ע"פ 8319-05
טרם נותח
סמיח שלאעטה נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 8319/05
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8319/05
בפני:
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת א' חיות
המערער:
סמיח שלאעטה
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"פ 167/02 מיום 22.6.2005 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ח' פיזם, ש' שטמר ו-ר' שפירא
תאריך הישיבה:
ד' בטבת התשס"ט
(31.12.2008)
בשם המערער:
עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד מירב חורי
בשם המשיבה:
עו"ד תמר בורנשטיין
פסק-דין
השופטת מ' נאור:
המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים: ח' פיזם, ש' שטמר ו-ר' שפירא) בעבירה של רצח תוך ביצוע עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין וכן בשלוש עבירות של שוד לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין ובשלוש עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. בגין מעשים אלו נגזר על המערער עונש של מאסר עולם ועוד 7 שנות מאסר בגין מעשי השוד במצטבר. הערעור שלפנינו מופנה כנגד הכרעת הדין וכנגד חומרת העונש.
כתב האישום
1. המערער הואשם בשלושה אישומים הנוגעים כולם לקשר שקשר עם רושדי סארה (להלן: רושדי). האישום הראשון, שהוא החמור בין הארועים והוא האחרון כרונולוגית, עניינו אירוע שוד של תחנת הדלק "גל" בסחנין (להלן: התחנה). בארוע זה נרצח אחמד מיעארי (להלן: אירוע השוד והרצח). על פי המתואר בכתב האישום, ביום 3.6.2001 עובר לשעה 2:00 גנבו המערער ורושדי את רכבו של אברהים סעיד מסוג סובארו והצטיידו באקדח מסוג FN בראונינג שמספרו 80858 ובאקדח נוסף מסוג 9 מ"מ קצר. בסביבות השעה 22:00 הגיעו השניים ברכב הגנוב לתחנה וניגשו לחדר המתדלקים כשהם רעולי פנים ומצוידים באקדחים. בחדר המתדלקים שהו אותה עת אשרף חלאילה ופאדי חלאילה (להלן: המתדלקים), אשר עסקו בספירת כספי הפדיון של משמרת הערב בתחנה. המערער ורושדי שדדו מהמתדלקים סכום של 1,000 ש"ח מכספי הפדיון באמצעות איומי אקדח ויריות. במהלך השוד, הגיע לתחנה אחמד מיעארי (להלן: המנוח) והתקרב לחדר המתדלקים, המערער ורושדי ירו לעברו ואחת מהיריות שנורתה באקדח מסוג 9 מ"מ קצר פגעה בחזהו של המנוח וגרמה למותו. בגין מעשים אלו, הואשם המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בעבירת שוד לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין ובקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
2. האישומים השני והשלישי עניינם אירועי שוד שקדמו לאירוע נשוא האישום הראשון. האישום השני עניינו אירוע שוד שבוצע בחנות התכשיטים (להלן: החנות) של אברהים נגר בסחנין (להלן: השוד הראשון). לפי עובדות כתב האישום, ביום 3.3.2001 סמוך לשעה 21:00 הגיעו המערער ורושדי סמוך לחנות ברכב סובארו, כשהם מצוידים באקדח מסוג 9 מ"מ קצר. אברהים נגר (להלן: המתלונן) סגר את החנות והלך למכוניתו, כשבידו תיק ובו כ-6,000 ש"ח, ושקית ובה כ-17,000 ש"ח, כ-27,000 דולר ושלושה צמידי זהב. בשלב הזה, יצא רושדי מהרכב כשהוא רעול פנים והצמיד אקדח לראשו של המתלונן, אשר השליך את התיק והשקית על תכולתם. רושדי נטל את השלל, ירה באקדח וחזר לרכב והשניים נמלטו מהמקום. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירה של שוד מזוין לפי סעיף 402(ב) וסעיף 29 לחוק העונשין ובקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
3. האישום השלישי עניינו שוד נוסף של חנות התכשיטים על ידי המערער ורושדי (להלן: השוד השני). לפי עובדות כתב האישום, ביום 5.5.2001 לאחר השעה 22:00 גנבו המערער ורושדי רכב מסוג סובארו בטבריה. ביום 7.5.2001 סמוך לאחר השעה 16:00 הגיעו המערער ורושדי בסובארו לחנות כשהם רעולי פנים ומצוידים באקדחים מסוג 9 מ"מ קצר. המערער עמד בפתח החנות ורושדי נכנס לחנות ונטל מהכספת תכשיטים תוך איומים על המתלונן. כשהיו רושדי והמערער בדרכם חזרה לרכב, נתקלו באזרחים רבים שהתאספו במקום וכתוצאה מכך נשמטו התכשיטים מידיו של רושדי. המערער ורושדי נמלטו מהמקום תוך כדי ירי. לאחר מכן הצית רושדי את הרכב בעראבה. בגין מעשים אלו, הואשם המערער בעבירה של שוד מזוין לפי סעיף 402(ב) וסעיף 29 לחוק העונשין, עבירה של גניבת רכב לפי סעיף 413ב(א) וסעיף 29 לחוק העונשין ובקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
גרסת המערער
4. המערער הכחיש את מעורבותו בכל האירועים, וכן הכחיש כי גנב כלי רכב וכי החזיק אי פעם באקדח. הוא טען כי הקשר בינו לבין רושדי נוצר על רקע טיפול רוחני שהעניק לרושדי וכי בקשר לטיפול זה נהגו לשוחח בטלפון מדי פעם, ולעיתים מספר פעמים ביום. המערער הכחיש את מעורבותו בשוד הראשון של חנות התכשיטים וטען טענת אליבי באשר לאירוע השוד השני ולאירוע השוד והרצח. לגבי השוד השני, המערער טען כי במועד התרחשות השוד שהה בביתו של אחמד עאסלה, עימו היה בקשר עסקי בנוגע לעזים. לפי גרסתו, הוא נזקק להסעה בחזרה לביתו ומאחר שידע שרושדי נמצא באזור, התקשר אליו וזה בא לאסוף אותו. לגבי אירוע השוד והרצח, גרסת המערער במשטרה היתה כי שמע על האירוע למחרת התרחשותו מאנשי הכפר וכי ייתכן ששהה במועד השוד והרצח בטבריה. אולם בבית המשפט טען המערער טענת אליבי לפיה שמע על האירוע מיד לאחר התרחשותו בעת ששהה בביתו יחד עם אחותו. לתמיכה בגרסה זו העידו מספר קרובי משפחה של המערער.
ההליך בבית המשפט המחוזי
5. המערער ורושדי הועמדו לדין בנפרד. רושדי הורשע בביצוע רצח תוך כדי ביצוע שוד ובביצוע שני מעשי השוד הנוספים, וכן הורשע בשלוש עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ובגניבת רכב. לאחר שנגזר דינו, העיד רושדי כעד תביעה במשפטו של המערער. באשר למעורבותו של רושדי באירועים נשוא כתב האישום לא היתה מחלוקת בין הצדדים פרט לעניינו של המערער. המחלוקת נגעה לאופן התרחשות האירועים מבחינה עובדתית ובראש ובראשונה למעורבותו של המערער באירועים, וכן לאפשרות להרשיעו בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, בגין הירי שהביא למות המנוח תוך כדי ביצוע השוד בתחנת הדלק.
6. ראיות התביעה התבססו בעיקר על עדותו של רושדי. נוסף לכך היו בפני בית המשפט עדויות של עדי ראיה לשלושת האירועים וראיות חפציות שונות. בית המשפט קבע כי עדויות התביעה היו אמינות, בלתי תלויות וקוהרנטיות ביחס לפרטים המרכזיים של האירועים, וכן כי הראיות החפציות חיזקו את הקשר בין האירועים ותמכו בגרסת התביעה. לעומת זאת, ראה בית המשפט בגרסאות שמסרו עדי ההגנה, שהיו ברובם קרובי משפחתו של המערער, כגרסאות כבושות ובלתי אמינות. כך במיוחד באשר לגרסת המערער, אשר הכחיש את מעורבותו בכל האירועים, וטען טענת אליבי לגבי אירוע השוד והרצח ולגבי השוד השני של חנות התכשיטים.
7. גרסתו של רושדי, העד המרכזי, ביחס לחלקו באירועים השתנתה מספר פעמים במהלך מעצרו וההליכים המשפטיים. בחקירת המשטרה הראשונה לאחר מעצרו הכחיש רושדי כל קשר לאירועים. לאחר מכן, בשיחה שהתקיימה בינו לבין מדובב משטרתי (להלן: המדובב) בתא המעצר, הודה רושדי בביצוע כל המעשים וטען כי עשה זאת יחד עם המערער. לאחר הודאה זו נחקר רושדי שנית ובחקירה זו הודה בביצוע שני מעשי השוד והכחיש את חלקו באירוע השוד והרצח. במשפטו שלו, חזר רושדי להכחשה כוללת. אך לאחר שהורשע ביקש רושדי להיחקר שוב, בחקירה זו מיום 8.6.2003, כמו גם במשפטו של המערער, חזר רושדי שוב על הגרסה, לפיה היה מעורב בשני אירועי השוד אך לא באירוע הרצח. הפעם, טען רושדי כי ידוע לו מפי המערער שהמערער הוא שביצע את השוד והרצח יחד עם אדם נוסף ששמו עדנאן זבידאת (להלן: עדנאן). לדבריו בגרסה האחרונה, המערער סיפר לו על כך זמן קצר לאחר הארוע. בעדותו הבהיר כי פרטים שונים הידועים לו לגבי הארוע – ידועים לו מפי המערער. כיום עומד רושדי על גרסתו האחרונה וערעורו על פסק הדין שניתן בעניינו הוא לגבי הרשעתו ברצח בלבד. ערעורו של רושדי נידון אף הוא בפנינו (ע"פ 6977/03) ופסק הדין בעניינו ניתן בנפרד.
8. בית המשפט המחוזי העדיף את הגרסה שנתן רושדי למדובב סמוך למעצרו על פני עדותו בבית המשפט. הנימוק לכך היה סמיכות הזמנים בין המעצר ומתן ההודאה, גילוי הלב של רושדי וריבוי הפרטים בהודאה שלגבי חלקם נקבע כי הם פרטים מוכמנים. לכך התווסף בעיני בית המשפט העדר מניע מצידו של רושדי להפללת המערער. הטענה המאוחרת של רושדי לפיה ציין את שמו של המערער כדי לא לפגוע באנשים אחרים נקבעה כבלתי אמינה, משום שרושדי השיח עם המדובב לפי תומו וממילא טענה זו אינה מהווה מניע להפללת המערער דווקא. בית המשפט שם את ליבו לכך שרושדי הודה בפני המדובב גם בשני מעשים אחרים שלא התרחשו מעולם וכן לכך שמאוחר יותר חזר בו רושדי מהודאה זו, אך לא ראה בכך טעמים מכריעים כנגד גרסה זו. כמו כן דחה בית המשפט את טענות ההגנה כנגד קבילות הראיות שנאספו בשיחה עם המדובב וקבע כי היות שהשיחות עם המדובב הוקלטו ובית המשפט התרשם מהן ישירות, אין לטענות שהועלו בעניין חוסר מהימנות של המדובב השפעה על קבילותן ומשקלן של ראיות אלו.
9. על סמך עדותו של רושדי קבע בית המשפט ממצאים עובדתיים השונים מתיאור העובדות בכתב האישום. בכתב האישום נטען כי באירוע השוד הראשון של החנות המערער המתין ברכב ורושדי שדד את המתלונן באיומי אקדח, בית המשפט קבע כי המערער הוא שיצא מהרכב ושדד את המתלונן באיומי אקדח בעוד שרושדי המתין לו ברכב. בדומה לכך, בכתב האישום נטען לגבי אירוע השוד השני של החנות כי רושדי נכנס לחנות ונטל את התכשיטים תוך איומים על המתלונן, ואילו בית המשפט קבע כי המערער הוא שנכנס ראשון לחנות, נטל את התכשיטים והפיל אותם בהמשך ורושדי הוא השודד ששמר על דלת החנות מבחוץ. כך נקבע גם כי המערער הוא שהצית את הרכב לאחר סיום המעשה.
10. בית המשפט קמא נדרש לשאלת התוספת הראייתית הדרושה להרשעת המערער על סמך עדותו של רושדי. בית המשפט קבע כי מאחר שעל עדותו של רושדי חלות יחד הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) שעניינה אמרת חוץ של עד, והוראת סעיף 54א(א) שעניינה עדות שותף לעבירה, נדרשת תוספת ראייתית שתהווה חיזוק משמעותי לעדותו של רושדי. בית המשפט ציין כי אין זה חריג ששותף לעבירה חוזר בו מהודאתו או שהודאתו כוללת חלקים שאינם אמת, וכך במיוחד כאשר לרושדי ישנו אינטרס ברור להתכחש להודאתו בפני המדובב אשר מפלילה אותו ברצח. עוד נקבע כי החיזוק הדרוש הוא ראיה מאמתת לגרסתו של רושדי ואין צורך בראיה עצמאית המסבכת את המערער בביצוע העבירה.
