קוצר בתיה נ. משה ציתיאת

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8318/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערערת: קוצר בתיה נגד המשיבים: 1. משה ציתיאת 2. שאול ציתיאת 3. דוד כהן 4. מאיר ציתיאת ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק ב.ר.ע. 3359/96 שניתן ביום 10.6.96 על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל תאריך הישיבה: ט"ז באייר תשנ"ח (12.5.98) בשם המערערת: עו"ד הניה בן צדוק בשם המשיבים: עו"ד נ' לאונר ושות' פסק-דין השופט י' טירקל: עובדות המקרה 1. המערערת וארבעת המשיבים הם בעליה המשותפים של חלקת קרקע בראשון לציון (להלן - "החלקה"). על החלקה בנוי בנין מגורים בן שתי קומות ובו ארבע דירות (להלן - "הבנין"). הבנין אינו רשום כבית משותף. המערערת, המשיב מס' 1 והמשיב מס' 4 מחזיקים, כל אחד, בדירה אחת מארבע הדירות בבנין, ולכל אחד מהם רבע מזכות הבעלות בחלקה; המשיבים מס' 2 ו3- מחזיקים בדירה אחת ביחד ולכל אחד מהם שמינית מזכות הבעלות בחלקה. המערערת הגישה בבית משפט השלום ברחובות תביעה לפירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבנין כבית משותף, כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן - "החוק"). המשיבים התנגדו וביקשו שהשיתוף יפורק בדרך של מכירת החלקה וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40 לחוק. לטענתם, פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף יגרום לאבדן אחוזי בניה ול"הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40 לחוק, ולפיכך יש לפרק את השיתוף בדרך של מכירה. בית משפט השלום ברחובות נעתר לתביעתה של המערערת והורה לפרק את השיתוף בדרך שביקשה. המשיבים הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בקשה להרשות להם לערער על החלטתו של בית משפט השלום. הרשות ניתנה והבקשה נדונה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה (אעיר כי בדיון לפנינו לא הועלתה השאלה אם היה על המשיבים לבקש רשות לערער או שהיו זכאים לערער ללא נטילת רשות ולפיכך לא תידון השאלה כאן). בית המשפט המחוזי נעתר לערעור והורה כבקשתם. למערערת ניתנה רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (החלטת כבוד הנשיא א' ברק מיום 18.9.96 ברע"א 4634/96 בתיה קוצר נגד משה ציתיאת (לא פורסם)), ומכאן הערעור שלפנינו. פסק דינו של בית משפט השלום 2. בית משפט השלום (כבוד השופט ה' פינשטין), בפסק דינו מיום 28.12.93, קבע כי לפי חוות דעתו של המפקח על רישום המקרקעין ניתן לרשום את הבנין כבית משותף; וכי אם הדבר אפשרי יש להעדיף דרך זאת של פירוק השיתוף על פני מכירת החלקה וחלוקת הפדיון, לפי ההלכה שנפסקה בע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נגד שלמה פרנק, פ"ד לג(3) 33 (להלן - "ענין רוטשילד"). עוד קבע, כי הנטל להוכיח, שפירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף יגרום "הפסד ניכר" לבעלים המשותפים, מוטל על המתנגדים לפירוק בדרך זאת, וכי המשיבים לא עמדו בנטל זה. מכל מקום, אפילו קיים הפרש בין שווי הנכס שיקבל כל אחד מהבעלים המשותפים אם יירשם הבנין כבית משותף, לבין סכום הפדיון שיקבל כל אחד מהם אם תימכר החלקה בשלימותה, הרי שלא ניתן להפרש זה "תרגום כספי". יתר על כן, השיקול של "הפסד ניכר" מצוין רק בסעיף 40 לחוק אך לא בסעיף 42 לפיו הוסמך בית המשפט להורות על רישום בנין כבית משותף בלי להגביל את שיקול דעתו. לפיכך נעתר לתביעתה של המערערת, והורה כי השיתוף בחלקה יפורק בדרך של רישום הבנין כבית משותף. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ה' גרסטל), בפסק דינו מיום 10.6.96, קבע כי סעיף 42 לחוק אינו מאפשר הקצבת דירות לבעלים המשותפים תוך הותרת "גלעיני שיתוף" בבעלות בדירות, וכי ניתן לרשום בנין כבית משותף רק אם מקבל כל אחד מהבעלים המשותפים בעלות מלאה בדירה נפרדת. אכן, סעיף 41(ב) לחוק מאפשר חלוקה בעין של מקרקעין תוך הותרת "גלעיני שיתוף" כאמור, אך מתנה זאת בהסכמתם של אלה שיישארו בעלים משותפים. בעניננו מדובר בבנין שיש בו ארבע דירות וחמישה בעלים משותפים, וכל הבעלים המשותפים הבהירו שאינם מוכנים להישאר בעלים משותפים ברכוש כלשהו. העובדה כי למשיבים מס' 2 ו3- חזקה משותפת באחת הדירות שבבנין אינה בגדר הסכמה לענין זה. עוד קבע כי הראיות שהוצגו לפני בית משפט השלום מראות שמכירת החלקה תביא רווח ניכר לבעלים המשותפים, ומכאן ש"חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים ולכן מן הראוי לפרק בדרך של מכירה", כאמור בסעיף 40 לחוק. בית המשפט המחוזי קיבל, אפוא, את הערעור והורה להחזיר את התיק לבית משפט השלום על מנת שיתן הוראות בדבר ניהול הפירוק בדרך של מכירה. טענותיהם של בעלי הדין 4. המערערת טוענת כי פירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבנין כבית משותף עדיף על פני פירוק השיתוף בחלקה בדרך של מכירה. את ההפסד שייגרם, לטענת המשיבים, בשל איבוד זכויות בניה עקב רישומו כך, ניתן למנוע על ידי הצמדתן של זכויות הבניה לאחת הדירות בבנין - אגב הרישום כבית משותף - וכפוף לתשלומי איזון לבעלי הדירות האחרות, או על ידי מכירת הזכויות במכירה פומבית שבה ישתתפו הבעלים המשותפים והצמדתן לדירתו של הזוכה. המשיבים מס' 2 ו3-, המחזיקים יחד באחת הדירות בבנין, רכשו את זכויותיהם יחד מהמחזיק הקודם באותה דירה, ואין לומר שיהיה זה בלתי צודק אם יהיו לבעלים משותפים בדירה אחרי שיירשם הבנין כבית משותף. דווקא פירוק השיתוף בחלקה בדרך של מכירה אינו צודק ויגרום נזקים, בעיקר למערערת. עוד טוענת המערערת כי פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף אינו כפוף לשיקולים המופיעים בסעיף 41 לחוק. לחלופין, אפילו חל סעיף 41 לחוק, נכונה המערערת לרכוש את חלקם של המשיבים מס' 2 ו3- בחלקה, אם אינם מסכימים להישאר בעלים משותפים בדירה שיקבלו, על מנת לאפשר את רישום הבנין כבית משותף לפי ההסדר שנקבע בסעיף 41(ג) לחוק. כמו כן אפשר לרשום את הבנין כבית משותף ולאחר מכן יפרקו המשיבים מס' 2 ו3- את השיתוף ביניהם על ידי מכירת הדירה שיקבלו. 5. המשיבים טוענים כי פירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבנין כבית משותף, לפי סעיף 42 לחוק, כפוף להוראת סעיף 143(א) לחוק, לפיה מותנה הרישום בכך ש"הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהוה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות" ביקשו זאת. עוד טוענים הם כי רישום הבנין כבית משותף לא יפרק את השיתוף בחלקה, שכן המשיבים מס' 2 ו3- יישארו בעלים משותפים בדירה שבחזקתם. טענה נוספת בפי המשיבים לפיה יגרום רישום הבנין כבית משותף הפסד ניכר לבעלים המשותפים, משום שיגרום לאיבוד זכויות הבניה, וכי במצב שבו מעורערים היחסים בין הבעלים המשותפים אין לפרק את השיתוף בדרך זאת. הדיון בטענות פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של רישום בית משותף 6. סעיף 42(א) לחוק מורה: "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם". סעיף 42 לחוק ענינו מצב מיוחד כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף". פירוק השיתוף לפי סעיף זה משמעותו יצירת בעלות נפרדת של השותפים בדירות, שבצדה בעלות משותפת שלהם ברכוש המשותף (ראו דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן ודברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' לנדוי בענין רוטשילד). 