סוהר אבו טהה ואח' נ' אלוף פיקוד הדרום

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 832/22 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. סוהר אבו טהה 2. נאזים אבו טהה 3. המוקד להגנת הפרט נ ג ד המשיב: אלוף פיקוד הדרום עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: י"א באייר התשפ"ב (12.5.2022) בשם העותרים: עו"ד אהרון קורמן; עו"ד מאיסא אבו סאלח אבו עכר בשם המשיב: עו"ד מתן שטיינבוך; עו"ד קובי עבדי פסק-דין השופט נ' סולברג: כעולה מן העתירה, העותרת – סוהר אבו טהה – היא אזרחית ישראלית המתגוררת בתל שבע. בשנת 1999 נישאה סוהר לאהלאל אבו טהה, תושב רצועת עזה, ובעקבות זאת עבר אהלאל להתגורר בישראל יחד עם סוהר, במסגרת הליך לאיחוד משפחות; לבני הזוג 4 ילדים משותפים. במהלך שנת 2003 נעצר אהלאל, בחשד לביצוע עבירה ביטחונית, ובהמשך הורשע ונשא עונש מאסר עד שנת 2016. עם שחרורו ממאסר, גורש אהלאל לרצועת עזה, ואיבד את מעמדו בישראל. בעקבות כך, הפכה המשפחה ל'משפחה חצויה'. ביום 2.12.2021, הגישה סוהר בקשה לצאת יחד עם בנה, העותר 2, לרצועת עזה, במטרה להתאחד עם אהלאל. זאת, בהתאם לנוהל העוסק בין היתר בעניינן של משפחות חצויות, ומתיר "יציאת ישראלים שבן זוגם על פי נישואין מתגורר ברצועה [...] יחד עם ילדיהם הישראלים עד גיל 18", לרצועת עזה. ביום 4.1.2022, דחתה מינהלת התיאום והקישור (מת"ק) עזה את הבקשה, מ"טעמים ביטחוניים פרטניים, אשר מטבע הדברים לא ניתן לחשפם". העותרים בחרו שלא להשיג על ההחלטה בדרך של הגשת ערר, ופנו בעתירה לבית משפט זה, היא העתירה שלפנינו. במסגרת העתירה, התבקש המשיב לבוא וליתן טעם "מדוע לא יתיר את יציאתם של [סוהר] ובנה [...] מישראל אל רצועת עזה"; ומדוע "לא ינמק את החלטתו השלילית מיום 4.1.2022 [...] ולא יציג את הראיות עליהן החלטתו זו התבססה". בין היתר נטען, כי המשיב הפר את חובת ההנמקה החלה עליו, שכן "מהנימוק הלקוני שניתן, העותרים לא יכולים להבין מהן הסיבות הקונקרטיות בגינן הוחלט לאסור עליהם להתאחד עם [אהלאל]", וממילא גם אין ביכולתם "לתקוף החלטה זו בצורה אפקטיבית". בנוסף נטען, כי החלטת המשיב פוגעת "פגיעה חמורה בזכות העותרים לחיי משפחה" ובזכותם לחופש תנועה, וכי "המשיב מפר את עקרון טובת הילד". בתגובתו המקדמית טען המשיב, אלוף פיקוד דרום, כי דין העתירה להידחות, בהיעדר עילה להתערבות. הטעם העיקרי לכך, הוא קיומו של "מידע מודיעיני חסוי המצביע על כך ש[אהלאל] הוא פעיל חמאס בכיר המעורב בפעילות חמאס". לצד זאת צוין, כי העותרים גם לא פעלו על-פי האמור בסעיף 4 ל"נוהל טיפול בבקשות ישראלים ליציאה מישראל לרצועת עזה" (להלן: נוהל הטיפול בבקשות), "ולא הגישו ערר על החלטת המשיב טרם הגשת עתירתם, על אף שהיה בכוחם לעשות כן". בדיון שקיימנו בעתירה, ביום 12.5.2022, שבו ב"כ הצדדים על טענותיהם שבכתב; אלה בכה ואלה בכה. במהלך הדיון, ביקש ב"כ המשיב להציג, לעיוננו בלבד, את החומר המודיעיני החסוי המצוי בידי גורמי הביטחון, אך לא ראינו מקום לעשות כן, מחמת אי-מיצוי ההליכים. קבענו אפוא, לאחר שמיעת הטענות, כי פסק הדין ישלח לצדדים בהמשך. כאמור, כבר במהלך הדיון הבהרנו לצדדים, כי באנו לכלל מסקנה, שיש להורות על דחיית העתירה על הסף, מחמת אי-מיצוי הליכים. לא פעם ולא פעמיים עמדתי על הצורך במיצוי הליכים טרם הגשת עתירה: "לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי; הפריית השיח שבין האזרח לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת; כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012)). בענייננו, סעיף 4(א) לנוהל הטיפול בבקשות קובע, כי "ניתן להגיש ערר בכתב [...] על ההחלטה שהתקבלה בבקשה מסוימת". משעמדה לעותרים אפשרות להשיג על ההחלטה, באמצעות הגשת ערר, ומשבחרו שלא לעשות כן, והעדיפו לפנות במישרין לבית משפט זה – ברי כי לא עמדו בחובתם האמורה, ולא מיצו הליכים כנדרש, טרם הגשת העתירה. אמנם, במסגרת הדיון, העלו ב"כ העותרים שני נימוקים לאי-הגשת הערר, חרף האמור בנוהל הטיפול בבקשות: ראשית נטען, כי נוהל הטיפול בבקשות מאפשר להגיש ערר, אך אינו מחייב לעשות זאת, ועל כן, העותרים לא היו מחויבים להגישו טרם פנייתם לבית משפט זה. שנית נטען, כי לא היה טעם בהגשת ערר על דחיית הבקשה, באשר זו נדחתה בהחלטה עמומה ובלתי-מנומקת, שלא העמידה לעותרים אפשרות לטעון נגדה באופן אפקטיבי. טענות אלה – דינן להידחות. לגבי הטענה הראשונה – אמנם, האפשרות להגיש ערר, מעצם טיבה וטבעה, היא זכות; לא חובה. אין אפוא מקום לחייב בהגשת ערר, את מי שאינו מעוניין להשיג על החלטה שניתנה בבקשתו. ואולם, משגמלה בלב העותרים ההחלטה להשיג על דחיית הבקשה, אותה זכות הופכת לחובה, מחמת הצורך במיצוי ההליכים, טרם הגשת עתירה. אין לקבל גם את הטענה השניה, שלפיה עמימות ההחלטה, לפי הנטען, והעדרם של נימוקים מספיקים, לא אִפשרו הגשת ערר. את טענותיהם אלה ממש, היה על העותרים להעלות במסגרת הערר, שמא היו זוכות למענה, חלף דילוג ישיר לשלב הביקורת השיפוטית. לא שוכנעתי אפוא, כי היתה הצדקה להימנע ממיצוי הליכים כהלכתו. כאמור, במהלך הדיון לא ראינו מקום לעיין בחומר החסוי שביקש המשיב להציג לעיוננו, ולדון בעתירה לגופה. אמנם, הושקעו משאבים בהכנת החומרים והטענות לקראת הדיון, ובנסיבות אלה ניתן היה לסבור כי מוטב 'להעלים עין' מאי-מיצוי ההליכים, לעיין בחומר החסוי, ולהכריע לגופו של עניין. ואולם, כפי שציינתי בהקשר אחר, "דרך זו נחזית להיות קצרה, אולם במבט רחב, מערכתי, זוהי הדרך הארוכה" (בג"ץ 4108/17 פלוני נ' מתאם פעולות הממשלה בשטחים, פסקה 7 (7.3.2019)). במקרה שבו קיימת טענת סף מובהקת וברורה – כבמקרה דנן – מוטב כי משאבים אלה כלל לא היו מושקעים. אין לעודד ניהול מתמשך של הליכים, אשר מחמת קיומה של עילת סף מובהקת – סופם ידוע מראש. ניהול הליך כאמור, ודיון לגופם של דברים, מביא להשקעת משאבים מיותרים אצל המשיבים; לבזבוז זמן שיפוטי; ולשימוש לא יעיל במשאבי המערכת המשפטית, אשר בא על חשבונם של הליכים אחרים. כך למשל, במקרה דנן, יתכן כי טענותיהם של העותרים היו מקבלות מענה מספק במסגרת הערר, וההליך כולו היה נחסך. על כן, במקרים מסוג זה, אין הצדקה להידרש לגופם של דברים. זאת ועוד. במקרים מן הסוג האמור, טוב יעשה המשיב, אם ידגיש בתגובתו המקדמית את דבר קיומן של טענות-סף. כפי שנוכחנו לדעת בעניין שעל הפרק, דיינו בטענת-סף בעלת משקל ממשי, כדי לדחות את העתירה. אשר על כן, מן הטעמים דלעיל, החלטנו לדחות את העתירה על הסף. 10. העותרים ישאו בהוצאות המשיב, בסך של 1,000 ₪. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נ' סולברג. ניתן היום, ‏כ"ה באייר התשפ"ב (‏26.5.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 22008320_O05.docx עג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il