11. בית המשפט קבע כי בחומר הראיות הקיים, מצוי החיזוק המשמעותי הדרוש. נקבע כי התביעה הוכיחה כי מדובר בשרשרת אירועים קשורים, זאת בעיקר בשל הקשר שהוכח בין כלי הנשק שבהם נעשה שימוש בשלושת האירועים והתרמילים שנמצאו בזירות השונות (להלן: הקשר הבליסטי). על עניין זה עוד אעמוד בהרחבה. לכך הוסיף בית המשפט כי קיים דמיון בין האירועים באופן הפעולה של המבצעים, לבושם והעובדה שכל האירועים בוצעו באמצעות רכבי סובארו גנובים, שנשרפו לאחר הביצוע. לפיכך קבע בית המשפט:
"ניתן לראות את הקשר בין הזירות השונות ולהסיק כי אותם אנשים השתתפו באירועים אלה. דבר זה מהווה חיזוק מאחר שהנאשם קשור בראיות חזקות יותר לאירוע הרצח והשוד השני. הממצאים הקושרים בין הזירות מסייעים להבין כי הוא קשור גם לשוד הראשון בהתאמה."
לכך הוסיף בית המשפט כי ניתן לראות בהתנהגותו של המערער ובחולשת גרסתו כחיזוק נוסף למעורבות המערער באירוע הרצח ובאירוע השוד השני. בית המשפט ראה בסתירות הרבות בגרסת המערער ובכבישת טענת האליבי באשר לאירוע השוד והרצח כסממנים לחוסר אמינות, וכן ראה חיזוק בהתנהגות מיתממת של המערער, שבאה לידי ביטוי בשלוות הנפש שלו ביחס לאישומים כנגדו. נתון נוסף שהיה לחיזוק בעיני בית המשפט הוא העובדה שהמערער לא ידע לתת בעדותו מענה לכך שהוא נראה בהקלטות מתא המעצר כשהוא משליך לפח כרטיס טוקמן שעליו רשום מספר הטלפון של רושדי ומספר שעות לאחר מכן העיד כי אינו יודע איפה אבד לו מספר הטלפון. בית המשפט קיבל את עמדת התביעה שהימצאותו של מספר הטלפון בארנק של המערער מעידה על קשר אינטנסיבי בינו לבין רושדי החורג מגדר קשר שבין מטופל ומטפל. עוד ראה בית המשפט כחיזוק מפגש שהוכח שהיה בין רושדי למערער ביום השוד השני וכן שיחת טלפון שהתקיימה ביניהם באותו יום בשעה 16:37. גרסת המערער ביחס לאירועי האישום השני השתנתה לאורך החקירה והמשפט, אך הוא הודה בכך שרושדי אסף אותו באותו היום מביתו של אחד אחמד עסאלה שמיקומו הוא סמוך למקום הימצאו של הרכב השרוף. בית המשפט ראה בשקריו של המערער באשר למטרת הביקור אצל עסאלה, אשר הוכחו בראיות חיצוניות, משום סיוע לגרסתו של רושדי. לפיכך קבע בית המשפט כי התביעה הוכיחה ברמה הנדרשת את מעורבותו של המערער בשלושת האירועים וכי יש להרשיעו בעבירות השוד ובעבירות קשירת הקשר המיוחסות לו.
12. אשר לאישום ברצח. בית המשפט קבע כי סביר להניח שמי שירה במנוח הוא השודד שישב ברכב בזמן השוד ולא השודד שנכנס לחדר המתדלקים, אולם הוסיף כי התביעה לא הצליחה להוכיח מעל לספק סביר כי המערער הוא שירה במנוח, באשר טענה זו הסתמכה רק על דבריו של רושדי למדובב. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי המערער ורושדי פעלו יחדיו בעת ביצוע העבירות ונטלו חלק בקיום יסודותיהן ולכן אין הכרח לבסס ודאות באשר לזהות היורה מבין השניים לשם הטלת האחריות לרצח על כתפי שניהם לפי סעיף 29(ב) לחוק העונשין. באשר ליסודות העבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, מתקיים היסוד העובדתי של העבירה, שכן הירי בוצע במהלך עבירת השוד. בית המשפט קבע כי מתקיים במערער גם היסוד הנפשי של העבירה, שכן ההצטיידות בנשק מראש והשתתפותו של המערער באירועים קודמים בהם נעשה שימוש באקדחים הקימו צפיות ביחס לאפשרות שאדם יפגע כתוצאה מירי. מטעם זה נדחתה טענת ההגנה כי יש להחיל על המערער את סעיף 34א(א) לחוק העונשין ולא את הוראת סעיף 29(ב) לחוק העונשין. לפיכך הורשע המערער גם בעבירת רצח, בגין גרימת מוות במזיד תוך כדי ביצוע עבירה. לאור המסקנות אליהן הגעתי - אין מקום להתעכב על עניין אחרון זה.
13. בית המשפט קבע כי אין בחומר הראיות די להרשעת המערער בעבירה של גניבת רכב, שכן לא הוכח כי המערער ורושדי עצמם גנבו את הרכבים אשר שימשו לביצוע מעשי השוד. מאחר שהצדדים לא טענו כלל בעניין עבירה של שימוש ביודעין ברכב גנוב, נמנע בית המשפט מהרשעת המערער בעבירה זו, על אף שציין כי לעבירה זו ישנן ראיות למכביר.
14. על המערער הוטל עונש מאסר עולם בגין הרשעתו בעבירת הרצח, ובנוסף הושתו עליו 7 שנות מאסר בגין הרשעתו בשני מעשי השוד, אשר נקבע כי ירוצו במצטבר.
הטענות בערעור
15. בא כוח המערער משיג נגד הכרעת הדין ונגד חומרת העונש, אך ראשית הוא טוען כנגד החלטת הביניים שניתנה על ידי בית המשפט קמא ב-ב"ש 4098/04, בה נדחתה עתירת המערער להסרת חיסיון. בא כוח המערער מבקש כי בית המשפט יורה על הסרת החיסיון ומכאן על ביטול הכרעת הדין והחזרת התיק לבית המשפט המחוזי.
16. החלטת הביניים נשוא הערעור, עניינה בעתירה להסרת חיסיון שהגיש בא כוח המערער ביום 16.5.2004 בעת שההליך כנגד המערער היה מצוי בשלב הסיכומים. בעתירה ביקש בא כוח המערער כי יוסר החיסיון מעל שמותיהם של מקורות משטרתיים אשר מסרו מידע המצביע כביכול על מעורבותם של אנשים אחרים באירועים הנדונים ולחילופין כי יינתן לו לחקור את המקורות מאחורי פרגוד. יודגש, כי המידעים עצמם, כולל שמותיהם של אותם מעורבים לכאורה, הועברו לבא כוח המערער במלואם, בקיצור, או בפראפרזה ואילו שמות המקורות נחסו. העתירה נדחתה ביום 19.1.2005 מהטעם שההגנה לא הזמינה לעדות את אותם מעורבים לכאורה ששמם הוזכר במידעים וכך גם לא זומנו להעיד האנשים שמסרו למקורות המשטרתיים את המידע ואשר שמותיהם הופיעו במידעים. בית המשפט קבע כי מאחר שפעולות אלו לא נעשו, לא ניתן לומר כי ישנה חשיבות להגנת המערער בחשיפת שמות המקורות. עוד ציין בית המשפט כי נוכח המועד המאוחר שבו הוגשה העתירה, נדרש להצביע על טעם מיוחד על מנת להגיש ראיות חדשות והדבר לא נעשה במקרה זה. בא כוח המערער טוען כי בית המשפט שגה בהחלטתו משום שלא הביא בחשבון את חשיבותו של המידע החסוי להגנת המערער ולכן העדיף את האינטרס הציבורי של שמירת החיסיון. עוד הוא טוען כי אין בבקשתו משום פגיעה בביטחונם של המקורות המשטרתיים שכן הוא מבקש לחקור אותם מאחורי פרגוד וכן הוא טוען כי בית המשפט שגה בכך שנתן משקל למועד הגשת העתירה, שכן לטענתו בשאלה של גילוי ראיות אין לתת משקל לסופיות הדיון בטרם ניתן פסק דין חלוט. כמו כן יש לטענתו, לאמוד את מועד הגשת העתירה ביחס לעבירה שבה מדובר, ובמקרה שלפנינו בו הורשע המערער ברצח, צריך היה לשיטת הסנגור לאפשר את גילוי הראיות גם במועד מאוחר יחסית.
17. שנית טוען בא כוח המערער כי יש לזכות את המערער מכל האישומים נגדו. בא כוח המערער טוען כי שגה בית המשפט בהסתמכו על הודאתו של רושדי כראיה עיקרית, שכן גרסתו של רושדי איננה מהימנה מאחר שהשתנתה תכופות ונמצאו בה סתירות רבות, כמו כן הוא טוען כי מרבית הפרטים המוכמנים אשר צוינו בהכרעת הדין כצידוק לקבלת גרסתו של רושדי היו ידועים מתוך נסיבות האירועים או שנודבו לרושדי בידי החוקרים או המדובב. עוד לטענתו מתעורר ספק במהימנותו של רושדי נוכח העובדה שבדיקת DNA לא העלתה התאמה בין כתם דם שנמצא על דלת חנות התכשיטים לאחר השוד השני לבין דגימות שנלקחו מהמערער ומרושדי. טענת בא כוח המערער היא שעדותו של רושדי, יחד עם הפרטים המוכמנים לכאורה, מוכיחה אולי את מעורבותו של רושדי באירועים, אך אין בכך די כדי לספק אמינות לחלקים אחרים של הודעתו כמו קשירתו של המערער לאירועים.
18. בא כוח המערער טוען עוד כי נוכח הפגמים הרבים בעדותו של המדובב, שגה בית המשפט כשקבע כי לצד עדותו של רושדי ניתן להסתפק בחיזוק משמעותי כדי להרשיע את המערער. בא כוח המערער טוען כי לשם ההרשעה נדרשת תוספת ראייתית מסוג סיוע. כלומר, כי דרושה ראיה עצמאית שתסבך את המערער ובהעדר תוספת שכזו יש לזכותו. בהמשך לטענה זו, טוען בא כוח המערער כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי בחומר הראייתי נמצא החיזוק המשמעותי הדרוש להרשעה.
19. לחילופין טוען בא כוח המערער כי יש לזכות את המערער מעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. בא כוח המערער טוען שלאור קביעת בית המשפט כי לא הוכח שהמערער הוא שירה במנוח, צריך היה בית המשפט להחיל על המערער את ההגנה הקבועה בסעיף 34א(א) לחוק העונשין.
20. לבסוף, טוען בא כוח המערער כנגד גזר הדין. טענתו היא כי בית המשפט שגה כשהטיל על המערער עונשי מאסר במצטבר. לטענתו, מאחר שבית המשפט לא קבע פוזיטיבית כי המערער הוא שירה במנוח למוות, צריך היה להורות על ריצוי העונשים בחופף. לכך הוא מוסיף כי לא מתקיימים במרשו הקריטריונים שנקבעו בפסיקה כמנחים להטלת עונשים במצטבר: הסנגור מסכים כי מדובר בעבירות עצמאיות, אך הוא טוען כי לא היתה בעבירות אלו אכזריות מיוחדת או נסיבות המצדיקות ענישה מיוחדת ואף שמדובר בעבירות חמורות הרי שלא היה לגביהן תכנון קר רוח או ניצול של חולשת הקורבן. עוד טוען בא כוח המערער כי השיקול של שוויון הענישה בין המערער לבין רושדי אין בו כדי להצדיק את הענישה במצטבר.
דיון
21. לאחר שמיעת הצדדים ועיון בראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו הגדול, במובן זה שהמערער יזוכה מהעבירות בהן הורשע בגין האישום הראשון (אירוע השוד והרצח) והשני (אירוע השוד הראשון של החנות). הרשעתו בגין האישום השלישי (אירוע השוד השני של חנות התכשיטים) - תיוותר על כנה. לאור ההכרעה אליה הגעתי, אין מקום להידרש לטענות המערער ביחס להחלטת הביניים.
אכן, הלכה היא כי בית משפט שלערעור ימעט להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה קמא. עם זאת הרתיעה מהתערבות מצטמצמת שעה שהממצאים שקבע בית המשפט קמא מתבססים על עיון בראיות חפציות ועל הסקת מסקנות לוגיות, שכן במקרים אלו אין לערכאה הדיונית כל יתרון על פני ערכאת הערעור (ראו: ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.6.2006), פסקה 12); ע"פ 11541/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.8.2006), פסקה 20)). אני סבורה, כי יש מקום במקרה שלפני להתערב במסקנות של בית המשפט קמא באשר למשקלן של הראיות שהונחו בפניו.