7. האם פירוק השיתוף במקרקעין לפי סעיף 42 לחוק הוא אחת מדרכי החלוקה בעין - לפי סעיף 39 לחוק - או שהוא דרך נוספת ומיוחדת של פירוק השיתוף, בצד הדרכים של חלוקה בעין לפי סעיף 39 לחוק ושל מכירה לפי סעיף 40 לחוק? השאלה נדונה בענין רוטשילד והדעות נחלקו. כבוד השופט ח' כהן סבר כי "חלוקת בית לדירות נפרדות ורישומו כבית משותף, הרי היא בגדר 'חלוקה בעין' כמשמעותה בסעיף 39(א)". לעומתו סבר כבוד השופט מ' לנדוי, וכמותו גם כבוד השופט י' כהן, כי "הפיכתו של נכס בית לבית משותף דומה לחלוקתו בעין --- אבל אין ברישום הבית כבית משותף חלוקה שלמה בעין, כי הרי הבעלים עדיין מוסיפים להיות קשורים זה לזה עקב שיתופם ברכוש המשותף" (השוו לדברי כבוד השופט מ' חשין ברע"א 1017/97 רידלביץ נגד מודעי (טרם פורסם; להלן "ענין רידלביץ"), בפסקאות 21-14 לפסק דינו). 8. להגדרתו של הפירוק לפי סעיף 42 לחוק כדרך של חלוקה בעין שתי תוצאות: האחת - שיש להעדיף דרך זאת - בהתאם לעקרון שבסעיף 39(א) לחוק לפיו "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין" - על פני הדרך של מכירת הנכס וחלוקת הפדיון בין הבעלים המשותפים, כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף". השניה - שחלים עליה הסייגים החלים על חלוקה בעין; לאמור, העדפת הדרך של מכירה אם החלוקה בעין "תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם", כאמור בסעיף 40 לחוק, וכן סייגים של "מקרים מיוחדים" המפורטים בסעיף 41 לחוק. 9. אשר לתוצאה הראשונה, נראה שאין חולקים עוד כי פירוק בדרך של רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק, עדיף על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק. על כך נאמר כי: "פירוק שיתוף לפי סעיף 42(א) לחוק על ידי חלוקת הרכוש אחרי רישומו כבית משותף, הוא הליך, שיש למצותו לפני הדרך החלופה של מכירת הנכס במכירה פומבית, בין אם מתייחסים לחלוקת הרכוש כחלוקה בעין או אם רואים בחלוקה כזו כתהליך ה'דומה לחלוקתו בעין' --- בית המשפט אינו רשאי לקבוע, שפירוק השיתוף במקרקעין ייעשה על-ידי מכירתם כאמור בסעיף 40(א), אלא אם בדק קודם לכן גם את אפשרותו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42 לחוק והגיע למסקנה, כי אין ללכת בדרך זו" (דברי כבוד השופט י' כהן בע"א 725/82 ריינר נגד קומיסר, פ"ד לז(3) 131 (להלן - "ענין ריינר"), 135-134. ראו גם ענין רוטשילד, בעמ' 37; ענין רידלביץ, פסקה 31 לפסק דינו של כבוד השופט מ' חשין; י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 307-305). אשר לתוצאה השניה, יש מקום לומר כי השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לצוות על חלוקה בעין שונים מאלה המנחים אותו בבואו לצוות על רישום המקרקעין כבית משותף. במקרה הראשון מצוות המחוקק היא כי בית המשפט יורה על חלוקה בעין אלא אם נוכח כי דרך זאת "תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם" (סעיף 40(א) לחוק). במקרה השני "רשאי בית המשפט --- לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים" (סעיף 42(א) לחוק; ההדגשות שלי - י' ט'), ועליו להימנע מלהורות על דרך זאת של פירוק השיתוף "אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים" (ענין רוטשילד, בעמ' 37). 