם זאת יש צורך במידת הוכחה גבוהה. השופט ג'רג'ורה סבר כי נימוקי בית משפט השלום בעניין ההסתלקות מעוגנים בהוראות סעיפים 7-6 לחוק הירושה תשכ"ה-1965; אף אם בשלב מאוחר ידעו האחיות על ההסכם, לכל היותר נתנו בכך רישיון מכללא ללא תמורה, הניתן לביטול בכל זמן. לשיטתו, נחוץ לשקול היש מקום לפיצוי לטנוס ולבולוס כתוצאה מביטול הרשות; אין לדידו הסבר לכך שהאחיות לא הוחתמו על ההסכם, ואין הוא מקבל קיומו של נוהג "לפיו 98% מהנשים הערביות מסתלקות מן העזבון", וכדבריו "...לא ידוע לי על נוהג במגזר הערבי שהאחים ידברו בשם האחיות כפי שקבעו חברי... אולי, ואני מדגיש את המלה אולי (הדגשות במקור – א"ר), 'נוהג' זה היה לפני יותר משלושים-ארבעים שנה, וגם אז לא בין כל השכבות. מכל מקום, קיומו של נוהג כזה כאמור מחייב תשתית ראייתית ולא הובאה שום תשתית כזו, ואינני מוכן לעניין זה, להסתפק בעדויותיהם של טנוס ובולוס שהם בעלי דין מעוניינים". סוף דבר – לשיטת שופט המיעוט, משלא חתמו האחיות פהד על ההסכם, הוא בטל ואין לו נפקות, ובידי בולוס וטנוס להגיש תביעה לפיצויים; צו סילוק יד ניתן לתת רק לאחר שיישקל הפיצוי, אם בכלל, בבית משפט השלום. עם זאת סבר השופט ג'רג'ורה כשופטי הרוב כי ההסכם לא היה בלתי חוקי. אציין כבר כאן, כי הארכתי במידת מה בפירוט דעת המיעוט, שכן בדעתי להציע לחבריי לאמצה. הערעור בבית משפט זה ז. (1) ביום 2.9.03 ניתנה רשות ערעור בבית משפט זה (רע"א 8503/02, השופטים מצא, נאור וג'ובראן). (2) לשיטת המערערים (האחיות ופהד), בוטלה זכות הרישיון במשפטנו מאז חקיקתו של חוק המקרקעין, אך גם אם לא כן, לא הוכחה הענקת רישיון, ושופטי הרוב – כנטען – הרחיקו אף מעבר לטענות טנוס ובולוס, הלכו בדרכו של השופט כהן בבית המשפט המחוזי, ושגו בייחוס יפוי הכוח לפהד שכל כולו פתק נייר שאין ביטחון בתוכנו. באשר לקנוניה בין האחיות לאחים העולה מפסק שופטי הרוב, נטען כי אין לכך אחיזה ראייתית ויש להיזהר בקביעה כזאת; ולגופו המדובר לכל היותר ברישיון מכללא הניתן לביטול בכל עת. לשיטת האחיות ופהד ההסכם גם אינו חוקי, שכן נגד את סעיף 145 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, ואף שהיתה בפני הועדה המחוזית לתכנון ובניה תכנית לשינוי ייעוד, אי אפשר היה להוציא היתרים על פיה, הן בהיותה במצב של הפקדה, והן כיוון שההסכם שונה מאותה תכנית בנקודות מהותיות. לכן ההסכם בטל ומבוטל; יפוי הכוח של פהד, כך נטען, לא הוכח כל עיקר, והסתלקות האחיות לא היתה כדין. (3) לשיטת טנוס, לדעת כל שופטי בית המשפט המחוזי לא היה ההסכם בלתי חוקי; האחיות ופהד יכלו ליתן רישיון – ונתנוהו; עניין יפוי הכוח של פהד הוא שאלת מהימנות בעדותה של עו"ד חזאן, ואין לפקפק באמינותה, גם אם אכן היה עליה לעמוד על קבלתו של העתק יפוי הכוח. נטען עוד באשר להוראת סעיף 7(ד) לחוק הירושה, וכן כי יש מקום להכרה בזכות טנוס לכפות את פירוק השיתוף בחלקה בה מדובר, כדי שהאחים יקבלו את החלק עליו עוברת הדרך וההסכם יקוים. (4) בולוס, התומכת מטבע הדברים בפסק דינו של הרוב בבית המשפט המחוזי, חוזרת על עמדתה בערעור שם; יוזכר כי טענה, בין השאר, שאין מקום לסילוק ידם של טנוס (ושלה), וכן כי היה מקום לחזור ולהעיד את עו"ד חזאן. עוד טענה, כי היה מקום לחלופין לזכותה בפיצויים. (5) אציין כי בדיון בערעור עלה הרעיון, כי התיק יסתיים במתן פיצויים לפהד ולאחיות בהכרעה לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984, ואולם הסכמות שניתנו הותנו בתנאים שונים שלא ניתן היה ליישבם, ונצרכה הכרעה בתיק לגופו. דיון והכרעה ח. (1) לדעתי דין הערעור להתקבל. אם דעתי תישמע, נלך בדרכו של שופט המיעוט בבית המשפט המחוזי, בהמשך לדעתו של השופט בבית משפט השלום, וייקבע כי משלא חתמו האחיות ופהד על ההסכם, אי אפשר לאששו כלפיהם בהעדר הסכמתם של בעלי הזכויות כולם; ועם זאת, עקב שתיקתם, למצער, של פהד והאחיות לאורך השנים באשר לשימוש טנוס ובולוס בדרך, שיצרה מעין רשות מכללא, מותנה סילוק ידם של הללו בפיצוי להם כבעלי אותה רשות מכללא, והוא כרוך גם בשאלת אחריותם של האחים. (2) לדידי, הנושא המרכזי שעליו מושתתת ההכרעה בתיק זה הוא שאלת תוקפו ונפקותו של ההסכם כלפי פהד והאחיות. זהו סלע המחלוקת – האם נגוע היה ההסכם בחטא קדמון או תקין היה, וכפי שראינו נחלקו בערכאות השונות דעות השופטים. המסגרת הנורמטיבית הבסיסית היא איפוא דיני החוזים בשילוב עם דיני הירושה. אם, כפי שסבור אף אני, כדעת שופט בית משפט השלום ושופט המיעוט בבית המשפט המחוזי, אין נפקות להסכם בכל הנוגע לפהד ולאחיות – נותרים אנו במאזן נזקים שיש מקום להידרש אליו ואל הצורך בפיצוי, ואם קיים הצורך – לקבוע את גובה הפיצוי. (3) אפתח במה שנראה לי ליבת העניין: האחים חתמו על הסכם תוך שנמסר בעל פה לעו"ד חזאן באשר לכוונת האחיות להסתלק; הוצג פתק שהיה כביכול יפוי כוח מן האח פהד לאח דרויש. שני הדברים היו מוטלים בספק עובדתי וממילא משפטי. האחיות לא נכחו. יפוי הכוח הנטען של האח פהד לא נמסר לעו"ד חזאן למשמרת. אכן, המצב הוצג לכאורה כהסכם שנוסד על אידיליה משפחתית, שהאם והאחים מנצחים עליה, ואני יוצא מן ההנחה, כי עו"ד חזאן האמינה שהמצג שהוצג לה – על-ידי האח חליל המנוח שניהל את המו"מ עם טנוס – אמת הוא. ואולם, בסופו של יום, אין כל ראיה, ואף לא טענה של ממש, שהאחיות ידעו על ההסכם בשעת מעשה – אף שככל הנראה ידעו עליו לאחר מעשה – והראיה באשר לפהד ויפוי הכוח קלושה. התוצאה היא, שהאחים היו בחינת "עושה סחורה בפרתו של חברו", כדברי המשנה, בבא מציעא ל"ה ע"ב, והריהם מצויים במצב של – כדברי הפתגם הלטיני – nemo dat quod non habet ("אין אדם מקנה את שאין לו"), כלל גדול בדיני הקניין, שחזרו עליו בפסיקה פעמים רבות (ראו למשל דברי השופט – כתארו אז – אור בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, 658; השופטת נאור בע"א 9311/99 מנורה נ' נרות ירושלים, פ"ד נו(2) 550, 559); משהתיימרו האחים להקנות זכות שאינה שלהם בלבד, ללא שיתוף בעלות הזכות האחרות, האחיות והאח פהד, אין לקבל זאת כצעד תקף כלפי הללו. אוסיף, כי קשה גם להלום שטנוס, ולימים הבנק ובולוס יקבלו הסכם כזה כתורה מסיני. (4)(א) כדי לפרט קמעא: עו"ד חזאן, בתצהירה מיום 21.6.93 בגדרי המרצה 1100/93 בבית משפט השלום בעכו, כתבה בין השאר כי "היה ידוע לי שבמשפחה יש גם בנות שהן צריכות להיות יורשות על פי החוק. כשביקשתי הסבר נאמר לי על-ידי חליל שכל הבנות במשפחה מסתלקות מהעזבון ומוותרות על זכויותיהן והדבר יופיע גם בצו הירושה שאמורים להוציא בבית המשפט. הדבר לא הפתיע אותי, אחר (כך!) ובמגזר הערבי ואצל כל העדות הרוב המוחלט של הבנות מסתלקות מעזבון הוריהן". ועוד, בעדותה בבית המשפט המחוזי בפני השופט כהן אמרה עו"ד חזאן (עמ' 7): "ראשית, הכרתי את האמא, האחים, האחיות היכרות אישית, ולא היה כל ספק שיש כוונה למכור, ולא התעורר כל ספק שיש מחלוקת בין בני המשפחה, מה גם שאני לא התפלאתי שהאחיות אכן עומדות להסתלק, כי זה עניין שנהוג בחברה שלנו, כמו שאמרתי קודם, וזה לא נראה היה לי מוזר". אכן, אף אם כך האמינה עו"ד חזאן, לא נאמר כי שוחחה עם האחיות וידעה על הסכמתן; ובכך כל ההבדל שבעצם לענייננו. ובאשר לפהד, שלא היה במעמד החתימה, "נאמר לי שהאח דרויש בשארה מוסמך לחתום בשם פהד. לפי מיטב זכרוני במעמד החתימה הוצג בפני יפ"כ (יפוי כוח) בכתב יד החתום כביכול על-ידי פהד ובו הוא ממנה את דרויש להיות מיופה כוחו". ואולם, לימים, בנסח מ-1.2.94 בעקבות צו הירושה, מופיעה כל אחת מהאחיות כיורשת. (ב) האחות אלמאזה העידה (תצהיר מ-28.6.95) כי לא הסתלקה מן העיזבון ונודע לה באיחור רב על ההסכם. (ג) עיון בפרוטוקול בית המשפט המחוזי בפני השופט כהן, מגלה כי מערכת היחסים בין ממלאי התפקידים המרכזיים לא היתה ראויה, בלשון המעטה. למשל, האח המנוח ח'ליל (פרוטוקול 18.5.95, עמ' 70) מתאר הסכמה בינו לבין עו"ד חזאן וטנוס שלא יספרו לאחיו כי הוא מקבל כסף, כי לא היה יפוי כוח מפהד (עמ' 73), וכי אמר לעו"ד חזאן שהאחיות לא הסתלקו שכן אין צו ירושה (עמ' 74), ועוד – כי ההסכם היה למעבר זמני (עמ' 77). דברים אלה קוראים דרשני. (ד) טנוס טנוס טען (ישיבת 19.7.95 – נדפס בטעות 19.7.92 – עמ' 114), כי אף שהאחיות לא נטלו חלק בהסכם, היה זה מתפקיד עורכת הדין חזאן לבדוק את הנושא; ראו גם עמ' 117 ועמ' 120, שבהם הטיל טנוס את הנושא לעברה של עורכת הדין חזאן. (4) בולוס מוסר שלא בדק בעת העיסקה שערך באשר לתנאי ההסכם וחתימת כל בעלי הזכויות (ישיבת 9.4.95, עמ' 41). (5) לדידי, כמותי כשופט ג'רג'ורה, אף בהנחה שעו"ד חזאן האמינה שהאחיות עתידות להסתלק מן העיזבון, אין בכך כדי לתת מעמד משפטי ל"תקוות הסתלקות" ולהכשיר את ההסכם. לא למותר להזכיר, בחינת פשיטא, את סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שלפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", ואין צורך להכביר מלים על מעלתו של עקרון תום הלב במשפט הישראלי (ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 213; שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, 90, 147-145). ספק רב אם ההסכם דנן, מצד האחים מכל מקום, נעשה בתום הלב הראוי. על הגישה לעמדת האחיות: הסתלקות מובנת מאליה? (6) ברקעו של התיק מצויה גם סוגיה חברתית, שאמנם אין זה המקום להידרש אליה בפרטות, אך איני פטור מציונה. חלק מן המחלוקת ניטש בשאלה האם יכלה עו"ד חזאן, שערכה את ההסכם בינואר 1988, לקבל כעובדה את מה שנאמר לה בדבר הסתלקותן של האחיות מן הירושה, ולהכין הסכם שמטבע הדברים מעצב זכויות משפטיות. בעוד עו"ד חזאן נימקה את נכונותה להסתמך על כך בזאת שהדבר קורה ברוב המוחלט של המקרים במגזר הערבי, לא נתקבלו הדברים משפטית על-ידי בית משפט השלום; ושופט המיעוט בבית המשפט המחוזי שלל דבר זה חזיתית, באמרו כי אולי היה ניתן לייחס זאת ל-30 – 40 שנה אחורנית. נתתי אל לבי, בכל הכבוד, כי השופט ג'רג'ורה טרח להטעים ולנמק את גישתו מתוך היכרות ומתוך ידע המושתת עליה, דבר שיש בעיני מקום לכבד ולייחס לו משקל. בהקשר הרחב, סבורני כי בשלהי שנות השמונים לא היה מקום להניח כהנחת יסוד, בהסכם שעניינו זכויות מקרקעין המושתתות ככלל על כתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969), ובעולם דיני הירושה, שאף בהם נדרשת הודעה בכתב (סעיף 6(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965), כי מסר בעל פה באוזני עו"ד חזאן הוא תורה מן השמים, ועשוי להוות בסיס משפטי מוצק דיו לפעולה משפטית משמעותית. זאת – בשעה שלא היתה מניעה לבקש ולקבל את חתימות האחיות אם אכן חפצו להסתלק (מעבר לעניין יפוי הכוח מאת האח פהד, הנדון בנפרד). מעמד האשה אמנם התקדם משמעותית מאז 1988, לרבות במגזר הערבי. אך גם אז כבר היה בשלבי התקדמות, והנחת עבודה של הסתלקות האחיות מן הירושה כמובנת מאליה קשה בעיני, מכל מקום במאטריה המשפטית בדיני מקרקעין בה עסקינן. נפקות הדברים לגבי ההסכם ברורה בעיני במישור המשפטי, אך מעבר לפירכות המשפטיות הללו, המכריעות בעיני את הכף, הנחת ההסתלקות בחינת פשיטא גם נוגדת את שיח הזכויות הבסיסי בתחום השויון ומעמד האשה (ראו בין השאר רות זפרן, "שיח היחסים כתשתית להכרעה בסוגיות מתחום המשפחה", בתוך א' בן-נפתלי, ח' נוה, נ' אביעד, ג' שקבטור (עורכים) משפטים על אהבה 605, 610-608). לשויון מגדרי בהקשר הקנייני, אמנם בעיקר בהקשר של נישואין, ראו חנוך דגן, קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 456-450 ("שויון כשלילת יחסים של כפיפות"); למעמד האשה במדינת ישראל ראו גם מנחם אלון, מעמד האשה, משפט ושיפוט, מסורת ותמורה, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (תשס"ה) עמ' 40-38, וכן פרק ו' (ירושת הבת וירושת האשה) עמ' 255 ואילך. אכן, שנת 1988 קדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, שנוצר בתשנ"ב-1992, אך רעיון השויון וכבוד האשה קדם לחוק היסוד, לא רק בחקיקתו של חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951. על הסתלקות יורש מזכותו בעיזבון (7) סעיף 6 לחוק הירושה, כנוסחו בעת הרלבנטית קבע, בין השאר כי "(א) לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון, רשאי יורש, בהודעה בכתב לבית המשפט, להסתלק מחלקו בעזבון, כולו או מקצתו..." על פי סעיף 6(ב), הסתלקות יכול שתהא אך לטובת "בן זוגו, ילדו או אחיו של המוריש". יצוין, לשלמות התמונה, כי לפי תיקון הסעיף מתשנ"ח נמסרת כיום ההודעה בכתב "לרשם לעניני ירושה, או לבית המשפט כאשר הענין הועבר אליו לפי סעיף 67 א". לענייננו, שאלה היא – ואין צורך להיכנס לעומקה בנסיבות – אם יכלו האחיות להסתלק מנכס מסוים, ככל שהיו נכסים נוספים בעיזבון (ראו ש' שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965, 82-81 והפסיקה דשם). מכל מקום, עינינו הרואות כי ההסתלקות צריך שתהא בכתב; ראו גם תקנה 16(א) לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998 (שהחליפו את הפרק הרלבנטי בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984). אמנם, פרופ' שילה (שם, עמ' 80 הע' 10) סבור כי דרישת הכתב עניינה הוכחה ולא קיום, ובנסיבות מיוחדות "גם הודעה בעל פה לבית המשפט תוכל להוות הסתלקות", אך דוק: לבית המשפט (או לרשם כיום), ולא בחלל האויר "בתוך המשפחה". ראו גם סעיף 7(ד) לחוק הירושה לעניין העברת חלק בעזבון, שלפיו "זכותו של יורש בנכס מסוים מנכסי העזבון אינה ניתנת להעברה, לשיעבוד או לעיקול כל עוד לא חולק העזבון"; כן ראו ע"א 834/75 זיק נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 662 (מ"מ הנשיא – כתארו אז – לנדוי). בענייננו, אין כל טענה אמיתית שהיתה בפועל הסתלקות מצד האחיות, אף לא בעל פה, וכל שכן בכתב. (8) למקרא הראיות, עולה לדעתי בבירור כי חלקן של האחיות נשאר בצללים, מעורפל, והאמון שנתנה עו"ד חזאן באשר נאמר לה כנטען באשר לאחיות וגם באשר ליפוי הכוח היה כנראה גדול מדי, בלשון עדינה. גם ההיגיון הפשוט שואל: אם הכל כתקנו, ובדרך נמצאת הסתלקות האחיות מירושת אביהן, מדוע לא יוחתמו כדין? ומדוע לא שאלו בני טנוס ולימים בולוס את השאלות במלואן – האם מפני שסמכו על האח חליל, או מפני שהיו שבויים בעמדות חברתיות שחלף זמנן? לפיכך, משמתמוטטת תקפותו של ההסכם כלפי מי שלא היה שותף לו, מתייתרת הכרעה בנושאים כמו הרישיון ומעמדו במשפט דהאידנא. נטען כי תרמית (המושתת באחים) יש להוכיח בדרגת שכנוע גבוהה (ע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט(1) 414, 416, השופט ברנזון); ואולם, בענייננו גם אם נניח לטובת האחים כי האמינו בתמים שהאחיות עתידות להסתלק מן הירושה – והדבר אינו מחוור – עדיין אין בכך כדי להכשיר בנוגע אליהן הסכם שנעשה בטרם הסתלקות זו, וללא אינדיקציה סולידית לכך. על רישיון ומעמדו (9) באשר לרישיון ומעמדו בדין שלאחר חוק המקרקעין: פרופ' נינה זלצמן ("רישיון במקרקעין", הפרקליט מ"ב (תשנ"ה), 24), סבורה כי גם לאחר חקיקתם של חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 וחוק השכירות והשאילה תשל"א-1971, אין בהסדרים שקבעו חוקים אלה כדי לשלול, מהיבט חוק המקרקעין, "הענקתה של זכות אישית להחזיק או להשתמש במקרקעין, שאין עמה כוונת הקניה של זכות מקרקעין, ואשר כל משמעותה הוא מתן חסינות מפני כל טענה של בעל המקרקעין לפגיעה בזכות הקנין שלו" (עמ' 62). ומהיבט חוק השכירות והשאילה, יצירת "קשר משפטי שתוכנו החזקה או שימוש במקרקעין שאינו נופל לגדר אחת מן העיסקות בחוק" (שם). עם זאת מצביעה המחברת המלומדת על השלכות מהותיות ומעשיות של חוקים אלה שיש לשקול אותן בנסיבות. אוסיף כי אחת השאלות היא כמובן הסיטואציה שתיווצר כלפי צד שלישי, ופרופ' זלצמן דנה בכך (עמ' 43-42). כשלעצמי – מבלי לקבוע מסמרות – נוטה אני לדעה כי מוסד הרישיון עודו קיים במשפטנו, אך הדבר לא הוכרע לאורך השנים, ובעוד השופטת (כתארה אז) בן-פורת סברה כי איננו עוד, משלא הוזכר בחוק המקרקעין (ע"א 318/82 אגוזי שפע נ' שיבר, פ"ד ל"ט(4) 322, 334-333), הושאר על-ידי שופטים אחרים בצריך עיון (ראו רע"א 270/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נ"ג(3) 151, 169, 170 (השופטת ביניש); עוד ראו גם הדיון בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, במיוחד בחוות דעתה של השופטת דורנר (עמ' 35); רע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49 (השופט ריבלין); ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (טרם פורסם) (השופט אנגלרד). אף לענייננו, אין צורך להכריע בכך, שכן משאין נפקות להסכם, לא ניתן רישיון (קבע) לפיו; ראו גם מ' דויטש קנין ב', 415-414, 419. זאת, למעט רשות שימוש מכללא ללא תמורה, שלגביה אומרת המחברת זלצמן: "רשות שנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה" (שם, 57); המחברת מציינת כי בית המשפט עשוי להתנות את הסיום בפיצוי, ולכך נידרש בהמשך. על התערבות ערכאת ערעור בממצאי הערכאה הדיונית (10) הועלתה טענה כי לא היה מקום להתערבות בית המשפט המחוזי בממצאים עובדתיים של בית משפט השלום; אינני סבור כי זו השאלה שעל הפרק במקרה דנן, שכן ייחוד ענייננו הוא בכך שבעקבות פסק דינו של בית משפט זה, לא נדרשה בבית משפט השלום העדתם של כל העדים שהעידו בפני השופט כהן בהליך הראשון. בנסיבות כאלה, לגיטימית התערבותה של ערכאת הערעור – כמו גם של ערכאת ערעור נוספת, בית משפט זה – לפי הצורך, שהרי לא הערכאה הדיונית דנא התרשמה ישירות מחלק ניכר מן העדים. ראו סקירת המבחנים להתערבות בממצאי הערכאה הדיונית רע"א 2932/05 פרידנברג נ' בן חיים (טרם פורסמה). ד"ר ש' לוין (תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא וסוגיות יסוד, כותב בסוגיה זו (עמ' 188): "האם קביעה בפסק דינו שנערך הסכם בין בעלי הדין היא קביעה שבעובדה? אם קביעה זו מבוססת על התרשמויות מעדויות בעל-פה, לא יוכל בית המשפט להתערב בהם, ואם היא מבוססת על פרשנות מסמכים, יוכל בית המשפט להתערב". אך בענייננו, אין המדובר בהתרשמות מעדות בעל-פה או פרשנות מסמך, אלא השאלה היא דינו של ההסכם גם אם נחתם כשעורכתו סבורה שהצדדים הרלבנטיים מסכימים, אולם אין ראיה כי הם הסכימו, ועל כן העדר נפקותו כלפי פהד והאחיות. על חוקיות ההסכם (11) באשר לחוקיות ההסכם – בנסיבות המקרה, יכלה להיות בעייתיות, במובן זה שהובטחה זכות דרך בשעה שהדבר לא היה אפשרי על פי התכנון התקף (ראו סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965) אף אם היתה תכנית בדרך, אולם יתכן שלא היה צורך בהיתר אם המדובר בקרקע חקלאית; וככל שעלה בידי לבדוק, גם לא הוזכר נושא התכנון בהסכם כלל. ואולם, גם כאן, משנקבע אשר נקבע בקשר לתוקף ההסכם, אין צורך לעת הזאת להכביר מלים בנושא התכנון, וגם לא להידרש לשאלה אם מתקיימים תנאים להחלתה של הלכת ע"א 53/80 קיבוץ שניר נ' שריאל, פ"ד ל"ז(3) 189 (הנשיא י' כהן). השאלה אם היה - לאחר ההסכם - שימוש חורג בקרקע על-ידי טנוס ובולוס ללא היתר, אינה נשוא התיק דנא. על נפקות ההסכם בנסיבות (12) התוצאה היא איפוא כי אין ניתנת נפקות להסכם בכל הנוגע לפהד ולאחיות. עם זאת, האחיות ופהד ידעו בדיעבד על ההסכם, ובכך הסכימו מכללא למתן רשות שימוש בדרך, כעולה מהתנהגותם לאחר ההסכם, לרבות השתתפות באירוע באולם שהוקם במקום, וכמובן בראש וראשונה שתיקה לאורך שנים ארוכות עד להגשת התביעה. הרשות בלא תמורה ניתנת כאמור לביטול בכל עת, אולם יש מקום לכאורה לפיצוי במקרים המתאימים. ראו רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי (טרם פורסם) (השופט טירקל) והאסמכתאות הנזכרות שם, ולרבות פיצויים משיקולי צדק; כן ראו ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337 (הנשיא שמגר); ע"א 715/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, (השופט – כתארו אז – שמגר). לפיכך אין מקום לסילוק ידם של טנוס ובולוס בלא פיצוי מצד האחיות ופהד, אף שאין טענה שהאחיות קיבלו תמורה, וגם זאת יש להביא בחשבון. שאלות עולות גם באשר ליחסים בין טנוס לבין האחים, וכפי שנמסר מתקיים בעניינן הליך בבית משפט השלום בעכו. לפיכך, אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור ותתקבל דעת המיעוט של השופט ג'רג'ורה, כך שהתיק יוחזר לבית משפט השלום אך ורק לנושא הפיצוי בין הצדדים השונים, ובית משפט השלום ישקול אם אין מקום לשמיעת התיקים בצוותא. במסגרת זו תיבדק השאלה מה תרומתו וחלקו של כל צד בתסבוכת שנוצרה, בגדרי תום הלב, בגדרי "אדם לאדם – אדם" כלשונו של הנשיא ברק בפרשת רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נ"ה(1) 199, 279; ויש לקוות שהסיום לא ירחק יתר על המידה. בית המשפט יתן מן הסתם דעתו לכך שטנוס – ולימים בעקבות זאת בולוס – נקשרו בהסכם בלא לבדוק כראוי אם המתקשרים יכולים היו לכרות אותו; לכך שהאחים כרתו הסכם בלא שטרחו לעגן את הסתלקותן הנטענת של האחיות ואת הסכמת פהד כראוי; שפהד והאחיות בחרו במשך שנים בשתיקה משנודע להם בדיעבד דבר ההסכם, ובכך ניתנה רשות שימוש מכללא. בית משפט השלום יתבקש איפוא לקבוע כנחוץ בנושא הפיצויים, בטרם תסולק ידם של טנוס ובולוס. עד כאן אשר לדין. איני נכנס לגדרי היחסים בין האחים והאחיות לבין עצמם, קרי טענות הדדיות העשויות להיות ביניהם, שאינם חלק מההליך שבפנינו. (13) עם זאת עלי להזכיר, כאמור, כי בגדרי שמיעת הערעור עלתה מחשבה, שההכרעה תינתן על-ידי מתן פיצויים לפהד ולאחיות, וזאת לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. תוצאת פסק הדין שונה – אשר לדין – מן ההצעה ההיא; עם זאת, אין בכך כדי לייתר אפשרות שהצדדים יגיעו, אם בסיוע בית משפט השלום ואם על-ידי גישור לתוצאה ברוח ההצעה ההיא, וזאת בין מטעמים פרגמטיים, הכרוכים בנתוני השטח עליו נטושה המחלוקת או בשיקולים כלכליים, ובין מדרכי שלום גרידא לאחר כל ההתדיינויות. סוף דבר (14) אציע לחברי איפוא לקבל את הערעור בהתאם לאמור לעיל ולהשית על כל אחת מקבוצות המשיבים (שלוש במספר, טנוס, בולוס והאחים) לשלם למערערים (פהד והאחיות) את הוצאות המשפט בחלקים שוים וכן שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח על-ידי כל קבוצה. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' באלול תשס"ה (12.9.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03083310_T07.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il