22. כפי שציינתי לעיל, הרשעתו של המערער בבית המשפט קמא, הושתתה בעיקרה על עדותו של רושדי. על פי כללי הראיות, עדות זו אינה יכולה לעמוד לבדה, אלא נדרש כי יימצא לצידה חיזוק הן מכוח סעיף 10א והן מכוח סעיף 54א לפקודת הראיות. על משקלה של התוספת הדרושה כאשר שתי הוראות חוק אלו חלות זו לצד זו נאמר כבר בעבר כי:
"כשם שמשקל ה"דבר לחיזוק" הדרוש לפי סעיף 10א(ד) אינו ניתן לקביעה, ואין לך אלא ליתן דעתך לנסיבותיו של המקרה (והוא הדין לגבי סעיף 54א(א)), כן הדבר כששתי הדרישות הן מצטברות. מידתו של החיזוק הנדרש למקרה כזה עומדת ביחס ישיר למידת האמון שרוחש בית המשפט לאמור באימרת השותף, שעליה תושתת ההרשעה, ומידת אמון זו נקבעת הן על-פי תוכנה של האמרה וסממני האמת שבה והן מיתר הראיות, שהובאו לפני בית המשפט" (ע"פ 209/87 שחאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 594, 596 (1987)).
בצדק קבע בית המשפט קמא כי נדרש בעניינינו חיזוק משמעותי. אשר לטיבו של אותו "חיזוק משמעותי", בית המשפט קמא ציין רק כי אין הוא צריך להגיע לדרגת סיוע. לטעמי, בנסיבות המקרה שלפנינו, כאשר הראיה המרכזית היא עדותו של רושדי, שמשקלה הפנימי ככל שהעדות נוגעת לשאלת מעורבותו של המערער אינו גבוה, נדרש כי הראיות הנוספות יתייחסו לליבת המחלוקת, קרי לשאלת מעורבותו של המערער בביצוע כל אחד מהאירועים (ראו: ע"פ 5300/91 עטא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.9.1994); ע"פ 231/92 אבו-סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 736 (1993); השוו: ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62 (1993)).
23. כזכור, בית המשפט קבע כי התביעה הוכיחה שמדובר בשרשרת אירועים בעיקר נוכח הקשר הבליסטי, קרי הקשר בין כלי הנשק שהיו בזירות השונות. בית המשפט ראה בקשר זה חיזוק להודעתו של רושדי בפני המדובב וכן סבר כי קשר זה מאפשר לראות בראיות הקושרות את המערער לאירועי השוד השני של החנות ולאירוע השוד והרצח כחיזוק למעורבותו של המערער גם באירוע השוד הראשון של החנות. לדעתי לא היה מקום לקבוע במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי המערער קשור באופן הדוק לאירוע השוד והרצח, ואני סבורה כי קביעה זו מושתתת בין היתר על שגגה שנפלה בפני בית המשפט ובגדרה "העביר" בית המשפט ראיות מאירוע השוד השני לאירוע השוד והרצח. עוד סבורה אני כי הקשר בין האירועים אינו מבסס את החיזוק הנדרש לשם הרשעת המערער ואף אינו מבסס זיקה פנימית הדוקה דיה על מנת שניתן יהיה ל"ייבא" ראיות מאירוע אחד לאירועים האחרים. ולכן נדרשת תשתית ראייתית שלמה ביחס לכל אחד מהאירועים בנפרד. לאחר שאעמוד בפירוט על נקודה זו, אבחן, כנדרש ממסקנתי זו, את מעורבותו של המערער בכל אחד מהאירועים באופן עצמאי.
הקשר בין האירועים
24. את הזיקה בין האירועים ביסס בית המשפט על שני נדבכים, האחד הוא הקשר הבליסטי, והשני הוא הדמיון בין האירועים.
הקשר הבליסטי: בזירת אירוע השוד הראשון נמצא תרמיל אחד (להלן: פ/1א), באירוע השוד השני נמצאו 4 תרמילים (להלן: פ/1ב- פ/4ב), ובאירוע השוד והרצח נמצא תרמיל אחד מחוץ למשרד (להלן: פ/1ג) ותרמיל אחד בתוך המשרד (להלן: פ/2ג). הקליע שהוצא מגופו של המנוח סומן פ/3ג. כמו כן נמצא במטע זיתים בסכנין אקדח 9 מ"מ פאראבלום. מחוות הדעת של המומחים, אשר הגישה התביעה, עולה כי התרמיל שנמצא באירוע השוד הראשון – פ/1א, נורה מאותו אקדח ממנו נורה תרמיל פ/2ב שנמצא באירוע השני. כלומר כי אקדח ראשון שימש בשני מעשי השוד של חנות התכשיטים. כן עלה מחוות הדעת כי שלושת התרמילים האחרים שנמצאו באירוע השוד השני (פ/1ב, פ/3ב ו-פ/4ב) נורו מאותו אקדח ממנו נורה תרמיל פ/1ג שנמצא באירוע הרצח מחוץ לחדר המתדלקים, כלומר כי אקדח שני, שימש באירוע השוד השני ובאירוע השוד והרצח. האקדח שנמצא במטע הזיתים התברר ככלי הנשק ממנו נורה פ/2ג שנמצא באירוע הרצח בתוך חדר המתדלקים. מדובר באקדח שלישי (שאיננו אחד האקדחים שהופיעו באירועים הקודמים). מחוות הדעת עולה עוד כי הקליע שהוצא מגופו של המנוח פ/3ג (להלן: הקליע) נורה מאקדח בקוטר 9 מ"מ קצר, שאינו האקדח שנתפס על ידי המשטרה במטע הזיתים. מאחר שמדובר בקליע לא ניתן היה לבצע השוואה ביחס לתרמילים שנמצאו בזירה זו או בזירות האירועים הקודמים, ולפיכך חוות הדעת היתה כי לא נמצא קשר חיובי בין הקליע לבין האירועים האחרים (ת'61). בית המשפט המחוזי קבע כי ייתכן שהקליע שפגע במנוח נורה מאותו האקדח ששימש באירוע השוד הראשון והשני בחנות התכשיטים. אין צריך לומר כי קביעה שמשהו "ייתכן" אינה ראיה לכך שזה גם מה שאירע.
25. מהן המסקנות אותן ניתן להסיק מהקשר הבליסטי? מהניתוח הנ"ל עולה כי אותו כלי נשק שימש בשני אירועי השוד הראשונים וכי כלי נשק נוסף שימש הן באירוע השוד השני והן באירוע השוד והרצח. מכאן כי ישנו קשר לוגי בין אירוע השוד הראשון לאירוע השוד השני, וקיים גם קשר לוגי בין אירוע השוד השני בחנות לאירוע השוד והרצח. האם ניתן להסיק מכך כי אותם המבצעים השתתפו בכל האירועים הנדונים? לטעמי, לא ניתן לעשות כך במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. גם אם אניח, הנחה שלא הוכחה ואף אינה בגדר חזקה שבעובדה, כי נשק הוא "צמוד" אדם (בדומה לטביעת אצבע) ולכן נשק שעבר מאירוע א' לאירוע ב' מעיד בהכרח על כך שאדם מסוים הצמוד לנשק זה עבר מאירוע א' לאירוע ב', הרי שהמסקנות האפשריות הנגזרות מכך הן שקיים אדם אחד אשר נכח באירוע השוד הראשון ובאירוע השוד השני של החנות, וכי קיים אדם אחר שנכח באירוע השוד השני ובאירוע השוד והרצח. יוצא אם כן כי אין חיזוק לכך שאותם שני אנשים נכחו בכל אחד משלושת האירועים.
26. אכן, וכפי שיפורט, יש לדעתי להותיר את הרשעתו של המערער באירוע השוד השני על כנה. מעורבותו של המערער באירוע זה מעידה כי עשה שימוש באחד משני כלי הנשק בהם נעשה שימוש באירוע זה. כאמור, אחד מכלי הנשק שבהם נעשה שימוש באירוע השוד השני, הופיע גם באירוע השוד הראשון וכלי הנשק השני הופיע באירוע השוד והרצח. מכאן כי לפי הנחת ה"צמידות" של נשק לאדם, המערער נכח גם באחד משני האירועים האחרים, השוד הראשון או השוד והרצח. אולם, לא ניתן לדעת באיזה מבין שני האירועים הללו נכח המערער. אין כל אינדיקציה בחומר הראיות לקרבה יתירה של המערער לאירוע השוד הראשון או לאירוע השוד והרצח דווקא. אציין גם זאת, העובדה שרושדי אינו מערער כיום על מעורבותו בשני אירועי השוד של החנות אינה מצביעה בהכרח על כך שהוא הגורם המחבר בין שני אירועים אלו, באופן שהמערער נותר כגורם המחבר בין אירוע השוד השני ואירוע השוד והרצח. המסקנה המתבקשת היא שלא ניתן לראות בקשר הבליסטי חיזוק מספיק למעורבותו של המערער באף אחד מבין האירועים האחרים. לכך אוסיף, כי כאמור, אין אני מקבלת כחזקה שבעובדה את הנחת המוצא לפיה נשק צמוד לאדם מסוים וקל וחומר קשה לקבל ששימוש באותם כלי נשק מעיד על זהות מלאה של מבצעים בכל האירועים. מה גם שמדובר על מעורבות של שלושה כלי נשק בשלושת האירועים ואילו לטענת המדינה אותם שני אנשים היו מעורבים בכל אחד משלושת האירועים.
27. בית המשפט קמא קבע כי לצד הממצאים הבליסטיים, משמש הדמיון בין האירועים כהוכחה לזהות המבצעים בין האירועים. אכן, ישנו דמיון מסוים בין האירועים, אולם לטעמי הדמיון הוא מוגבל בלבד. מעדויות הראיה השונות עולה כי בשלושת האירועים היו השודדים רעולי פנים. המתלונן העיד כי בשני מקרי השוד בחנותו, אחד השודדים היה נמוך יחסית (בסביבות 1.70 מ'). נקודת דמיון נוספת היא כי בכל מעשי השוד נעשה שימוש ברכבי סובארו גנובים. כפי שציינתי, לדעתי אין לייחס לדמיון זה משקל רב. ראשית, ניתן להניח כי שיטת הפעולה המבוססת על שודד פעיל ושודד נוסף ברכב מילוט, וכן כיסוי הפנים והשימוש בכלי רכב גנובים הוא דפוס פעולה המאפיין מעשי שוד רבים. שנית, אומנם יש לתת משקל מסוים לכך ששני מעשי השוד הראשונים התרחשו באותה החנות בתוך פרק זמן של חודשיים. ואולם דווקא ביחס לשני מעשים אלו ננקטה שיטת פעולה שונה. השוד הראשון אירע בשעת סגירת החנות, מחוץ לחנות וכאשר השודד השני ממתין ברכב, לעומת זאת, השוד השני אירע בשעות העבודה כאשר שני השודדים נכנסים לחנות. בנקודה זו עולה תמיהה, מדוע נוכח הצלחת השוד הראשון, שבוצע במהירות ובסיכון מינימאלי של השודדים, יחזרו אותם המבצעים לאותו מקום ויבצעו שוד ברמת סיכון גבוהה הרבה יותר מבחינת שעת הביצוע ודרך ההימלטות? באירוע השוד והרצח, שהיה השלישי בזמן, שוב המתין אחד השודדים ברכב המילוט בעוד חברו נכנס לחדר המתדלקים לבצע את השוד, שלא כפי שנהגו השודדים באירוע השני. לפיכך הגעתי למסקנה כי הקשר בין האירועים, גם אם הוא קיים, אינו יוצר בהכרח את אותה זיקה פנימית שתאפשר לראות בראיות המצביעות באופן ישיר על מעורבותו של המערער באירוע השוד השני של חנות התכשיטים כמשליכות על שני האישומים האחרים המיוחסים למערער באופן שמצדיק את הרשעתו (ראו: ע"פ 241/87 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 743, 745 (1988)).
28. המסקנה הנובעת מכך היא כי יש לבחון האם, לגבי כל אחד מהאירועים בנפרד, קיימת לצד הודעתו של רושדי תוספת ראייתית המאפשרת את הרשעת המערער. תשובתי לשאלה זו, כפי שציינתי לעיל, הינה כי ישנה תשתית ראייתית מספקת להרשעתו של המערער באירוע השוד השני של חנות התכשיטים ובעניין זה אפתח. לאחר מכן אראה מדוע בשני האירועים האחרים בהם הורשע המערער, קרי אירוע השוד הראשון ואירוע השוד והרצח נותר בליבי ספק סביר המחייב את זיכויו של המערער.
האישום השלישי – השוד השני של חנות התכשיטים
29. אשר לאירוע זה, נשוא האישום השלישי, סבורה אני כי אין מקום להתערב בהרשעת המערער. התשתית הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט קמא באשר למעשה השוד השני של החנות היא תשתית מוצקה, אשר מלבד עדותו של רושדי ניתן למצוא בה ראיות המגיעות כדי סיוע בשאלת מעורבותו של המערער.