10. אולם, בין אם רואים את הרישום של בנין כבית משותף כאחת מדרכי החלוקה בעין ובין אם רואים את הרישום כדרך דומה, נוספת ומיוחדת, נראה שיש הצדקה להחיל את הסייגים החלים על חלוקה בעין - כחלק משיקוליו של בית המשפט לפי סעיף 42 לחוק, בשינויים המחויבים - גם על רישום של בנין כבית משותף. כך, לדוגמא, הוחל הסייג של "הפסד ניכר" שבסעיף 40 לחוק על פירוק שיתוף לפי סעיף 42 לחוק (ראו ענין רוטשילד, בעמ' 36-35. השוו גם לענין רידלביץ, פסקאות 25-24 לפסק דינו של השופט מ' חשין). יצוין, כי להוציא הסייגים המיוחדים שנקבעו בחוק למקרה של פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, לבית המשפט שיקול דעת רחב בבואו לדון בפירוק שיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף, והוא רשאי לשקול גם שיקולים נוספים שיש בהם כדי למנוע את פירוק השיתוף בדרך זאת (ראו: ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר ואח' נ' איסרליס, פ"מ תשנ"ג(4) 265 (להלן - "ענין שרמייסטר"), בעמ' 272-271; י' ויסמן, שם, 308-305; מ' דויטש דיני קניין (תשנ"ז, כרך א') 612-610). האם רישום הבנין כבית משותף יגרום "הפסד ניכר"? 11. לטענת המשיבים, יש הפרש ממשי בין שווי הנכס שיקבל כל אחד מהבעלים המשותפים, אם יירשם הבנין כבית משותף לבין סכום הפדיון שיקבל כל אחד מהם אם תימכר החלקה בשלמותה. כאמור, קבע בית משפט השלום כי הפרש כזה לא הוכח ואפילו הוכח הרי שלא ניתן לו "תרגום כספי". המסקנה - על שני חלקיה - לא נראתה לבית המשפט המחוזי שקבע כי: "קיימות שתי תוכניות מתאר שעשויות לחול על הנכס, ולפיהן יוגדלו אחוזי הבניה המותרים באופן משמעותי --- המבקשים (המשיבים - י' ט') אמנם לא הציגו מספרית-כמותית את הפער בין סך שווי כל הדירות כיום לבין שווי הנכס למכירה לאור תכניות מתאר אלו, אולם, הוכח מפי הגב' אוליאר כי על-פי תכנית אחת ניתן להוסיף קומות על-פני הבנין הקיים ועל-פי תכנית אחרת ניתן להרוס הנכס ולבנות בנין הכולל יותר אחוזי בניה, כך שברור שבשתי אלטרנטיבות אלו - יעלה ערכו של הנכס באופן משמעותי, גם אם אין נתונים מספריים מדוייקים" (ההדגשות שלי - י' ט'). 12. דעתו של בית משפט השלום נראית לי מדעתו של בית המשפט המחוזי. ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים" אם יוספו לבנין קומות נוספות, או אם יהרס. מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד", או "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר: "ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. --- על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. --- אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר - לדעתי - כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר" (דברי כבוד השופט מ' חשין בענין רידלביץ, פסקאות 30, 35 לפסק דינו. ההדגשות שלי - י' ט'). כוחם של דברים אלה יפה גם לענין שלפנינו. אולם, אפילו נלך בדרכם של המשיבים - המתנגדים לרישום הבנין כבית משותף - בענין פירושו של הדיבור "הפסד ניכר", הרי שלא הרימו את הנטל שהיה מוטל עליהם להוכיח כי פירוק השיתוף בדרך זאת יגרום להם "הפסד ניכר" כזה. ראשית, משום שהטענה בדבר "הפסד ניכר" נסמכת על תעודת עובד ציבור שהוצגה לפני בית משפט השלום, לפיה, עשויות לחול על הנכס תכניות מתאר שיגדילו את אחוזי הבניה המותרים. אולם, ראיה זאת אינה אלא בגדר השערה בדבר האפשרות שאחוזי הבניה יוגדלו בעתיד וכי בשל אפשרות זאת יגדל ערך החלקה בהווה. על השערות שכאלה אין לסמוך מסקנה כי הרישום כבית משותף יגרום "הפסד ניכר" לשותפים. שנית, משום שכאמור לעיל, לא הוצג כל נתון מספרי המראה הפרש בין שווי הנכס, שאותו יקבל כל אחד מן הבעלים המשותפים אם יירשם הבנין כבית משותף, לבין סכום הפדיון שיקבל כל אחד מהם אם תימכר החלקה בשלמותה, ואת סכום ההפרש. אין בידו של בית משפט לקבוע כי רישום הבנין כבית משותף יגרום הפסד - ואף "הפסד ניכר" - אם לא הוצגו לפניו נתונים המעידים על כך. די בכך כדי לקבוע שלא הוכח כי רישום הבנין כבית משותף יגרום ל"הפסד ניכר" שבגינו יש להעדיף את הדרך של מכירה. חשוב לציין, לענין זכויות הבניה שאי ניצולן עלול למנוע רווחים מן המשיבים, כי עם רישום הבנין כבית משותף, אין זכויות הבניה "נמוגות" אלא הן מוסיפות להתקיים בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית. כפי שנאמר למעלה, ניתן להצמיד את זכויות הבניה לאחת הדירות, תוך הטלת תשלומי איזון לפי סעיף 42(ב) לחוק, או למכור אותן לאחד מבעלי הדירות בבית המשותף, כפי שהציעה המערערת (על סמכותו של בית המשפט להורות על הצמדת אחוזי הבניה לדירה מסוימת ראו ע"א (ת"א) 410/73 כהן נגד הלר, פ"מ תשל"ח(2) 512, בעמ' 518-517). האם מונעת הוראת סעיף 41(ב) לחוק את רישום הבנין כבית משותף? 