30. רושדי העיד כאמור על מעורבותו שלו יחד עם המערער באירוע זה, הן בפני המדובב, הן בפני החוקרים והן במשפטו של המערער. הוא העיד כי תוכנית הפעולה היתה להגיע לחנות בשעות היום. כן סיפר כי באירוע זה היו הוא והמערער חמושים בשני אקדחים מסוג 9 מ"מ ושניהם היו רעולי פנים. את ההתרחשות עצמה תיאר כך: המערער נכנס לחנות בעת שאחת הלקוחות יצאה ואילו הוא עצמו נשאר מחוץ לדלת הנעולה ודפק עליה עד שהמערער אילץ את בעל החנות לפתוח את הדלת. בחקירה המשטרתית, הוסיף רושדי כי יתכן שזכוכית הדלת נשברה כתוצאה מדפיקותיו, אך הוא לא נפצע מכך. לאחר שהמערער נטל את הזהב, יצאו השניים מהחנות. בחוץ נוצרה התקהלות ואנשים ניסו לחסום את דרכם לרכב והשליכו לעברם אבנים וכתוצאה מכך המערער הפיל את הזהב לארץ. בנוסף, סיפר רושדי כי משאיות ניסו לחסום את הכביש כדי למנוע מהשודדים להימלט ואחת המשאיות פגעה במערער, שהצליח למרות זאת לקום ולברוח לרכב סובארו שבו נהג רושדי. עוד סיפר כי בעת הבריחה ירה המערער יריות מאקדחו. רושדי העיד כי הרכב בו בוצע השוד היה רכב סובארו גנוב בצבע כסף, וכי לאחר שנמלטו מהמקום נסעו השניים יחד כברת דרך, ואז ירד רושדי מהרכב ולמיטב ידיעתו המערער נסע ושרף את הרכב. לאחר זמן מה, התקשר אליו המערער, ורושדי הגיע לאסוף אותו. בגרסה מאוחרת, שמסר רושדי לאחר שהורשע, הוסיף כי אדם נוסף בשם מועתז שלאעטה (להלן: מועתז) היה מעורב בתכנון השוד וכי גם הוא עצמו ירה במהלך הבריחה ממקום השוד.
31. לעדותו של רושדי ביחס לאירוע זה ישנם חיזוקים רבים. ראשית, עדי הראייה שנכחו במקום, הכוללים את המתלונן ואת הלקוחה שיצאה מהחנות, קהל צופים רב ונהג המשאית שחסם את הכביש ופגע במערער, מאשרים בעדויותיהם את תיאור ההתרחשות כפי שהעיד עליו רושדי. שנית, ממצאים שנמצאו בזירה מאמתים את עדותו של רושדי אף הם. דלת החנות נמצאה סדוקה, באופן שתאם את עדותו של רושדי על כך שדפק עליה בחוזקה. רושדי העיד כי אף שהדלת נסדקה הוא לא נפצע ממנה. בדיקת
DNA שנערכה, לא מצאה התאמה בין כתם דם שהיה על הדלת לבין המעורבים בפרשה (עדותו של פקד פוקס בעמ' 255 לפרוטוקול). עניין זה תואם את גרסתו של רושדי, וניתן להניח כי כתם הדם שייך לאחד מעשרות האנשים שהתקהלו במקום. כמו כן, בהתאם לעדותו של רושדי לפיה באירוע שוד זה נעשה שימוש בשני אקדחי 9 מ"מ, נמצאו במקום 4 תרמילים שנורו מאקדח 9 מ"מ (ת'51 ו-ת'52). אף כי איני ממהרת לקבוע כי הפרטים אותם היטיב רושדי למסור ביחס לאירועי השוד הינם פרטים מוכמנים, הרי שרושדי גילה בקיאות רבה בהשתלשלות האירועים שאינה יכולה להתבסס רק על הידע שהגיע אליו מאמצעי התקשורת ומהרחוב.
32. ומה שחשוב מזה - בנוסף לחיזוקים שמניתי, אשר מאמתים את גרסתו של רושדי, ישנן ראיות המצביעות באופן ישיר על מעורבותו של המערער באירוע זה. הראיה העיקרית, שמצביעה על הקשר בין המערער לבין רושדי בעניין זה היא שיחת הטלפון שהתקיימה בין המערער לבין רושדי זמן קצר לאחר מועד השוד השני והמפגש בין השניים שאירע בהמשך לשיחת הטלפון. אכראם עאסלה, בנו של אחמד עאסלה, העיד (החל מעמ' 184 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי) כי בסביבות ארבע אחרי הצהריים הגיע המערער לביתו מהדרך האחורית המובילה לבית ושאל איפה נמצא אביו. לדבריו המערער הזיע והלך לשטוף את ידיו ופניו בבאר ושתה מים. כשחזר, ביקש המערער מאכראם להשתמש בטלפון. המערער שוחח בטלפון מאחורי ערימת קש, כך שהעד לא שמע את תוכן השיחה. לאחר מכן סרב להצעתו של אכראם להמתין לאביו משום שמיהר לדבריו, והלך ברגל לכיוון מרכז הכפר. שיחת הטלפון, כפי שהתברר מפלט השיחות שהוגש לבית המשפט קמא (ת'23), התבצעה בשעה 16:37 למכשיר בבעלותו של רושדי. עדות זו עולה בקנה אחד עם עדותו של רושדי בבית המשפט המחוזי לפיה המערער התקשר אליו והנחה אותו לבוא לאסוף אותו בקרבת ביתו של עאסלה. לכך יש להוסיף כי במרחק של כ-800 מטרים מביתו של עאסלה נמצא רכב שרוף שמספרו תאם את מספר הרכב שרשם אחד מעדי הראייה לשוד, והתברר כי רכב זה נגנב ביום 5.5.2001.
33. המערער טען לאליבי ביחס לאירוע השוד השני וגרסתו היתה כי שהה בביתו של עאסלה במועד השוד. מעדויות התביעה עלה כי השוד בוצע בסביבות השעה 16:00, ולכן סביר כי המערער ביצע את השוד והספיק להגיע לביתו של עאסלה לאחר שריפת הרכב במועד שבו התקיימה שיחת הטלפון בינו לבין רושדי. גרסת המערער לפיה הגיע לביתו של עאסלה על מנת לקחת ממנו עז שהשאיר אצלו לצרכי הרבעה סתרה את עדותו של עאסלה, לפיה במועד זה כבר לא היתה ברשותו עז של המערער. כמו כן לא התיישבה הגרסה עם העובדה שהמערער הגיע ללא רכב ועזב את הבית ללא עז. חולשתה של גרסת האליבי מהווה גם היא חיזוק לסברה שהמערער הגיע לביתו של עאסלה בקשר לאירוע השוד.
34. ראיה נוספת המצטרפת לכך היא ריבוי שיחות הטלפון בין רושדי והמערער בשעות שקדמו לשוד. המערער נשאל כאמור על השיחות הללו בחקירה הנגדית ולא הכחיש את קיומן, אלא ייחס אותן לטיפול הרוחני שהעניק לרושדי (עמ' 453 לפרוטוקול). יצויין כי פלט השיחות עליו נסמכה התביעה לא הוגש לבית המשפט בעת החקירה ולאחר מכן בית המשפט דחה את בקשת התביעה להגישו כראיית הזמה. אך המערער הסכים כי שיחות אלו התקיימו.
מכאן כי באשר לאירוע זה, קיימת תשתית ראייתית מוצקה המצביעה על כך שהמערער נטל חלק בביצוע השוד ועל כן הרשעתו בגין אירוע זה - בדין יסודה.
אשמת המערער באישום הראשון - אירוע השוד והרצח
35. עיון בחומר הראיות הקיים ביחס לאירוע השוד והרצח מעלה כי אין בחומר התביעה ראיה המצביעה על מעורבותו של המערער באירוע זה מלבד הודאתו של רושדי בפני המדובב. בעניין זה נראה שנפלה שגגה בפני בית המשפט המחוזי, אשר היתה לה השפעה על הערכת הראיות הקיימות בעניין אירוע השוד והרצח. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, נכתב בהקשר לניתוח גרסת המערער כך:
"לדברי הנאשם הוא היה נוהג לדבר עם רושדי בטלפון לעניין הטיפול שנתן לגירוש שדים, הוא היה מדבר איתו לעיתים אף מספר פעמים ביום ומדריך אותו אילו פסוקים לקרוא מהקוראן (עמוד 448 לפרוטוקול). כשנשאל מדוע דיבר כל כך הרבה פעמים ביום הרצח עם רושדי ענה כי הכל קשור לטיפול "רפואי" (בגירוש שדים.ר.ש.) (עמוד 453 לפרוטוקול)."
לאמיתו של דבר, המערער נחקר בעניין זה על סמך פלט שיחות שהחזיקה התביעה מיום 7.5.2001, הוא יום השוד השני של חנות התכשיטים (עמ' 449 לפרוטוקול). נראה כי לריבוי שיחות הטלפון הנטען ב"יום הרצח" היה משקל בקביעתו של בית המשפט קמא "שהנאשם קשור בראיות חזקות יותר לאירוע הרצח והשוד השני", שכן שיחות טלפון כאלו אכן יכולות היו להיחשב כראיה ישירה. אולם כעת, נוכח הטעות, יש לבחון האם שאר העדויות והראיות שבית המשפט ראה בהן חיזוק, הנלווה לשיחות הטלפון, יכולות להוות משקל מספיק גם ללא ראיה זו.
36. כפי שציינתי לעיל, משקלה של התוספת הראייתית הנדרשת, מושפע ישירות ממשקלה של העדות העיקרית, קרי עדותו של רושדי. לאחר שהודה במעורבותו באירוע זה בפני המדובב, לא חזר רושדי שוב על הודאה בעניין זה, וכאמור בגרסתו האחרונה לרבות בעדותו במשפט של המערער, הפליל רושדי את המערער ואת עדנאן בביצוע מעשה זה. בעניינו של עדנאן ציין בית המשפט קמא כי הוא נחקר במשטרה והוכיח אליבי למועד האירוע. התיאור שמסר רושדי למדובב היה כי השוד בוצע בשעת לילה והתחנה היתה מוארת ונמצאו בה שני מתדלקים. הוא סיפר כי היו לו ולשותפו אקדחים וכי הגיעו למקום ברכב סובארו שנגנב מטבריה ונשרף על ידי השניים לאחר המעשה, וכי המערער היה הנהג. לשאלת המדובב האם השותף הוא שירה במנוח השיב רושדי תחילה במילים "לא אני", ולאחר מכן אמר שייתכן כי השותף שלו ירה. עוד אמר רושדי כי חשב שירוויחו יותר שלל באירועים השונים אבל התבדה כיוון שבתחנת הדלק לא נמצא שלל.
37. פרט לעדותו של רושדי, שמע בית המשפט קמא עדויות של מספר עדי ראייה לאירוע, ביניהם שני המתדלקים ששהו בתחנה בזמן האירוע, בני זוג שהגיעו במכוניתם לתחנת הדלק עם תחילתו, ועוברי אורח שהגיעו לתחנת הדלק לאחר ששמעו את היריות. האופן בו התבצע השוד נלמד מעדויות אלו, שכן עדותו של רושדי היתה דלה בפרטים. עדי הראייה איששו את גרסתו של רושדי לפיה השוד בוצע על ידי שני שודדים, ועלה מהן כי אחד השודדים ישב ברכב בעוד השודד השני נכנס לחדר המתדלקים. מעדויות אלו לא ניתן היה ללמוד מי מבין השודדים הוא שירה במנוח, שכן חלק מעדי הראייה העידו שהשודד שנכנס לחדר המתדלקים, הוא שירה במנוח בדרכו החוצה (עדותו של אחמד אבו ראיה בעמ' 5 לפרוטוקול, עדותו של מחמוד אבו ראיה בעמ' 73 לפרוטוקול) ואחרים העידו כי היה זה השודד שישב ברכב (עדותה של זהרה אבו יונס בעמ' 27 לפרוטוקול, הודעתו של נאדים אבו יונס במשטרה – נ'1 ועדותו השונה במעט, בעמ' 38 לפרוטוקול). כן עלי לציין כי שמו של מועתז, שהוזכר על ידי רושדי כשותף לתכנון השוד הראשון של חנות התכשיטים, עלה גם בעדותו של פאדי חליאלה, אחד המתדלקים. פאדי העיד (בעמ' 66 לפרוטוקול) כי במועד כלשהו לפני השוד פגש בתחנת הדלק את מועתז וזה הסיע אותו לביתו ובתוך כך, בתשובה לשאלותיו, סיפר לו פאדי על הפדיון היומי. עוד ציין כי כחצי שעה או שעה טרם האירוע, ראה את מועתז בתחנת הדלק ובין השניים התקיימה שיחה בעניין שמן מנוע מסוים. לזאת יש להוסיף כי אשרף חליאלה, המתדלק השני שנכח בתחנה בעת האירוע, העיד כי בעת שאחד השודדים נכנס לחדר המתדלקים היו הוא ופאדי במהלך ספירת הפדיון היומי שהסתכם באותו יום בכ-1,500 ש"ח, וכי השודד נטל חלק מהכסף. כמו כן הוצגו לבית המשפט ראיות חפציות. בית המשפט קמא מצא חיזוק לגרסתו של רושדי בכך שרכב בעל מספר רישוי זהה לזה שרשם אחד המתדלקים במהלך ביצוע השוד, נמצא על ידי חוקר משטרה במרחק של 500 -1,000 מטר מתחנת הדלק כשהוא בתחילת בערתו. עוד מצא בית המשפט חיזוק בממצאים הבליסטיים שנמצאו בזירה, אשר אימתו את עדותו של רושדי בדבר שני אקדחים. עדויותיהם של עדי הראיה והראיות הנוספות מסייעות להבין את האופן שבו התרחש אירוע זה, אם כי חלקו העיקרי של האירוע – הירי במנוח בזמן ההימלטות נותר בלתי ברור. עדויות וראיות אלו, אכן מאששות חלקים מעדותו של רושדי, אך העיקר הוא שאין בהן דבר המצביע על המערער כשותף למעשה ולכן אין לראות בהן את החיזוק הנדרש בנסיבות העניין, ככל שמדובר במערער.
38. בית המשפט סבר כי התנהגותו של המערער לאורך ההליך מהווה חיזוק לשאלת מעורבותו באירועים. המערער היה מעורב, כפי שקבעתי, באירוע פלילי אחד, ולכן לא ניתן לראות בהתנהגותו המתחמקת משום חיזוק לכך שהוא מעורב בהכרח גם באירועים האחרים. כך הם הדברים בעיני ביחס לטענת האליבי של המערער לגבי אירוע השוד והרצח, וכך לגבי הניסיון של המערער להיפטר ממספר הטלפון של רושדי. טענת האליבי של המערער, אף שהיא חלשה ונכבשה זמן רב, לא הוכחה כשקרית על ידי ראיות חיצוניות, ולפיכך אין ליחס לה משקל מכריע כנגד המערער (ראו: ע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.5.2008), פסקה 30 לפסק דינו של השופט אלון ופסקה 6 לפסק דינו של חברי השופט גרוניס). לעניין מספר הטלפון של רושדי - בעת ששהו רושדי והמערער יחד בתא המעצר, מצא המערער בארנקו כרטיס טוקמן שעליו רשום מספר הטלפון של רושדי. המערער נראה במצלמות המעקב שהותקנו בתא כשהוא משליך את הכרטיס לפח. בחקירה מאוחרת יותר, העיד המערער כי אין ברשותו את מספר הטלפון של רושדי. הקשר בין רושדי והמערער אינו מוכחש על ידי המערער, השניים העידו כי הקשר ביניהם נוצר על רקע טיפול רוחני שהמערער העניק לרושדי והתפתח לחברות. אכן, ניתן להסיק מהראיה בדבר השלכת מספר הטלפון לפח כי המערער סבר שהקשר בינו לבין רושדי עלול להזיק לו. לראיה זו יש בעיני משקל אולם, כפי שציינתי, היא אינה קושרת את המערער בהכרח לכל אחד ואחד מן האירועים. סביר להניח כי המערער היה מנסה להיפטר ממספר הטלפון גם אם סבור היה כי הוא נחשד בביצוע עבירה אחת בלבד יחד עם רושדי.
39. לאחר שצירפתי זו לזו את עדותו של רושדי ואת הראיות השונות שהציגה התביעה בפני בית המשפט, עדיין נותר בליבי הספק. כבר נאמר בעבר כי לא כל תמיהה תעלה כדי ספק סביר המצדיק את זיכויו נאשם, אלא:
"... נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים. ואכן, על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות." (ראו: ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.1.2007), פסקה 48); ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.5.2007), פסקה 26).
כך למשל מקובל עלי כי חוסר הבהירות ביחס לשאלה מי מבין השודדים הוא שירה במנוח, לא היתה כשלעצמה מקימה ספק סביר. אולם, העדר כל ראיה המצביעה באופן ישיר על מעורבותו של המערער באירוע השוד והרצח, מאפשר את קיומו של הסבר אלטרנטיבי ממשי, לפיו רושדי ביצע את השוד והרצח, יחד עם שותף אחר, באמצעות אותו האקדח שבו עשה רושדי שימוש באירוע השוד השני של חנות התכשיטים, וכי למערער לא היה כל חלק באירוע זה.
אשמת המערער באישום השני – השוד הראשון של חנות התכשיטים
מאותם הטעמים בגינם אני סבורה כי יש לזכות את המערער מאירוע השוד והרצח, סבורה אני כי יש לזכותו גם מהאישום בגין מעשה השוד הראשון, אף כי, יש להודות שהספק בעניין זה אולי פחות משמעותי.
40. הראיה היחידה למעורבותו של המערער באירוע זה הינה עדותו של רושדי. לצד עדות זו, שמע בית המשפט את עדותו של המתלונן וכן היו בפניו ראיות חפציות שונות. גרסתו של רושדי היתה כי השוד תוכנן על יד המערער וכי מלבד שניהם נטל בו חלק גם מועתז, שתפקידו היה להסיע את השניים לאחר השוד. רושדי טען כי לאחר שנמלטו מהמקום, והציתו את הרכב סמוך לעראבה, אסף אותם מועתז והשלושה נסעו לביתו של המערער. משהגיעו לביתו של המערער, רושדי ביקש לשוב לביתו ולכן נטל 1,000 ש"ח ועזב את המקום. לאחר מכן קיבל מהמערער סכום של 10,000 ש"ח שהיה להבנתו שליש מהשלל והוא אינו יודע מה נעשה בתכשיטים שנגנבו. רושדי שוב אינו מערער על מעורבותו בשני אירועי השוד של חנות התכשיטים, לכן אין אני מייחסת משקל רב לתמיהות שמעלה עדותו בעניין אירוע זה. עדותו של רושדי לעניין שוד זה עלתה בקנה אחד עם עדותו של המתלונן, בעל החנות, לפיה המעשה בוצע בפועל על ידי שני שודדים רעולי פנים, שאחד מהם המתין ברכב סובארו בעוד שהשני תקף את המתלונן ונטל ממנו תיק ובו כסף בשקלים ובדולרים ותכשיטים. בנקודה מסוימת בה נחלקו רושדי והמתלונן, בעניין הירייה שנורתה במהלך האירוע, תמך הממצא הראייתי שנמצא בזירה, תרמיל אקדח שנמצא כ-100 מטר מהחנות, בגרסה של רושדי לפיה הירייה נורתה לאחר שהשניים החלו להימלט מהמקום.
41. כמו לגבי האישום באירוע השוד והרצח, אף לגבי אישום זה אין להסתפק בכך שקיימות ראיות המאמתות את גרסתו של רושדי על מנת להרשיע את המערער והטעמים לכך פורטו לעיל. בעוד לגבי אירוע השוד השני של חנות התכשיטים בו נטל חלק המערער נוכחנו כי ישנן, כפי שפורט, ראיות נסיבתיות המצביעות על קשר של המערער לאירוע, הרי שביחס לאירוע השוד הראשון, אין כל ראיה המצביעה על קשר של המערער לאירוע מלבד הטענה של רושדי שהמערער היה שותפו. עיקר העניין נעוץ לטעמי בחשש שרושדי היה מעורב בכל האירועים ולכן עדותו מדויקת בפרטים רבים, אך ייתכן שבכל אחד מהאירועים נטלו עימו חלק שותפים שונים. לחשש זה נמצא חיזוק בכך ששמו של מועתז עלה מספר פעמים בעדותו של רושדי ובעדותו של אחד המתדלקים, וכן בכך שבשיחה עם המדובב סיפר רושדי כי ישנם מספר עצורים בקשר לאירועים בהם הוא נחשד. אין לדעת מהו המניע שגרם לרושדי להצביע על המערער כשותפו לכלל האירועים. יתכן וכך עשה משום שהמערער אכן היה שותפו, יתכן וקיים מניע אחר. אולם, חשש זה מחייב כפי שציינתי כי יימצאו ראיות ולו נסיבתיות אשר יקשרו את המערער לכל אחד מהאירועים. בהעדר ראיה כזו, סבורה אני כי יש לזכות את המערער מחמת הספק גם מהאישום בגין אירוע השוד הראשון.
42. לפיכך, אציע לחברי לזכות את המערער מחמת הספק מהעבירות שיוחסו לו בגין האישומים הראשון והשלישי, ולהותיר על כנה את הרשעתו בעבירות שיוחסו לו באישום השני.
43. בכל האמור בשאלת בית המשפט המדבר בשני קולות, נוכח הרשעתו של רושדי ב-ע"פ 6977/03, מצטרפת אני לאמור בפסק דינו של חברי השופט א' גרוניס.
44. אשר לעונשו של המערער – משזוכה המערער משניים מבין האישומים, נותר לנו לקבוע מהו העונש הראוי על העבירות בהן הורשע בגין האישום השני, דהיינו שוד מזוין, גניבת רכב וקשירת קשר לביצוע פשע. בית המשפט המחוזי ראה לנגד עיניו את עונש מאסר העולם המתחייב מהרשעת המערער בעבירת רצח וכן את העונש שהוטל על רושדי, ולפיכך קבע כי בגין שני מעשי השוד יוטלו על המערער 7 שנות מאסר במצטבר. אולם עתה, כשעומד האישום השני לבדו, עלינו ליחס לו את מלוא החומרה (לשאלת סמכותו של בית משפט שלערעור בעניין העונש במקרה שבו זוכה מערער מחלק מהעבירות בהן הורשע, ראו: דנ"פ 30/75 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 757, 788 (1976)). אזכיר לעניין זה כי מדובר במעשה שוד מזוין, בו הותקף בעל חנות תמים באיומי אקדח, וכי השודדים לא הסתפקו באיומי אקדח, אלא ירו מאקדחיהם בשעת הבריחה מהמקום, כאשר הם מסכנים עוברי אורח שניסו לעצור בעדם. עוד יש להביא בחשבון את עברו הפלילי המכביד של המערער הכולל הרשעות בעבירות סמים, רכוש ואחזקת נשק. על כן סבורה אני כי יש להעמיד את עונשו של המערער על 7 שנות מאסר שיימנו מיום מעצרו.
ש ו פ ט ת
השופט א' גרוניס:
1. אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי, השופטת מ' נאור, לפיו יש לקבל את הערעור בנוגע לאישומים הראשון והשני (השוד והרצח בתחנת הדלק והשוד הראשון בחנות התכשיטים) כך שהמערער יזוכה מחמת הספק מאישומים אלו. עוד מסכים אני כי יש לדחות את הערעור בנוגע לאישום השלישי (השוד השני בתחנת הדלק), להותיר את הרשעתו של המערער באישום זה על כנה, ולהטיל עליו עונש של 7 שנות מאסר לריצוי בפועל. התוצאה בעניינו של המערער שונה מן התוצאה בעניינו של מי שעל פי כתב האישום היה שותפו למעשים, רושדי סארה (להלן - רושדי). נגד רושדי הוגש כתב אישום נפרד, בית המשפט המחוזי הרשיע אותו בשלושת האישומים וערעורו נדחה על ידינו (ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל). אבקש להבהיר מדוע מסכים אני לזיכויו של המערער מן האישומים הראשון והשני וכיצד מתיישבת תוצאה זו עם הותרת הרשעתו של רושדי באישומים אלו על כנה.
2. הראיה העיקרית הקושרת את המערער לשלושת האישומים היא הודייתו של רושדי בפני מדובב. על פי הגירסה שגולל רושדי בפני המדובב, ואשר פורטה בפסק דינה של חברתי, הוא והמערער ביצעו בצוותא את העבירות נשוא שלושת האישומים. ההודיה בפני המדובב הוגשה בבית המשפט כאמרת חוץ לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות). לפי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות, הרשעה על סמך אמרת חוץ שהתקבלה לפי סעיף זה טעונה "דבר לחיזוקה", ובלשון השגורה בפינו - "חיזוק". במקרה שבפנינו, הרשעה על פי הודייתו של רושדי בפני המדובב טעונה חיזוק מטעם נוסף, והוא היותו של רושדי שותף לעבירה (סעיף 54א(א) לפקודת הראיות). בפסיקה נקבע, כי כאשר הדרישה לחיזוק נובעת משני מקורות נפרדים "אין למצוא כל מניעה, כי אותה ראיה גופה תשמש בשני 'כתרים' של 'דבר לחיזוק'" (ע"פ 209/87 שחאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 594, 596 (1987) (להלן - עניין שחאדה)). לעניין משקלו של החיזוק הנדרש במקרה מסוג זה נקבע בפסק הדין, כמובא על ידי חברתי, כי אין לקבוע מסמרות מראש והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ניתן למצוא בפסיקה גם התבטאויות לפיהן כאשר קיימות שתי עילות שמכוחן קמה דרישה לחיזוק, על החיזוק להיות בעל משקל "רציני" או "משמעותי" במיוחד (ראו, ע"פ 442/85 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 748, 754 (1986); ע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 65, 76 (2001)).
3. נבחן אפוא האם ישנם נתונים המגיעים כדי "חיזוק" ועשויים, בהצטרפם לראיה המרכזית, שהיא אמרתו של רושדי בפני המדובב, לבסס את הרשעתו של המערער. כפי שפורט על ידי חברותיי בפסק דין זה ובפסק הדין בעניינו של רושדי, ישנם חיזוקים שונים הקושרים את רושדי לשלושת האישומים ובאופן כללי מקנים אמינות לאמרתו. באשר למעורבותו של המערער, קיימים שני חיזוקים עיקריים: האחד, שיחות הטלפון בינו לבין רושדי לפני ואחרי השוד השני של חנות התכשיטים והמפגש ביניהם לאחר השוד (ראו, פיסקאות 34-32 לחוות דעתה של חברתי, השופטת נאור); השני, התנהלותו המתחמקת של המערער בחקירתו וניסיונו להיפטר מהכרטיס עליו היה רשום מספר הטלפון של רושדי. החיזוק הראשון מצביע על אשמתו של המערער בנוגע לאישום השלישי. החיזוק השני מלמד על תחושת אשמה, אולם זו עשויה לנבוע גם ממעורבות בחלק מן האישומים בלבד. כלומר, אין בחיזוק זה כדי להצביע בהכרח על אשמתו של המערער באישום נוסף מעבר לאישום השלישי. על רקע זה מתעוררת השאלה הבאה: כאשר נדרשת תוספת ראייתית מסוג "חיזוק", האם על התוספת הראייתית להתייחס לשאלה השנויה במחלוקת או שדי באישוש פרטים אחרים בעדות הטעונה חיזוק? שאלה זו ניתן לפרק לשתי שאלות משנה: האחת, כאשר העדות הטעונה חיזוק מתייחסת למספר אישומים, האם נדרש חיזוק בנוגע לכל אחד מן האישומים או שדי אם יש חיזוק לגבי אחד מהאישומים; השנייה, האם הדרישה לחיזוק מחייבת חיזוק של החוליה בעדות הקושרת את הנאשם לעבירה או שדי בכך שישנו חיזוק המתייחס לפרטים אחרים בעדות. יצוין, כי ניתן לראות בשתי שאלות אלו שני היבטים של אותה השאלה, שבעיקרה היא עד כמה צריכה תוספת ראייתית מסוג חיזוק לקשור את הנאשם הספציפי לאישום הספציפי. לשם הנוחות והבהירות, נתייחס לכל אחת מן השאלות בנפרד.
4. בע"פ 4209/94 פלישטייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.11.95) התייחס בית המשפט לשאלה האם חיזוק לגבי אישום אחד עשוי לפרוש את מצודתו גם על אישום שלא נמצא לו חיזוק ישיר. בית המשפט, מפי השופט צ' טל, סקר שתי גישות שהיו מצויות בפסיקה: האחת, גישתו של הנשיא שמגר, לפיה החיזוק אינו צריך להתייחס לאישום מסוים אלא לאַמת באופן כללי את העדות הטעונה חיזוק; השנייה, גישתו של השופט גולדברג, לפיה נדרש חיזוק נפרד לכל אישום, "אלא אם כן ישנו מכנה משותף או זיקה פנימית בין האישומים, שאז חיזוק לאחד הוא חיזוק גם לשאר" (פיסקה 3 לפסק הדין). בע"א 4209/94 הנ"ל לא הכריע בית המשפט בין שתי הגישות. דומה, כי המחלוקת לא הוכרעה בצורה מפורשת בפסיקת בית משפט זה. במקרה אחד התייחס בית המשפט לגישה לפיה נדרשת זיקה פנימית או קירבה עניינית בין האישומים כאל "הדעה המקובלת בפסיקה" (ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 636, 647-646 (2001)). במקרים אחרים צוינו חילוקי הדעות, אולם נקבע כי בנסיבות המקרה קיימת זיקה פנימית בין האישומים כך שדרישת החיזוק נענית אליבא דכל השיטות (ראו, ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה ז(9) (לא פורסם, 21.4.05); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.07); ע"פ 9468/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה כ (לא פורסם, 24.6.09)). לדעתי, מן הראוי לאמץ את הגישה אשר אינה מסתפקת בחיזוק בעלמא לעדות הבעייתית, אלא דורשת כי החיזוק יתייחס לאישום בו מדובר או שתהיה זיקה פנימית משמעותית בין אישום זה לבין האישום אליו מתייחס החיזוק (אולם, ראו דברי השופט א' רובינשטיין בע"פ 9468/08 הנ"ל, פיסקה כ). עם זאת, כפי שיובהר בהמשך בענייננו איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו.
5. כאמור, מלבד השאלה האם על החיזוק להתייחס לכל אחד ואחד מן האישומים, מתעוררת השאלה האם נדרש כי החיזוק יתייחס למעורבותו של הנאשם בעבירה או שדי בכך שיאמת פרט זה או אחר בעדות בנוגע לאישום הרלוונטי. בע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62 (1993) (להלן - עניין כהן), נפסק, בדעת רוב של השופטים חשין ודורנר, כי אין זה הכרחי שהחיזוק יקשור בין הנאשם לבין העבירה, אלא די בכך שהוא יגביר באופן כללי את האמון בעדות, וזאת על ידי אימות "פרט רלוונטי" הנוגע לביצוע העבירה. השופט בך, בדעת מיעוט, סבר כי יש לעמוד על כך שהחיזוק יתייחס למעורבותו של הנאשם במעשה. דעת הרוב בעניין כהן אומצה בפסקי דין רבים שניתנו לאחר מכן (ראו למשל, ע"פ 4938/94 שמרלינג נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 181, 194 (1996); ע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 590, 598 (2003) (יוער, כי פסק דין זה נכתב על ידי); ע"פ 9613/04 בן-סימון נ' מדינת ישראל, פיסקה ט"ז (לא פורסם, 4.9.06); ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פיסקה 28 (לא פורסם, 11.4.07)). במאמר מוסגר אציין, כי פסק הדין בעניין כהן הינו אחד הביטויים לשחיקה ההולכת וגוברת במעמדם של כללי הקבילות במשפט הפלילי, אשר לטעמי יש להם תפקיד חשוב בשמירה על זכויותיו של הנאשם ובמניעת הרשעת חפים מפשע. עלינו להקפיד, כי הדרישה לתוספת ראייתית מסוג חיזוק לא תהפוך לקליפה חסרת תוכן, אשר בגדרה צל צילו של חיזוק כחיזוק ייחשב (השוו, חוות דעתי בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (טרם פורסם, 8.10.06). ראו גם, דברי השופט ריבלין בע"פ 2949/99 הנ"ל, עמ' 646, מול אות השוליים ה). בין הצעדים שאפשר ויש לשקול לשם "חיזוק החיזוק", ייתכן שיש לכלול את אימוץ דעת המיעוט של השופט בך בעניין כהן, וזאת על דרך שינוי ההלכה בחקיקה או בפסיקה. שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בענייננו.
6. באשר לעוצמת החיזוק הנדרש נקבע בפסיקה, כי קיימת זיקת גומלין הפוכה בין משקל הראיה המרכזית לבין משקלה של התוספת הראייתית. ככל שבית המשפט נותן יותר אמון בעדות הטעונה חיזוק כך תפחת הדרישה במישור משקלו של החיזוק, ולהיפך (עניין שחאדה, עמ' 596; ע"פ 348/88 אבו אסעד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 89, 97 (1990); ע"פ 2949/99 הנ"ל, עמ' 646). יחד עם זאת, כאמור, לשיטתי בכל מקרה נדרש כי החיזוק יהיה ממשי. בגדר שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, עשוי הוא לדרוש כי התוספת הראייתית תהיה מחמירה יותר מזו שנקבעה בחוק. "בית-המשפט היושב לדין הוא המוסמך לקבוע, על-פי שיקול דעתו, מהי מידת החיזוק הדרושה בנסיבות המקרה שבפניו, כדי שהתביעה תענה על דרישת החיזוק" (בג"ץ 11339/05 הנ"ל, פיסקה 28 לחוות דעתו של השופט לוי). כך, ייתכן שבנסיבותיו של מקרה ספציפי יקבע בית המשפט כי נדרשת תוספת ראייתית העולה כדי סיוע, אף שמבחינת החוק די בחיזוק (ראו, ע"פ 361/90 קהמוז נ' מדינת ישראל, פיסקה 3 (לא פורסם, 21.5.91)). מובן, כי שיקול הדעת של בית המשפט אינו מוגבל לברירה בין החלופות של "חיזוק" ו"סיוע". בית המשפט עשוי לקבוע, כי בנסיבותיו של מקרה מסוים נדרש חיזוק "מחוזק", היינו חיזוק אשר יענה על דרישות מסוימות אשר אינן חלק מן הדרישות שהציב המחוקק ברף התחתון של החיזוק (השוו, דברי השופט מ' חשין בעניין כהן, עמ' 84; ובע"פ 231/92 אבו-סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 736, 753 (1993). ראו גם, ע"פ 7450/01 אבו ליטאף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.7.07)).
7. נשוב עתה לעובדות המקרה שבפנינו. ביחס לאישום השלישי, קיים חיזוק המאמת את הודייתו של רושדי וקושר את המערער למעשים (פיסקה 3 לעיל). ביחס לאישומים הראשון והשני קיימים חיזוקים להודייתו של רושדי, אולם חיזוקים אלו אינם מצביעים על מעורבות של המערער. האם יש בחיזוק לאישום השלישי, אשר קושר את המערער לעבירה, כדי לספק את הדרישה לחיזוק גם ביחס לשני האישומים האחרים? האם יש בחיזוקים לאישומים הראשון והשני, אשר אינם מתייחסים למעורבותו של המערער, כדי לענות על דרישת החיזוק בעניינו של המערער? בעניין זה מקובלת עליי גישתה של חברתי, השופטת מ' נאור, כי על מנת להרשיע את המערער נדרש חיזוק המתייחס "לליבת המחלוקת, קרי לשאלת מעורבותו של המערער בביצוע כל אחד מהאירועים" (סוף פיסקה 22 לחוות דעתה). אף אם מבחינת הרף התחתון של דרישת החיזוק אין צורך בזיקה פנימית בין האישום שלגביו יש חיזוק לבין האישומים האחרים והחיזוק אינו צריך להתייחס למעורבות של הנאשם במעשים, הרי בענייננו, בהתחשב במשקלה של האמרה בפני המדובב, יש להקפיד כי תנאים אלו יתקיימו. כפי שציינתי לעיל, אין בחומר הראיות חיזוקים המתייחסים למעורבותו של המערער באישומים הראשון והשני. משכך, נותר לבדוק את השאלה האם נוכח הזיקה בין האישום השלישי לבין האישומים הראשון והשני, יש לראות את החיזוק שבגדר האישום השלישי כחיזוק גם לאישומים האחרים. בשאלה זו מצטרף אני לקביעתה של חברתי (בפיסקאות 28-24 לחוות דעתה), כי הזיקה הפנימית בין שלושת האישומים אינה ברמה המספיקה כדי לקבוע כי חיזוק לגבי אחד מהאישומים כמוהו כחיזוק גם לגבי יתר האישומים.
כפי שציינה חברתי, הטענה לזיקה פנימית בין האישומים מתבססת על שני נדבכים: האחד, הדמיון בין המעשים; השני, הדו"ח הבליסטי. באשר לנדבך הראשון: הגם שקיים דמיון בין האירועים קיימות גם נקודות שוני. הבדלים אלו אינם מאפשרים לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת, כי מעשי השוד בשלושת המקרים נעשו על ידי אותם אנשים בדיוק. יצוין, כי אף אם היינו נכונים לראות דמיון משמעותי בין האישומים, הרי אלו עשויים לנבוע ממעורבותו של רושדי בהם. בוודאי שלא ניתן לומר, כי הדמיון מצביע על כך שכל מי שהשתתף באחד מן האישומים השתתף גם באחרים. באשר לנדבך השני: מן הדו"ח הבליסטי ניתן ללמוד, כי אקדח אחד השתתף בשני מעשי השוד בחנות התכשיטים ואקדח אחר השתתף בשוד השני של חנות התכשיטים ובשוד וברצח בתחנת הדלק. כפי שציינה חברתי, בהנחה כי כלי הנשק לא החליפו ידיים, המסקנה ההכרחית היחידה הנגזרת מכך היא כי אדם אחד נטל חלק בשני מעשי השוד של חנות התכשיטים ואדם שני נטל חלק בשוד השני של חנות התכשיטים ובשוד וברצח בתחנת הדלק. לאור קביעתנו כי הוכח מעבר לספק סביר כי המערער נטל חלק בשוד השני של תחנת הדלק, על פי הנחת הצמידות לכלי הנשק היה עלינו לקבוע כי בנוסף הוכח שהמערער נטל חלק בשוד הראשון של חנות התכשיטים או בשוד וברצח בתחנת הדלק. שאלה מעניינת היא כיצד על המשפט הפלילי להתייחס לסיטואציה מעין זו. עם זאת, כחברתי אף אני איני מקבל כמוכחת את ההנחה שהנשק לא החליף ידיים. כלומר, ייתכן שבמהלך השוד השני של חנות התכשיטים השתמש המערער באקדח שנעשה בו שימוש באחד מן האישומים האחרים, אבל לא על ידו. משכך, המסקנה היא כי לא קיימת זיקה פנימית משמעותית דיה בין המקרים, ועל מנת להרשיע את המערער היה על המשיבה להראות חיזוק לגבי כל אחד מהאישומים. בנטל זה לא עמדה היא.
8. המסקנה העולה מן הדיון עד כה היא, כי אין בנמצא חיזוק מספיק להפללתו של המערער על פי הודייתו של רושדי בפני המדובב, בכל הנוגע לאישומים הראשון והשני. נזכיר, כי החיזוק נדרש הן בשל כך שההודיה בפני המדובב הוגשה כאמרת חוץ לפי סעיף 10א לפקודת הראיות והן בשל כך שמדובר בעדות שותף. התוצאה המתחייבת ממסקנה זו היא זיכויו של המערער, מחמת הספק, מאישומים אלו. כאמור, התוצאה בעניינו של רושדי שונה היא. אמרתו של רושדי בפני המדובב הוגשה במשפטו כהודיית חוץ לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. על פי ההלכה הפסוקה, הרשעה על פי הודיית חוץ כראיה יחידה מצריכה תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". בפסיקה ניתן למצוא אמירות לפיהן קיים מדרג של תוספות ראייתיות, אשר בראשו ניצב ה"סיוע", באמצעו ה"חיזוק" ובתחתיתו "דבר מה נוסף" (ראו, ע"פ 4769/92 ניג'ם נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (לא פורסם, 4.9.94) (להלן - עניין ניג'ם)). לטעמי, לא יהא זה נכון לומר כי תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף" מציבה, מעצם הגדרתה, רף נמוך יותר מאשר זה של "חיזוק". בשני המקרים הדרישה היא לראיה "מאמתת" ולא "מסבכת", וזאת בשונה מסיוע. בשני המקרים, עוצמת התוספת הראייתית הנדרשת עומדת ביחס הפוך למשקל הראיה המרכזית (לגבי חיזוק, ראו לעיל ברישא לפיסקה 6; לגבי "דבר מה", ראו למשל, רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פיסקה 20 לחוות דעתו של השופט לוי (טרם פורסם, 14.12.06), וההפניות שם). ייתכן, כי במקרה פלוני ראיה מסוימת תוכל לשמש תוספת ראייתית מסוג "דבר מה" אך לא מסוג "חיזוק" או להיפך, וזאת נוכח הרציונלים השונים הניצבים ביסוד הדרישה לתוספת (השוו, הדיון ברע"פ 4142/04 הנ"ל בנוגע לאפשרות לראות את הימנעות הנאשם מלהעיד כ"דבר מה"). אולם, לשיטתי אין לומר באופן גורף כי דרישת ה"דבר מה" נמצאת בדרגה נמוכה יותר מדרישת ה"חיזוק". כך או אחרת, ההבחנה בין המערער לבין רושדי אינה תולה עצמה בסוג התוספת הראייתית הנדרשת, אלא בהבדלים בין הראיות העשויות לשמש כתוספת ראייתית בעניינו של כל אחד מהם.
9. בשלב הערעור, לא חלק רושדי על מעורבותו בשני מקרי השוד של חנות התכשיטים, וזירת המחלוקת הצטמצמה לשאלת מעורבותו בשוד וברצח בתחנת הדלק. בשונה מן המצב לגבי המערער, בעניינו של רושדי נמצאו תימוכין המחזקים את אשמתו בשוד וברצח בתחנת הדלק, כפי שפורט על ידי חברתי השופטת חיות בפסק הדין בע"א 6977/03. הודייתו של רושדי בפני המדובב מכילה פרטים מוכמנים אשר לא יכלו להיות בידיעתו אם הוא לא היה מעורב במעשה. חלק מן הפרטים שסופקו על ידו הפכו אמנם לנחלת הציבור וזכו לפרסום בעיתונות, אולם לא כולם. כך, עדותו של רושדי כי הירי במנוח היה באקדח "תשע" (כשהכוונה היא לאקדח 9 מ"מ שמחסניתו מכילה 9 כדורים) וכי בזירה היה גם אקדח "ארבע עשרה" (אקדח 9 מ"מ שמחסניתו מכילה 14 כדורים), תואמת את המציאות ולא פורסמה בתקשורת (ראו, פיסקה 20 לחוות דעתה של השופטת חיות). "פרטים מוכמנים אותם מספר נאשם בהודייתו הינם 'דבר מה' משכנע ביותר" (ע"פ 803/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 28 (לא פורסם, 17.6.97)). ידיעת פרטים מוכמנים עשויה אף להיחשב במקרים מסוימים כראיה מסבכת העולה כדי סיוע (עניין ניג'ם, פיסקה 12; ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, פיסקה 26 (לא פורסם, 11.5.06)). הפרטים המוכמנים אשר נשזרו בהודייתו של רושדי, והמתייחסים באופן ישיר לשוד ולרצח בתחנת הדלק, מספקים תוספת ראייתית ברמה גבוהה, אשר בהצטרפה לראיה המרכזית די בה כדי לבסס את הרשעתו. בעניינו של המערער לא נמצאה תוספת ראייתית בעוצמה מספקת, ומכאן זיכויו מחמת הספק.
10. שני אנשים הועמדו לדין, במשפטים נפרדים, בגין פשעים שביצעו, על פי הנטען, בצוותא. התוצאה הסופית היא כי אחד מן הנאשמים הורשע ואילו האחר זוכה. האין לומר כי נוצר מצב בו בית המשפט הוציא תחת ידו הכרעות סותרות אשר אינן מתיישבות האחת עם רעותה? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. בדנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583 (2004) (להלן - עניין זגורי), דן בית משפט זה בהרחבה בסוגיה של "בית משפט המדבר בשני קולות". נפסק, כי אין להשלים עם מצב בו בנוגע לאותה מסכת עובדתית חלק מהנאשמים מורשעים ואילו האחרים מזוכים, באופן שההרשעה והזיכוי אינם מתיישבים האחד עם השני. המבחן לקיומה של סתירה שאין להשלים עימה בין הכרעות הדין הוא "מבחן הסתירה המהותית" (עניין זגורי, עמ' 613 (השופט א' ריבלין)). סתירה מהותית מתקיימת בהינתן שני תנאים מצטברים: האחד, כי הזיכוי "משמיט את הקרקע" תחת ההרשעה. היינו, כי הממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי בתי המשפט על בסיס חומר הראיות אינם מאפשרים תרחיש סביר לפיו אחד מהנאשמים אשם ואילו האחר חף מפשע; השני, כי חומר הראיות המונח בפני בתי המשפט בשני המקרים זהה הוא. וכפי שסיכם זאת בית המשפט בעניין זגורי: "השאלה המכרעת היא מהותית - מה היה הבסיס לזיכויו של האחר, והאם הראיות שעמדו כנגד כל אחד משני הנאשמים היו למעשה זהות" (עמ' 616, בין אותיות השוליים ה-ו (השופט א' ריבלין); ראו גם, ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 520, 547-544 (2005) וההפניות שם). במקרה שבפנינו, זיכויו של המערער אינו שומט את הקרקע תחת הרשעתו של רושדי. זאת, שכן המסקנה כי חלק מסוים מן ההודיה בפני המדובב לא הוכח כדבעי ועשוי להיות שקרי אינה גוררת בהכרח את שלילת מהימנותה של ההודיה כולה (ראו, ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 950 (2001) וההפניות שם). כמו כן, וזה העיקר, החומר הראייתי בנוגע לשני הנאשמים שונה, שכן רק לגבי רושדי נמצאו חיזוקים משמעותיים המסבכים אותו במעורבות בשוד וברצח בתחנת הדלק. כאשר ישנה עדות המפלילה שני אנשים והיא טעונה תוספת ראייתית לגבי שניהם, אולם רק לגבי אחד מהם נמצאה תוספת ראייתית מספקת, הרי תוצאה המרשיעה את זה שלגביו נמצאה התוספת הנדרשת ומזכה את האחר היא הגיונית ואף ראויה.
מן הטעמים האמורים אני מצרף דעתי לדעתה של חברתי, השופטת מ' נאור.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
1. בניגוד לחבריי אני סבורה כי דין הערעור להידחות וכי יש להותיר את הרשעתו של המערער בשלושת האישומים על כנה.
בהרשיעו את המערער בעבירות המיוחסות לו התבסס בית משפט קמא על הגרסה שמסר רושדי סארה (להלן: רושדי) למדובב, וכן על תוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק" אשר לגביה כפי שציינו חבריי קיימת במקרה דנן דרישה כפולה הן מכוח הוראת סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) הנוגעת לאמרת חוץ והן מכוח הוראת סעיף 54א(א) לפקודת הראיות, בשל היותו של רושדי שותף לדבר עבירה. בית משפט קמא ציין בהקשר זה כי בנסיבות המקרה דנן ונוכח העובדה שרושדי שינה מספר פעמים את גרסתו יש צורך ב"חיזוק משמעותי" על מנת לעמוד בדרישת ה"חיזוק", אך הדגיש כי התוספת הראייתית הנדרשת אינה "בדרגה של סיוע". תוספת ראייתית זו נמצאה לו לבית משפט קמא בראיות שונות שהוצגו, ובהן הקשר בין כלי הנשק שבהם נעשה שימוש בשלושת האירועים; התרמילים שנמצאו בזירות השונות; התנהגותו המיתממת של המערער; כבישת טענת האליבי; שקריו של המערער; הקשיים והסתירות שנתגלו בגרסתו וכן הקשר בינו ובין רושדי. חבריי סבורים כי אין די באלה וכי בניגוד לעמדתו של בית משפט קמא נדרש במקרה דנן חיזוק המסבך את המערער עצמו בביצוע העבירות. ובלשונה של חברתי השופטת נאור –
"בנסיבות המקרה שלפנינו, כאשר הראיה המרכזית היא עדותו של רושדי, שמשקלה הפנימי ככל שהעדות נוגעת לשאלת מעורבותו של המערער אינו גבוה, נדרש כי הראיות הנוספות יתייחסו לליבת המחלוקת, קרי לשאלת מעורבותו של המערער בביצוע כל אחד מהאירועים" (פיסקה 22 לפסק-דינה של השופטת נאור).
כמו כן סבורים חבריי כי גם אם ניתן להצביע על זיקה פנימית בין שלושת האישומים, אין די בה כדי שחיזוק לגבי אחד מן האישומים ישמש כחיזוק לגבי יתר האישומים.
2. עמדתי שונה. אכן, הצורך הכפול הקיים במקרה דנן לתמוך את גרסתו של רושדי ב"דבר לחיזוק" מצדיק את הדרישה כי התוספת הראייתית שתוצג בהקשר זה תהא ממשית ומשמעותית. יחד עם זאת ובניגוד לחבריי אני סבורה כי ניתן להסתפק מבחינת עוצמתה של התוספת הראייתית בחיזוק לאימות גרסתו של רושדי ולא נדרשת ראיה המסבכת את המערער בכל אחד מן האישומים. בעיני דרישה לתוספת ראייתית בעוצמה של ראיה המסבכת את המערער מעלה הלכה למעשה את רמת התוספת הראייתית הנדרשת לדרגה של סיוע, ובכך יש משום החמרה עם התביעה מעבר למידה הנדרשת במקרה דנן וזאת גם אם מביאים בחשבון את העובדה שרושדי הינו שותף לדבר עבירה ואת העובדה שהגירסה אותה אימץ בית משפט קמא נמסרה על-ידו כאימרת חוץ. נקודת המוצא שלי לעניין התוספת הראייתית שונה, אפוא, מזו של חבריי באשר לעוצמת התוספת הראייתית הנדרשת במקרה דנן ולגישתי, ככל שבתוספת ראייתית המאמתת את גרסת רושדי עסקינן, עלה בידי התביעה להציג תוספת ראייתית ממשית כזו לא רק לגבי השוד השני של התכשיטן הנזכר באישום השלישי (לגביו סבורים גם חבריי כי קיימת תוספת ראייתית ואפילו ברמה המסבכת את המערער במעשה), אלא גם לגבי השוד הראשון (האישום השני) ולגבי השוד והרצח בתחנת הדלק (האישום הראשון), ולהלן אפרט טעמיי לכך.
3. בית משפט קמא אימץ את אמרותיו של רושדי למדובב לפיהן הוא והמערער ביצעו יחדיו את שני מעשי השוד של התכשיטן וכן את מעשה השוד והרצח בתחנת הדלק והעדיף אותן על פני עדותו בבית המשפט, בהדגישו כי גרסה זו של רושדי נתמכת בראיות חיצוניות רבות ומשתלבת היטב עם עיקרי העדויות שהוצגו מטעם התביעה. וכך קבע בית המשפט:
"בענייננו יש להעדיף את אמרותיו של רושדי למדובב על פני עדותו בבית המשפט. בהודאתו בפני המדובב חשף רושדי את דבר שותפותו לנאשם בפשעים האמורים. רושדי בדה אירועים שלא קרו ואף מגירסתו זו חזר בו מאוחר יותר, אם כי יש לציין כי לא חזר בו מעניין שותפותו לנאשם בשני מעשי השוד. יחד עם זאת, עדותו כפי שניתנה בפני המדובב חושפת כמפורט לעיל פרטים מוכמנים מהימנים רבים אודות ביצוע מעשי השוד. פרטים אשר מחזקים מאוד את משקל גירסתו ואשר אדם שאינו שותף למסכת מעשי השוד לא יכול היה לדעתם כלל. יש לציין כי הפרטים שנמסרו ע"י רושדי משתלבים היטב עם עיקרי עדויות התביעה כפי שהובאו בפני ביהמ"ש וכן עם הראיות החפציות.
נוסף על כך, ישנה משמעות מיוחדת לנסיבות שבה ניתנה הודאתו של רושדי למדובב, בסמוך למעצרו, מבלי שחשד וכפי שהעיד על כך, כשאמר שהיה רוצה שיהיה לו כובע אשר יוכל להורידו בפני המדובב".
אכן, בחומר הראיות קיימים חיזוקים למכביר לגרסת רושדי שאומצה על-ידי בית המשפט. בכל הנוגע לשוד הראשון של התכשיטן, הדברים שסיפר רושדי ביחס לאופן שבו בוצע שוד זה מתיישבים עם האופן שבו תיאר אותו המתלונן (עמ' 91 לפרוטוקול ואילך). זאת ועוד, רושדי סיפר בהודעתו כי בסיום השוד ירה המערער ירייה אחת מאקדחו במרחק של כ-100-200 מטרים מהמקום (עמ' 3 להודעתו מיום 23.1.2002, ובעדותו סיפר שהירייה נורתה במרחק של 300-200 מטרים מהמקום - עמ' 320 לפרוטוקול). ואכן, בזירת האירוע נמצא תרמיל במרחק של כ-100 מטר מזרחית לחנות התכשיטים (ת/17). אשר לשוד השני של התכשיטן, עדי ראיה סיפרו כיצד בוצע מעשה השוד ובעדותם אימתו למעשה את הפרטים שמסר רושדי בהודאתו בפני המדובב, לרבות הימלטותם של השודדים לאחר השוד והפלת התכשיטים אל הארץ (ראו למשל עדותו של עאהד חליילה נהג המשאית שניסה לחסום את השודדים - עמ' 113 לפרוטוקול ואילך, וכן עדותו של גנאים בילאל שסיפר פרטים רבים לגבי האירוע - עמ' 106 לפרוטוקול ואילך). חיזוק נוסף לגרסה שמסר רושדי לגבי אירוע זה מצוי בעובדה שדלת חנות התכשיטים אכן נמצאה סדוקה לאחר השוד, כפי שתיאר רושדי (עמ' 96, 325 לפרוטוקול וכן ת/12). רושדי אף ידע לספר אילו כלי נשק שימשו במהלך השוד, לרבות העובדה (שנודעה לו לדבריו מפי המערער) ולפיה אחד האקדחים אשר שימש במהלך שוד זה שימש גם בשוד הראשון של התכשיטן, כפי שאכן אירע בפועל (עמ' 13 להודעת רושדי מיום 23.1.2002 וכן חוות דעתו של האוורד סילברווטר ת/51 ו-ת/52). בעיני די בראיות אלה המאמתות את גרסת רושדי ומחזקות את אמינותה, על מנת להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בשני מעשי השוד של התכשיטן. אשר לשוד ולרצח בתחנת הדלק, ניתן למצוא חיזוק לגרסתו של רושדי בכך שנמצאו ראיות חיצוניות וממצאים בזירה המאמתים את הדברים שסיפר בעניין זה בהודאתו בפני המדובב וכן בחקירתו מיום 23.1.2002, ובהם ביצוע העבירה על-ידי שניים רעולי פנים; שימוש ברכב סובארו גנוב אשר נשרף לאחר מכן; ובעיקר כלי הנשק אשר בהם נעשה שימוש במהלך האירוע. בעניין אחרון זה סיפר רושדי כי המערער נשא אקדח "9" (9 מ"מ קצר) בו ירה וקטל את המנוח ואילו הוא, רושדי, נשא אקדח "14" ממנו ירה כדי להבהיל את עובדי התחנה. עדות זו תואמת את הראיות החיצוניות ואת הממצאים בזירה במובן זה שהקליע (פ3) שהוצא מגופו של המנוח היה בקליבר של 9 מ"מ קצר (המכונה אקדח "9") ואילו התרמיל (פ2) אשר נמצא בתוך חדר המתדלקים נורה מאקדח אפ.אן. בראונינג 9 מ"מ (המכונה אקדח "14") פאראבלום. אקדח זה (אבט1) שממנו נורה פ2 נמצא במטע זיתים והעובדה כי לא היו עליו טביעות אצבע של רושדי אין בה בעיני כדי להחליש את גרסתו בעניין זה, אם מביאים בחשבון את העובדה עליה עמד בית משפט קמא בהכרעת הדין ולפיה ידע רושדי לספר למדובב כי לא נותרו טביעות אצבע בזירת אירוע השוד והרצח כמו גם בזירות השוד האחרות, ונתון זה אכן אומת בעדותו של רפ"ק איתן אדרי ראש מחלק זיהוי פלילי של מרחב גליל מתוך בדיקות בזירה (פיסקה 6.4 להכרעת הדין).
4. בנוסף לחיזוקים הראייתיים המאמתים את גרסתו של רושדי לגבי כל אחד מן האישומים, נראה לי כי בענייננו ניתן להצביע גם על זיקה פנימית בין העבירות המאפשרת לעשות שימוש בחיזוק שנמצא לעבירה אחת גם כחיזוק לעבירה אחרת. לפי הגישה המחמירה שאומצה בהקשר זה בפסיקה, על מנת שחיזוק לעבירה אחת ישמש כחיזוק גם לעבירה אחרת יש להראות כי העבירות מהוות פרשה עובדתית אחת או כי קיימת ביניהן זיקה פנימית או קירבה עניינית (ראו: ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.7.2007); ע"פ 9468/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה כ (טרם פורסם, 24.6.2009); ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 636, 647-646 (2001); כן ראו והשוו: ע"פ 396/78 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 581, 587-588 (1979); ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה ז(9) (לא פורסם, 21.4.2005)). בענייננו, ועמדה על כך חברתי השופטת נאור, עולה מחוות הדעת של המומחים הבליסטיים כי התרמיל שנמצא בזירת השוד הראשון של התכשיטן נורה מאותו אקדח אשר ממנו נורה אחד התרמילים (מתוך ארבעה שנמצאו) במהלך השוד השני של התכשיטן. מכאן, כי אותו אקדח שימש בשני מעשי השוד של התכשיטן (האישומים השני והשלישי). בנוסף לכך, עולה מחוות הדעת כי שלושת התרמילים האחרים שנמצאו בזירת השוד השני של התכשיטן נורו מאותו אקדח שממנו נורה אחד התרמילים שנמצאו בזירת השוד והרצח בתחנת הדלק. מכאן, שאקדח נוסף בו נעשה שימוש בשוד השני של התכשיטן שימש גם בשוד וברצח בתחנת הדלק. במלים אחרות, כלי נשק אחד מקשר בין שני אירועי שוד התכשיטן וכלי נשק אחר מקשר בין אירוע השוד השני ובין אירוע השוד והרצח בתחנת הדלק. עובדות אלו מלמדות על הזיקה הקיימת בין שלושת האירועים וזיקה זו מחזקת בעיני באופן משמעותי את גרסתו של רושדי לפיה הוא והמערער ביצעו אותם יחדיו. כמו כן, אין להתעלם מן העובדה שהאירועים התרחשו בזה אחר זה במהלך תקופה קצרה יחסית בת שלושה חודשים (השוד הראשון של התכשיטן אירע ב-3.3.2001; השוד השני של התכשיטן אירע ביום 7.5.2001; והשוד והרצח בתחנת הדלק אירעו ב-3.6.2001), ואף אם אין דמיון מוחלט בין האופן שבו בוצע כל אחד מן המעשים, אין להתעלם מכך שקיים ביניהם דמיון בהיבטים שונים ובהם הביצוע בשניים; היותם של השודדים רעולי פנים וחמושים בנשק; השימוש שנעשה בכלי רכב גנובים מסוג סובארו ושריפת כלי הרכב לאחר מעשה (לגבי שניים מן האישומים).
5. לבסוף יש לזכור כי במערכת היחסים שבין רושדי למערער היה המערער הדמות הדומיננטית ואכן, בניגוד לתיאור העובדות בכתב האישום המציב את רושדי כדמות הדומיננטית בביצוע העבירות, אימץ בית משפט קמא בהכרעת הדין את גרסתו של רושדי כי המערער הוא זה שיצא מן הרכב ושדד את המתלונן בשוד הראשון של התכשיטן (עמ' 316 לפרוטוקול ואילך) וכי בשוד השני של התכשיטן המערער הוא זה שנכנס לחנות התכשיטים ונטל את התכשיטים מן המתלונן בעוד רושדי שומר על דלת החנות מבחוץ (עמ' 325 לפרוטוקול). תיאור זה באשר למהלך הדברים בשוד השני מקובל על חבריי הסבורים אף הם כי יש להותיר על כנה את ההרשעה באישום השלישי. דמותו הדומיננטית של המערער עולה גם מדבריו של רושדי בחקירתו מיום 23.1.2002 לגבי השוד הראשון של התכשיטן באומרו: "חבר שלי תיכנן את השוד ואני הסכמתי על התוכניות" (אך ראו דברי רושדי בעדותו בדבר תכנון משותף של שני מעשי השוד (עמ' 323 ו-324 לפרוטוקול). אופי היחסים בין רושדי למערער והטיפול הרוחני שהעניק המערער לרושדי מלמדים אף הם על היותו של המערער, כמטפל, הדמות הדומיננטית במערכת יחסים זו לעומת רושדי, המטופל, שהיה תלוי בו (ראו למשל עמ' 18 לתמליל השיחה עם המדובב ועמ' 314 לפרוטוקול). בהכרעת הדין הוסיף בית משפט קמא וציין בהקשר זה את תדירות השיחות שהתקיימו בין השניים ואת העובדה שבמהלך המעצר נצפה המערער כשהוא זורק כרטיס טוקמן ועליו מספר הטלפון הנייד של רושדי (ראו ת/70 וכן עמ' 386, 457 לפרוטוקול), כעדות לקשר האינטנסיבי ביניהם.
המשקל המצטבר של כל הראיות המפורטות לעיל יש בו בעיני כדי להוביל לכלל מסקנה כי קיימים חיזוקים ממשיים לאימות ולביסוס גרסתו של רושדי במידה המצדיקה את הותרת הרשעתו של המערער על כנה בכל שלושת האישומים.
6. אשר ליסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת השוד והרצח בתחנת הדלק לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 29 לחוק העונשין. על מנת להרשיע אדם בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין יש להוכיח כי התקיים אצלו הלך נפש של מודעות לאפשרות הגרימה של המוות ופזיזות ביחס להתרחשותה של תוצאה זו (ראו ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 (1996) (להלן: עניין מרדכי)). בהקשר זה מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא לפיה הצטיידותם של רושדי ושל המערער באקדחים והשימוש שעשו בהם תוך כדי ביצוע השוד (בין אם היריה הקטלנית נורתה על ידי המערער ובין אם נורתה על ידי רושדי), מעידים על מודעות בפועל לכך שאדם, ואף עובר אורח, עלול ליהרג במהלך השוד, וכן על פזיזות (במובן של אדישות) לאפשרות כי תוצאה כזו אכן תתרחש. כמו כן מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה אין מקום להחיל במקרה דנן את הוראת סעיף 34א(א) לחוק העונשין. זאת משום שעניינה של הוראה זו בעבירה אשר אינה חלק מן התכנון המקורי ואשר לנאשם – בניגוד להלך הנפש של המערער במקרה שלנו – אין מודעות בפועל בדבר אפשרות ביצועה, אך אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לכך (ראו: עניין מרדכי; ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, פיסקה 16 (לא פורסם, 20.6.2005); ע"פ 4172/06 אל טראבין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.3.2008)).
7. טענות נוספות שהעלה המערער אין בהן בעיני כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי ולא ראיתי צורך להרחיב את הדיון בהן.
אשר על כן, אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את הערעור ומותירים על כנה את הרשעתו של המערער בכל שלושת האישומים כקביעת בית משפט קמא.
ש ו פ ט ת
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור כנגד דעתה החולקת של השופטת א' חיות.
ניתן היום, כ"ח בתמוז, תשס"ט (20.7.2009).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05083190_C16.doc עע
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il