13. בית המשפט המחוזי קבע כי "ניתן הנדסית לרשום הבית כמשותף, אך, לדעתי, לא ניתן לעשות זאת מבחינה קנינית". מסקנה זאת סמך, בין השאר, על הוראת סעיף 41(ב) לחוק המורה כי: "היתה מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים אך אין מניעה לחלוקה זאת אם שותפים אחדים יטלו חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה." בית המשפט סבר כי "רישום בית משותף יתבצע רק אם ניתן להשאיר כל שותף כבעלים יחיד בדירה נפרדת". הואיל ואחרי רישום הבנין כבית משותף יישארו המשיבים מס' 2 ו3- בעלים משותפים של דירה אחת, סבר בית המשפט כי לא ניתן לנקוט דרך זאת ללא הסכמתם. כפי שציין, "במקרה שלפנינו הבהירו כל חמשת השותפים כי ברצונם לפרק את השיתוף, וכי אינם מוכנים להשאר שותפים בכל דרך שהיא". לפיכך קבע כי קיימת מניעה לנקוט דרך של רישום הבנין כבית משותף. נשאלת השאלה אם בעלותם המשותפת של המשיבים מס' 2 ו3- בדירה אחת מונעת את האפשרות לרשום את הבנין כבית משותף. על שאלה זאת יש להשיב בשלילה. 14. ביסוד ההסדרים שנקבעו בסעיף 41 לחוק עומדת המטרה לאפשר, ככל האפשר, פירוק של השיתוף בדרך של חלוקה בעין. לשם כך נקבעו דרכים לחלק את הנכס בעין גם כאשר קיימת מניעה לכך. על הסדר זה נאמר כי: "החוק כולל הסדר מיוחד נוסף, אשר מאפשר חופש תימרון לשותף, להוביל לתהליך של חלוקה בעין, במצבים שבהם יתר השותפים אינם נפגעים מן המהלך, אף שהיו מעדיפים מכירה של הנכס על-פני חלוקה בעין. לאור העדפת השיטה את התהליך של חלוקה בעין על-פני מכירת הנכס כולו, לא נתון אינטרס לגיטימי לשותף להתנגד ל"התנדבות" של השותפים [ה]אחרים, אשר מאפשרת חלוקה בעין" (מ' דויטש, שם, 614). הטעם שביסוד ההסדר אינו חל כאשר מפעיל בית המשפט את שיקול דעתו לענין פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק. ההסדר שבסעיף 41 לחוק ענינו במצבים שבהם שיקול דעתו של בית המשפט מוגבל. נקודת המוצא היא שקיימת מניעה לחלק את הנכס בעין הנובעת מדיני התכנון והבניה, והתנאים שבסעיף באים להכשיר, על אף המניעה, את החלוקה בעין. אולם, השארת שותפים בשותפות נגד רצונם, אחרי החלוקה בעין, היא בגדר מניעה. כך נאמר: "הסכמת השותפים להישארותם בעלים משותפים הוא תנאי להסדר כזה. --- מן ההן שבהוראות מיוחדות אלה אתה שומע את הלאו הכללי לגבי השארת שותפים בשותפות נגד רצונם" (ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נגד אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334 (להלן - ענין גן בועז), 335). לעומת זאת, לפי סעיף 42 לחוק לא הוגבל שיקול דעתו של בית המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף". בית המשפט רשאי לבחון את מכלול הנסיבות שלפניו ואת כל הסייגים הנוגעים לענין, ולהחליט אם להורות על רישום הבנין כבית משותף. כפי שכבר צוין, בגדר שיקול דעתו רשאי בית המשפט להחיל, בשינויים המחוייבים, גם את הסייגים שנקבעו בחוק לביצוע חלוקה בעין; ובבואו להשתמש בסמכותו ישווה בית המשפט לנגד עיניו את הכלל, שעליו עמדנו, כי פירוק על דרך של רישום בית משותף עדיף על פני הדרך של מכירת הנכס. מכאן שיש לדחות את הטענה כי בית המשפט רשאי להורות על רישום כבית משותף רק אם לכל שותף תהיה בעלות יחידה בדירה נפרדת. תוצאה כזאת תובא אמנם בחשבון שיקוליו של בית המשפט, אך אין בה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף נגד הרישום. 15. במקרה שלפנינו, השיתוף של המשיבים מס' 2 ו3- באחת מן הדירות אחרי שיירשם הבנין כבית משותף אינו תולדה של אילוץ תכנוני או תוצאה שהרישום יכפה עליהם. במסגרת השיתוף הקיים יש זהות בין חלקיהם של השותפים לבין החזקותיהם בדירות: כל אחד מהבעלים המשותפים, שבבעלותו רבע מהבעלות המשותפת, מחזיק דירה אחת מתוך ארבע הדירות שבבנין והמשיבים מס' 2 ו3-, שלכל אחד מהם שמינית מהבעלות המשותפת, מחזיקים יחד דירה אחת מתוך ארבע הדירות. לפיכך, רישומו של הבנין כבית משותף, ורישום הדירה המוחזקת על ידי המשיבים מס' 2 ו3- על שם שניהם, אינו מטיל על השותפים נטל שאינו לפי רצונם, או מרע את מצבם, אלא משקף את המצב הקיים של החזקותיהם של השותפים בדירות שבבנין. בנסיבות אלה, אין הצדקה לסטות מן הכלל לפיו יש להעדיף את רישומו של הבנין כבית משותף. יתר על כן, אם אין המשיבים מס' 2 ו3- חפצים להמשיך בשיתוף שביניהם באותה דירה, חופשיים הם לפעול לשם פירוקו של השיתוף. האם חל סעיף 143 לחוק על רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק 16. סעיף 143(א) לחוק - שנקבע בפרק ט', סימן ד', "רישום בתים משותפים וביטולו" של החוק - מורה כי: "צו לרישום בית בפנקס יינתן על ידי המפקח, אם ביקשו זאת הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות שבבית --- ". שאלה היא אם הסייג לרישום - שהוא בקשה של הבעלים של למעלה "ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות" (להלן - "רוב הבעלים") - חל גם כאשר באים לרשום בנין כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק. על כך נאמר כי: "המחוקק קבע את אשר קבע בסעיף 42 למרות האמור בסעיף 43 (צריך להיות 143 - י' ט') של החוק שלפיו טעון רישומו של בית משותף הסכמתם של בעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות בבית: בהליכי חלוקה די ביזמת אחד הבעלים המשותפים בלבד כדי שבית המשפט יוכל להידרש לשאלה אם יש לרשום את הבית כבית משותף" (דברי כבוד השופט מ' לנדוי בענין רוטשילד, בעמ' 37. ההדגשה שלי - י' ט'. כן ראו לאותו ענין: י' ויסמן, שם, 305, 309-308, 370-369; מ' דויטש, שם, 611). על דברים אלה - שנכתבו, אמנם, אגב אורחא - אני סומך את ידי, בכל הכבוד הראוי לאומרם. ניתן לומר כי שלושה טעמים עיקריים לכך שרישומו של בית כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק לא יותנה בבקשה של רוב הבעלים, כמו בהסדר שלפי סעיף 143(א) לחוק. הטעם הראשון הוא ההגנה על זכותו של שותף לפרק את הבעלות המשותפת שלו עם השותפים האחרים במקרקעין. על כך נאמר כי: "התפיסה שביסוד חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן - חוק המקרקעין) היא, שהבעלות המשותפת אינה רצויה, כמשתמע מסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, לפיו "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף", ומן ההסדרים, שמטרתם צמצום הקשיים הנובעים מבעלות משותפת" (דברי בע"א 753/82 פלונית נגד פלוני, פ"ד לז(4) 626, 629 והמקורות שם). על המדיניות שביסוד תפיסה זאת נאמר עוד כי: "המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים --- אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם" (דברי כבוד השופט (כתארו אז) מ' לנדוי בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נגד פיין, פ"ד ל(1) 454, 457; ראו גם ענין גן בועז, בעמ' 336). התנייתו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42 לחוק בהסכמה של רוב הבעלים אינה מתיישבת עם ההגנה על הזכות לדרוש את הפירוק והיא עלולה לגרום לכך שדווקא בעלי דירות בבנין שניתן לרשום אותו כבית משותף ישארו קשורים זה בזה לבלי הפרד. הטעם השני, שהוא פן אחר של הטעם הראשון, הוא שהדרישה שרוב הבעלים יבקשו את רישום הבנין כבית משותף, כאמור בסעיף 143 לחוק, אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 42 לחוק. סעיף 143 לחוק ענינו רישום בית שבו מספר יחידות מגורים כבית משותף, כאשר המטרה העיקרית היא רישום בעלות נפרדת בדירות וכינון משטר של בית משותף. זה הליך הנעשה ביזמתם של בעלי הבית שבו הם מכפיפים עצמם למנגנוני ניהול הבית המשותף הקבועים בפרק ו' לחוק. (על משמעויות המעבר ממשטר של שיתוף רגיל למשטר של בית משותף ראו ג' טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף" הפרקליט ל (תשל"ו) 214, 231-228; כן ראו ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 45, 77-76). לעומת זאת, מטרתו העיקרית של סעיף 42 לחוק איננה רישום הבנין כבית משותף, על כל הכרוך בכך - כמו במצב שתואר לעיל - אלא המטרה העיקרית היא פירוקו של השיתוף במקרקעין. מטרה זאת עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 37(א) לחוק שעליו עמדנו, לפיו "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף". זכות זאת אינה מותנית בהסכמה, או בתמיכה, של רוב השותפים במקרקעין המשותפים. הטעם השלישי הוא שהצו לרשום בנין כבית משותף לפי סעיף 42 נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, בעוד שהליך הרישום לפי סעיף 143 לחוק הוא אקט מינהלי המסור למפקח על רישום המקרקעין ואינו נתון לשיקול דעתו. על כך נאמר כי: "בין שתי הדרכים הנזכרות לרישום נכס כבית משותף יש הבדל העשוי להצדיק את קיומן הנפרד של שתי הוראות שבחוק. החוק מבדיל בין המקרה שבו הרישום של נכס משותף כבית משותף אינו נתון לשיקול דעת, כפי שהדבר אם ביקשו זאת בעלי למעלה ממחצית שטח הדירות שבבית, לבין המקרה שבו נתון הרישום לשיקול דעת, אם ביקש זאת בעל משותף כלשהו, בהליכים לפירוק השיתוף" (י' ויסמן, שם, 280-278; ראו גם מ' דויטש, שם, 611). טעם זה מיישב את הסתירה, כביכול, שבין הוראות סעיפים 42 ו143- לחוק. שלא כפעולתו של המפקח מאפשר שיקול הדעת שבידי בית המשפט לפי סעיף 42 לחוק בחינה של נסיבות המקרה לגופן, ולהמנע מלהורות על רישום הבנין כבית משותף כאשר יש מניעה לעשות כן. לענין זה מקובל עלי כי: "סביר גם להניח כי הסמכות של בית המשפט להורות על פירוק שיתוף על ידי רישום בית משותף לא תוכל לשמש כדרך לעקיפת הצורך ברוב כדי לרשום נכס כבית משותף. אם בהליכי פירוק השיתוף יהיה זה רק מיעוט אשר יבקש את רישום הבית כבית משותף עשוי בית המשפט להימנע מלהיעתר לבקשה מתוך הנחה שבבית כזה לא יימצא בין בעלי הדירות שיתוף הפעולה הנחוץ לניהולו התקין של הבית המשותף" (י' ויסמן, שם, שם). לפיכך, רישומו של בנין כבית משותף, כדרך של פירוק שיתוף לפי סעיף 42 לחוק, אינו כפוף לסייג שבסעיף 143 לחוק וניתן להורות על הרישום אפילו נתבקש הפירוק רק על ידי מקצת השותפים או אחד מהם. סייגים נוספים לרישום בנין כבית משותף: היחסים בין השותפים 17. מלבד הסייגים המונעים פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין - כגון "הפסד ניכר לשותפים" או קיומה של מניעה הנגזרת מדיני התכנון והבניה - רשאי בית המשפט שלא להורות על פירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף גם מטעמים נוספים, הנובעים מאפיו של השיתוף בין הדיירים בבית משותף. כך, לדוגמא, יחסים עכורים בין הבעלים המשותפים, שאינם מאפשרים להם לנהל יחד את הבית המשותף, עלולים לשמש שיקול נכבד שלא להורות על רישום הבנין כבית משותף. לענין זה נאמר כי: "רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת-חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי-מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך. מכאן הסמכות שהיקנה המחוקק לבת המשפט שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף" (ענין רידלביץ, פסקה 19 לפסק דינו של כבוד השופט מ' חשין; ראו גם ענין שרמייסטר, בעמ' 272). בטענותיהם סמכו המשיבים על דברים אלה אולם לא הביאו ראיה כלשהי שתשמש תשתית כדי להחיל את ההלכה. כמו כן לא הביאו טעם אחר כלשהו מדוע לא יוכלו לנהל יחד את הבית - שבו הם חיים בצוותא מאז ומקדם, וככל הידוע, בלי פרץ ובלי צווחה - אחרי שיירשם כבית משותף. ראוי לציין לענין זה שלא די בחילוקי דעות בדבר דרך הפירוק - כמו שהתגלעו כאן - כדי למנוע את הרישום כבית משותף אלא יש להראות שבין השותפים קיימת מערכת יחסים קשה ועכורה, העלולה לגרום כי "ישותקו מערכות הניהול של הבית אם הבית יירשם כבית משותף" (ענין שרמייסטר, שם). מכיון שכך גם טענה זאת דינה להידחות. טעמים נוספים 18. ראינו כי פירוק השיתוף בדרך של רישום כבית משותף עדיף, בדרך כלל, על פני פירוק בדרך של מכירה. זאת התוצאה הראויה גם מטעמים נוספים. בבוא בית המשפט להורות מה הדרך הטובה ביותר לפרק את השיתוף שיש ללכת בה עליו לבחור בדרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד, וכולם יחד. אין זאת בהכרח הדרך הטובה ביותר מבחינה עסקית; כפי שהיטיב לומר זאת חברי, כבוד השופט מ' חשין, "אם ברצונו [של שותף] לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו" (ענין רידלביץ, פסקה 30 לפסק דינו). אכן, לאינטרסים הכלכלים של השותפים יש משקל רב, אולם מולם עומדת השאיפה לשמר, כמידת האפשר, את הזכויות הקיימות של השותפים כמו שהן. לענין זה יש יתרון לפירוק בדרך של רישום הבנין כבית משותף על פני פירוק בדרך של מכירה. רישום הבנין כבית משותף משמר את זכויות הבעלות של השותפים בחלקיהם במקרקעין - בבחינת "שלי שלי ושלך שלך" - ואינו כופה עליהם להחליף את המקרקעין בכסף - בבחינת "גם לי וגם לך לא יהיה". זאת היא, אפוא, הדרך הרצויה לחלק את הנכס, כאשר בידי כל אחד מן השותפים נשאר חלקו בנכס - פחות או יותר - ואין הוא אנוס להפרד ממנו. 19. ראוי להוסיף כי בבנין שאינו רשום כבית משותף יש, אמנם, בעלות משותפת של השותפים בחלקה כולה, בלי חלוקה פיזית לחלקים מסוימים, בדומה לשיתוף בחלקת מקרקעין שאיננה בנויה; אולם, להבדיל מבעלות משותפת בחלקת מקרקעין שאיננה בנויה, במקרה של בעלות משותפת בבנין דירות קיים, בדרך כלל, מצב של ייחוד הדירות לכל אחד מן הבעלים המשותפים, כך שכל אחד מהם מחזיק בדירה מסוימת, או דירות אחדות, וניתן לראות בו "בעלים בפועל" של אותה דירה או של אותן דירות. כאשר נעשה פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף, מחולק הנכס על ידי "הקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם" (סיפת סעיף 42(א) לחוק). אם אין החלוקה הפיזית של הדירות בבנין משקפת את חלקיהם של הבעלים המשותפים בנכס, מורה בית המשפט על תשלומי איזון כאמור בסעיף 42(ב) לחוק. כך נשמרות בידי השותפים בנכס הזכויות שהיו להם, תוך שהם זוכים ביתרון הנוסף שמקנה להם החופש לעשות בחלקיהם כאוות נפשם. זאת תוצאה רצויה. גם במקרה שלפנינו כך. סוף דבר 20. לפיכך אני מציע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל וכי פסק דינו של בית משפט השלום יוחזר על כנו. התיק יוחזר לבית משפט השלום על מנת להמשיך בהליכי פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף. המשיבים יישאו בשכר טרחת עורך הדין של המערערת בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, י"א בתשרי תש"ס (21.9.99). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT