אדלטק אחזקות 2006 בע"מ נ. קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ

39 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8316/21 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופט חאלד כבוב המערערת: אדלטק אחזקות (2006) בע"מ נגד המשיבה: קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ג' שני) בת"א 29436-09-20 מיום 18.10.2021 בשם המערערת: בשם המשיבה: עו"ד רון ברקמן; עו"ד יאיר לדר; עו"ד אושרת אלבין חרמון עו"ד ירון קוסטליץ; עו"ד אביעד שאולזון; עו"ד שירז פסנטין פסק-דין השופטת גילה כנפי-שטייניץ: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ג' שני) מיום 18.10.2021 בת"א 29436-09-20, בגדרו נדחתה תביעה על סך של 10,716,700 ₪ שהגישה המערערת נגד המשיבה. עיקרי העובדות וההליכים הנוגעים לעניין שורשי התביעה נטועים בהסכם שנחתם בשנת 2010 בין המערערת, אדלטק אחזקות (2006) בע"מ (להלן: אדלטק), לחברת א. דורי בניה בע"מ (להלן: דורי בניה), חברה קבלנית שהייתה במועד הרלוונטי בשליטתה המלאה של המשיבה, קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ, בשמה דאז קבוצת א. דורי בע"מ (להלן: לוזון). בבסיס ההסכם עמדה התחייבות דורי בניה לשלם לאדלטק "דמי יזום" בשיעור של 5% מכל תשלום שתקבל מחברת Wood Group Power Solutions Inc. (להלן: WG) או מחברה קשורה, כקבלן הראשי של פרויקט תחנת הכוח דוראד באשקלון – בגין עבודות קבלניות שדורי בניה תבצע עבורה. ביום 24.2.2011 נחתם הסכם בין לוזון ל-GTS Power Solutions Ltd. (להלן: GTS), חברת בת של WG שהוקמה לשם ביצוע העבודות בפרויקט דוראד – בו נטלה על עצמה לוזון לשמש כקבלנית משנה של GTS להקמת תחנת הכוח דוראד, תמורת סכום של 62 מיליון דולר (להלן: החוזה הראשי). בהמשך לחוזה הראשי, נחתם ביום 8.9.2011 "הסכם קבלן משנה" בין לוזון לדורי בניה, כאמור חברת בת של לוזון, בו הוסכם כי דורי בניה תבצע "גב אל גב" את מלוא התחייבויות לוזון כלפי GTS על פי החוזה הראשי, תמורת סכום של 52 מיליון דולר (להלן: הסכם קבלנות המשנה). בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה – שהוא העומד במוקד המחלוקת בתביעה מושא הערעור שלפנינו – נטלה לוזון "אחריות לתשלום" "עלויות עקיפות של תשלומים לצד שלישי" שיהיו לדורי בניה בקשר עם הפרויקט, עד לסכום של 3,100,000 דולר בתוספת מע"מ. בשל חשיבותו לדיון יובא להלן נוסחו המלא של סעיף זה: "ידוע לצדדים כי לצד שלישי, אשר איננו קבלן משנה בפרויקט, תביעות, שעילת[ן] הנטענת טרם חתימת הסכם זה, לקבלת סכומים בקשר עם הפרויקט, תביעות השנויות במחלוקת עם הצד השלישי. מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה [דורי בניה] בקשר לפרוייקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן [לוזון] יהא אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וככל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב. עוד מוסכם כי כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן אשר ישפה ויפצה את קבלן המשנה על כל הוצאה ו/או נזק שיהיו לו (באם וככל שיהיו) בגין ו/או בקשר לתביעה ו/או דרישה כאמור, וזאת כאמור עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ" (להלן גם: סעיף 5.4). ייאמר כבר עתה, כי אין חולק בין הצדדים כי "הצד השלישי" הנזכר בסעיף זה הוא אדלטק, וכי דמי הייזום באים בגדרי "עלויות עקיפות של תשלומים לצד שלישי". לימים, סירבה דורי בניה לשלם לאדלטק את דמי הייזום, ובעקבות סירובה הגישה נגדה אדלטק ביום 28.7.2016 תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד על סך של 15,250,000 ₪ (ת"א 46859-07-16, להלן: תביעת אדלטק). סמוך לפתיחת ההליך הגישה אדלטק בקשה להטלת עיקולים זמניים על נכסיה של דורי בניה, בטענה כי חלה הרעה במצבה הכלכלי של דורי בניה העשויה להכביד על ביצוע פסק הדין, לכשיינתן. ביום 20.3.2017 התקיים דיון בבקשה, אז נכנסה גם לוזון לתמונה, כמי שהחזיקה במלוא מניותיה של דורי בניה. הדיון בבקשה להטלת עיקולים הסתיים בהסכמת הצדדים, שניתנה לה תוקף של החלטה, שלפיה אדלטק תמחק את הבקשה למתן צו העיקול וכן תתחייב שלא להגיש בקשות נוספות לעיקול זמני עד למתן פסק דין חלוט בתובענה. זאת, כנגד התחייבותה של לוזון כלפי אדלטק, שזו לשונה: "1. ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט בתובענה שבנדון, תפנה התובעת [אדלטק] אל קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (להלן: "קבוצת לוזון") דרישה מכוח סעיף 5.4 להסכם שבין קבוצת לוזון לבין הנתבעת [דורי בניה] מיום 08.09.2011 (להלן: "ההסכם"), כי קבוצת לוזון תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו, כי אז מתחייבת קבוצת לוזון שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה. 2. מובהר בזאת, כאמור גם בסעיף 5.4 להסכם, כי הוראותיו מוגבלות לפניה עד לסך המצטבר של 3,100,000 (שלושה מיליון ומאה אלף) דולר ארה"ב. 3. עוד מובהר למען הסר ספק כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת, כמו גם אין בו כדי להכיר או להעיד על זכאות כלשהי שלכם (או מי מטעמכם) לקבלת דמי ייזום ו/או תיווך בקשר עם פרויקט דוראד, כמו גם זכאות לקבלת כל תמורה אחרת". התחייבות זו מצאה ביטוי בפרוטוקול הדיון מיום 20.3.2017, וכן בכתב התחייבות שמיענה לוזון לאדלטק ביום 26.3.2017, ונוסחו צוטט לעיל (להלן: כתב ההתחייבות). חלפו עוד מספר שנים, וביום 24.5.2020 הוכרעה תביעתה של אדלטק נגד דורי בניה בפסק דין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי (השופטת ה' סילש), אשר קיבל את התביעה ופסק לזכותה של אדלטק סכום של 12,006,430 ₪. יוער כי ביני לביני התממשו חששותיה של אדלטק, וביום 10.10.2019 נפתח בעניינה של דורי בניה הליך חדלות פירעון, במסגרתו ניתן צו לפתיחת הליכים וכן מונו לה נאמנים מטעם בית המשפט (חדל"ת 17156-10-19 בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו). עם זאת, הדבר לא הובא לידיעתו של בית המשפט המחוזי שדן בתביעת אדלטק, ונראה כי הדבר נודע לו לראשונה בעקבות בקשה למתן פסיקתה שהוגשה לאחר שניתן פסק הדין (ראו החלטתו מיום 10.8.2020). עם מתן פסק הדין בתביעת אדלטק, ניהלו באי-כוחה של לוזון והנאמנים של דורי בניה (להלן: הנאמנים), דין ודברים באשר לתוצאות פסק הדין וההשגה עליו. בתמצית יצוין, כי לוזון פנתה לנאמנים ביום 30.6.2020, וביקשה לדעת האם בכוונתם להגיש ערעור על פסק הדין או בקשה לביטולו. לוזון ציינה בפנייתה, כי משיחה שערכה עם באי-כוחה של דורי בניה בתביעת אדלטק למדה, כי קיימים טעמים טובים להגשת ערעור על פסק הדין. בהמשך הוסיפה, כי היא מוכנה לשאת בכל העלויות הכרוכות בהגשת הערעור. הנאמנים אמנם הסכימו, כי לא היה מקום למתן פסק הדין בהינתן הצו לעיכוב הליכים, עם זאת ציינו כי הם סבורים שאין טעם בהגשת ערעור, שכן מדובר בפסק דין מנומק היטב המבוסס בעיקרו על ממצאי עובדה, שהסיכוי לערער עליו קלוש ביותר. עוד ציינו הנאמנים, כי ככל שיוצגו לפניהם נימוקים או נתונים העשויים לשנות את הערכתם, יהיו נכונים לשקול אותם. לוזון לא נענתה לאתגר ולאחר שציינה לפני הנאמנים, במכתבה מיום 6.7.2020, כי אי-הגשת השגה על פסק הדין מהווה הפרה של התחייבות דורי בניה לשתף פעולה עם לוזון בהתאם לסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, הודיעה להם ביום 7.7.2020 כי בשל ההפרה האמורה, היא רואה "בחובת השיפוי או הפיצוי" הקבועה בסעיף האמור – כבטלה ומבוטלת. ביום 12.7.2020 פנתה אדלטק ללוזון ודרשה כי זו תשלם לה, בהתאם להתחייבותה, את חובה הפסוק של דורי בניה, עד לסכום של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ. לוזון דחתה את דרישת התשלום האמורה, בטענה כי תוקף התחייבותה הותנה בהתקיימותם של תנאי סעיף 5.4, ובהם עמידת דורי בניה בחובתה לשתף פעולה עם לוזון בכל הנוגע להפחתת הסכומים שנדרש לשלמם לאדלטק – חובה שהופרה במקרה זה. בעקבות סירובה, הגישה אדלטק תביעה נוספת לבית המשפט המחוזי – הפעם נגד לוזון, במסגרתה עתרה לחייב את לוזון בתשלום סך של 10,716,700 ₪, השקולים ל-3.1 מיליון דולר, בגין חובה הפסוק של דורי בניה. פסק הדין שניתן בתביעה זו הוא מושא הערעור שלפנינו. כפי שיפורט להלן, פרשנותם של כתב ההתחייבות ושל סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, היא העומדת במוקד הכרעתו של בית המשפט המחוזי בתביעה, ובמוקד הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים לפני בית המשפט המחוזי אדלטק טענה בתביעתה כי התחייבותה של לוזון כלפיה, על פי כתב ההתחייבות, היא התחייבות לתשלום התלויה בהתקיימותם של שני תנאים, אשר התקיימו באופן מלא, הם – קיומו של פסק דין חלוט, והפניית דרישת תשלום ללוזון. מכל מקום, טענה אדלטק, כי גם אם תתקבל טענת לוזון שלפיה התחייבותה מותנית בהתקיימותם של תנאי סעיף 5.4, הרי שלוזון לא עמדה בנטל הנדרש להוכחת טענתה להפרת תנאים אלה. בהקשר זה הדגישה אדלטק כי חובת שיתוף הפעולה שנקבעה בסעיף 5.4 איננה מאיינת את שיקול הדעת של דורי בניה אם להגיש ערעור על פסק הדין אם לאו, כאשר בענייננו קיבלה דורי בניה החלטה עניינית בנושא לאחר דיאלוג שערכה עם לוזון. אדלטק הוסיפה וטענה, כי לוזון לא נקטה בסעד של ביטול הסכם קבלנות המשנה כנדרש על פי דין, וגם אם הייתה נוקטת בסעד כזה – ממילא זכותה של אדלטק היא זכות משוריינת החסינה מפני כל שינוי או ביטול, לאור מעמדה כמוטב בחוזה לטובת צד שלישי. עוד טענה כי לוזון לא הייתה רשאית לבטל סעיף בודד בחוזה, כפי שניסתה לעשות, משעה שעסקינן בחוזה שחלקיו אינם ניתנים להפרדה. לוזון טענה מנגד, כי ההתחייבות שנטלה על עצמה בכתב ההתחייבות איננה התחייבות לתשלום, אלא התחייבות שלא לטעון שסעיף 5.4 אינו התחייבות לטובת אדלטק כצד שלישי, אשר לא הודע עליה למוטב. בהתאם, משעה שמדובר בהתחייבות לטובת צד שלישי, כל טענה שיש לה כלפי הנושה – היא דורי בניה, עומדת לה גם כלפי אדלטק, מכוח זכותה לפי סעיף 37 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). טענתה העיקרית של לוזון הייתה שדורי בניה מיאנה להגיש ערעור על פסק הדין, ובכך הפרה את דרישת שיתוף הפעולה המעוגנת בסעיף 5.4. בהקשר זה ציינה לוזון, כי אדלטק ודורי בניה (באמצעות הנאמנים) לא טרחו לעדכן את בית המשפט שדן בתביעת אדלטק, לגבי הליכי חדלות הפירעון שנפתחו נגד דורי בניה וצו הקפאת ההליכים שניתן בגדרו, ובשל כך ניתן פסק הדין. עוד נטען כי הנאמנים סירבו לדרישתה של לוזון לערער על פסק הדין או לעתור לביטולו. לוזון הוסיפה כי דורי בניה ואדלטק סיכמו מאחורי גבה ובניגוד לעמדתה, כי דורי בניה לא תגיש ערעור על פסק הדין, בתמורה להפחתת תביעת החוב של אדלטק לסך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ, בקיזוז כל סכום שאדלטק תגבה מלוזון, וגם בכך הופרה חובת שיתוף הפעולה של דורי בניה. במצב דברים זה, כך לשיטתה, לא התקיים תנאי מתלה לקיום החיוב החוזי ועל כן התחייבותה לתשלום בטלה מאליה ללא צורך בהודעת ביטול, ומכל מקום הודעת ביטול נמסרה לדורי בניה במכתבה לנאמנים מיום 7.7.2020. למען שלמות התמונה יצוין, כי ביום 6.4.2021 נערך לפני בית המשפט המחוזי דיון במעמד הצדדים, במסגרתו הגיעו הצדדים להסדר דיוני, שלפיו יכריע בית המשפט המחוזי במחלוקת על יסוד כתבי הטענות וסיכומי הצדדים, וללא שמיעת ראיות. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, העומד במוקד הערעור שלפנינו, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה של אדלטק. ביסוד פסק הדין עמדו ארבע קביעות מרכזיות של בית המשפט המחוזי אשר הובילו לתוצאה האמורה: האחת, כי ההתחייבות שנטלה לוזון על עצמה בכתב ההתחייבות היא עצם ההכרה בסעיף 5.4 כחוזה לטובת צד שלישי – היא אדלטק – שניתנה לאדלטק הודעה על קיומו; השניה, כי עומדת ללוזון הזכות להעלות נגד אדלטק כל טענה שיש לה כלפי דורי בניה בקשר לחיוב; השלישית, כי חיובה של לוזון בסעיף 5.4 הותנה בתנאי, הוא שיתוף הפעולה של דורי בניה "בניסיון לייתר את העלויות העקיפות", קרי את חובת התשלום לאדלטק; והרביעית, כי תנאי זה לא התקיים משדורי בניה (באמצעות הנאמנים) לא מילאה אחר חובת שיתוף הפעולה החלה עליה. ארבע קביעות אלה הובילו את בית המשפט המחוזי לתוצאה שלפיה, חיובה של לוזון כלל "לא התגבש" ולא קמה לה חובת תשלום כלפי אדלטק. וביתר פירוט. בבואו לפרש את כתב ההתחייבות ואת סעיף 5.4, עמד בית המשפט המחוזי על כך שמדובר בהתקשרות עסקית בין צדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב, ולכן יש ליתן מעמד מכריע ללשון ההסכם. זאת בפרט, לנוכח בחירתם של הצדדים בהסדר הדיוני שהושג, כי ההליך יוכרע על יסוד הכתובים וללא הבאת ראיות. בהמשך לאמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי פרשנותו של כתב ההתחייבות, על פי לשונו הפשוטה והברורה, הוא כי "[לוזון] מכירה בכך שהחיוב בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה הוא בגדר חוזה לטובת [אדלטק] (כצד ג')" שניתנה למוטב הודעה על קיומו, "ועל כן קמה ל[אדלטק] הזכות לדרוש ולתבוע את קיום החיוב". לצד זאת קבע, כי לא נמצא בסיס לטענת אדלטק כי כתב ההתחייבות שלל מלוזון זכות להעלות כלפיה כל טענה אחרת שהדין מקנה לה, כחייב, כלפי הצד השלישי. לפיכך נקבע, כי לוזון רשאית להעלות כלפי המוטב, היא אדלטק, טענות שיש לה כלפי הנושה, היא דורי בניה, בהתאם להוראת סעיף 37 לחוק החוזים. אשר לתוכן חיובה של לוזון על-פי סעיף 5.4, קבע בית המשפט המחוזי כי התחייבותה של לוזון לבוא בנעליה של דורי בניה בכל הנוגע לתשלומים לצד שלישי, הותנתה בתנאים, שרק בהתקיימם קמה זכותה של אדלטק לתשלום, הם התנאים הבאים: חובתה של דורי בניה לשיתוף פעולה עם לוזון בניסיון לייתר תשלומים אלה; הימנעות דורי בניה מביצוע תשלומים ללא קבלת אישור מוקדם מלוזון; והעברת האחריות והעלויות הכרוכות בטיפול בהליכים המשפטיים מול הצד השלישי לכתפיה של לוזון. בית המשפט המחוזי ציין כי בתנאים אלה ביקשה לוזון לשמר לעצמה מידה של שליטה ומעורבות בכל הנוגע להיווצרותן של "עלויות עקיפות" בהן היא עלולה לחוב. בבואו ליתן מענה לשאלה האם עמדה דורי בניה בחובת שיתוף הפעולה החלה עליה, בחן בית המשפט המחוזי את ההתנהלות הצדדים ומנה שורה של נתונים שבהצטברם "מהווים תשתית לכאורית למסקנה בדבר היעדר שיתוף פעולה בכל הנוגע לנקיטת הליכים משפטיים על-מנת לייתר את העלויות הנובעות מתביעתה של [אדלטק]". בכלל נתונים אלה, עמד בית המשפט המחוזי על כך שאדלטק ודורי בניה לא עדכנו את בית המשפט שדן בתביעת אדלטק בצו הקפאת ההליכים שניתן בעניינה של דורי בניה; על פניות לוזון לנאמנים בדרישה לפעול לביטול פסק הדין או להגשת ערעור, תוך הבעת נכונות לשאת בכל העלויות הכרוכות בכך ותוך עמידה על חובת שיתוף הפעולה שחלה על דורי בניה, ואי-היעתרות הנאמנים לדרישותיה; וכן על ניגוד העניינים בו עמדה דורי בניה (באמצעות נאמניה) בין חובת שיתוף הפעולה עם לוזון לבין האינטרס של דורי בניה שלא לפעול נגד פסק הדין, בשים לב להתחייבות אדלטק להפחתת תביעת החוב שהגישה במסגרת הליך חדלות הפירעון, ככל שלא יוגש ערעור, כך שזו תעמוד על סך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ, בהפחתת הסכומים שייגבו מלוזון. בהינתן כל האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי "אין בידי לקבוע כי התקיים שיתוף פעולה באספקלריה של סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה". משהגיע למסקנה כי יש לראות בחובת שיתוף הפעולה של דורי בניה משום תנאי לחיובה של לוזון כלפי אדלטק, ומשמצא כי תנאי זה לא התקיים, קבע בית המשפט המחוזי כי חיובה של לוזון "לא התגבש". בנסיבות אלה נקבע, כי לא חלה על לוזון החובה לשלוח הודעה על ביטול ההסכם, ומכל מקום הודעה כאמור נשלחה במכתבה של לוזון לנאמנים מיום 7.7.2020. בשולי הדברים דחה בית המשפט המחוזי את טענת לוזון כי חובת שיתוף הפעולה היא בבחינת תנאי מתלה לתוקפו של הסכם קבלנות המשנה בכללותו. כן דחה את טענת אדלטק שלפיה היה על לוזון להגיש בעצמה ערעור על פסק הדין, וקבע כי מדובר בטענה מוקשית, בשים לב לכך שלוזון לא הייתה בעלת דין בתביעת אדלטק, ולא נתקבלה הכרעה שיפוטית בקשר לזכויותיה. טענות הצדדים בערעור אדלטק טוענת בערעורה, כי בית המשפט המחוזי שגה במסקנתו שלפיה כתב ההתחייבות עיגן הסכמה לראות בסעיף 5.4 חוזה לטובת צד שלישי – וזאת מקום שאדלטק הייתה צד לחוזה עם לוזון, אשר הותנה בתנאים משלו וכלל גם ויתור והתחייבות מצידה שלא להגיש בקשות לעיקולים זמניים. אדלטק טוענת, כי גם אם כוונת הצדדים הייתה להכיר בסעיף 5.4 כחוזה לטובת צד שלישי, בית המשפט המחוזי שגה במסקנתו כי לא מולאה חובת שיתוף הפעולה שנקבעה בסעיף 5.4. חובה זו, כך לטענת אדלטק, אינה משמיעה – כפי שעולה מקביעת בית המשפט המחוזי – כי חלה על הנאמנים חובה לציית ציות עיוור לדרישתה של לוזון לנקוט הליכים שאין להם תוחלת. עוד מלינה אדלטק על כך שבית המשפט המחוזי לא בחן בעצמו את סבירות עמדת הנאמנים ואת סיכויי הערעור על פסק הדין שניתן בתביעת אדלטק. ולבסוף טוענת אדלטק, כי אין בנמצא עוגן לשוני הסכמי למסקנת בית המשפט המחוזי, שלפיה התגבשות חיובה של לוזון על-פי סעיף 5.4 מותנית בתנאי – הוא שיתוף הפעולה של דורי בניה. משגיאה זו בסיווג החיוב, טוענת אדלטק, נובעת מסקנה שגויה נוספת של בית המשפט המחוזי שלפיה לוזון רשאית שלא לקיים את חיובה אף שהסכם קבלנות המשנה לא בוטל כדין – ועל כן הוא עומד בתוקפו. לוזון מצידה סומכת ידיה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לוזון טוענת, בין היתר, שאין ממש בטענת אדלטק שלפיה כתב ההתחייבות הוא התחייבות 'אוטומטית' לתשלום, שלא חלה בעניינו הוראת סעיף 37 לחוק החוזים. לוזון חוזרת וטוענת כי חיובה לפי סעיף 5.4 לשאת בתשלום לצד השלישי מותנה בתנאים, ובראשם חובת שיתוף הפעולה עם לוזון בניסיון לייתר את התשלומים לאדלטק – שלא התקיימו. כן הוסיפה לוזון כי אפילו ייקבע שאין מדובר בחיוב מותנה אלא בחיוב חוזי עצמאי, משחלף המועד להגשת ערעור ולא ניתן היה לקיימו, לא התעורר הצורך בשליחת הודעת ביטול וממילא הודעה כאמור נשלחה לדורי בניה ביום 7.7.2020. אוסיף כי לאחר שנשמעו מלוא טענות הצדדים בערעור, הופנו הצדדים להליך גישור. משעדכנו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח – הגיעה העת להכרעה. דיון והכרעה אקדים מסקנה לדיון ואציין, כי לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בטיעוני הצדדים ובחומר שהונח לפנינו, מצאתי כי יש לקבל את הערעור ולחייב את לוזון לשלם לאדלטק את חובה הפסוק של דורי בניה, עד לתקרת החיוב שנקבעה בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה – וכך אציע לחבריי שנעשה. מפת הדרכים בענייננו תהיה כדלקמן – ראשית, אדרש לתוכן התחייבותה של לוזון בכתב ההתחייבות – האם התחייבות לתשלום חובה הפסוק של דורי בניה או הכרה בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה כחוזה לטובת צד שלישי, היא אדלטק; שנית, אדרש לשאלה האם חיובה של לוזון בסעיף 5.4 לשאת בחובה של דורי בניה, הוא חיוב המותנה בשיתוף הפעולה של דורי בניה או שמדובר בחיובים עצמאיים; שלישית, ככל שמדובר בחיובים עצמאיים, תיבחן השאלה האם חובת שיתוף הפעולה הופרה על-ידי דורי בניה; והאם ביטול חיובה של לוזון לשאת בתשלום לאדלטק נעשה כדין. כתב ההתחייבות סלע המחלוקת בין הצדדים בערכאה קמא היה בשאלה, מה תוכנה של ההתחייבות שנטלה לוזון כלפי אדלטק בכתב ההתחייבות: האם התחייבות לתשלום חובה הפסוק של דורי בניה, או הכרה של לוזון בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה כחוזה לטובת אדלטק כצד שלישי. כפי שיפורט להלן, נפקותה של מחלוקת זו נוגעת, למעשה, לשאלת זכותה של לוזון, גם בנוכחות פסק דין חלוט לטובת אדלטק, להעלות כלפי אדלטק טענות הגנה העומדות לה כלפי דורי בניה. בית המשפט המחוזי דחה בפסק דינו את עמדת אדלטק וקבע כי ההתחייבות שנטלה לוזון בכתב ההתחייבות היא עצם ההכרה בסעיף 5.4 כחוזה לטובת צד שלישי –שניתנה לאדלטק הודעה על קיומו. כן קבע כי לוזון שיירה לעצמה את הזכות לטעון כלפי אדלטק, כל טענה העומדת לה כלפי דורי בניה. מסקנותיו אלה מקובלות עליי במלואן. כמו בית המשפט המחוזי, אף אני סבורה כי אין צורך במאמץ פרשני מיוחד על מנת להגיע למסקנות אלה, המשתקפות היטב מלשונו הברורה של כתב ההתחייבות. לשם הנוחות יובא נוסח כתב ההתחייבות בשנית: "1. ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט בתובענה שבנדון, תפנה התובעת [אדלטק] אל קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (להלן: "קבוצת לוזון") דרישה מכוח סעיף 5.4 להסכם שבין קבוצת לוזון לבין הנתבעת [דורי בניה] מיום 08.09.2011 (להלן: "ההסכם"), כי קבוצת לוזון תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו, כי אז מתחייבת קבוצת לוזון שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה. 2. מובהר בזאת, כאמור גם בסעיף 5.4 להסכם, כי הוראותיו מוגבלות לפניה עד לסך המצטבר של 3,100,000 (שלושה מיליון ומאה אלף) דולר ארה"ב. 3. עוד מובהר למען הסר ספק כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת, כמו גם אין בו כדי להכיר או להעיד על זכאות כלשהי שלכם (או מי מטעמכם) לקבלת דמי ייזום ו/או תיווך בקשר עם פרויקט דוראד, כמו גם זכאות לקבלת כל תמורה אחרת". אם כן, כתב ההתחייבות מורה לנו, כי ככל שתבוא דרישת תשלום מצד אדלטק על בסיס פסק דין חלוט, "כי אז מתחייבת קבוצת לוזון שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת [אדלטק], שניתנה ל[אדלטק] הודעה על קיומה". אם התחייבות זו אינה בהירה דיה, בא סעיף 3 לכתב ההתחייבות ומבהיר "כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת, כמו גם אין בו כדי להכיר או להעיד על זכאות כלשהי שלכם (או מי מטעמכם) לקבלת דמי ייזום ו/או תיווך בקשר עם פרויקט דוראד, כמו גם זכאות לקבלת כל תמורה אחרת". כתב ההתחייבות מלמד, אפוא, הן באופן פוזיטיבי והן באופן נגטיבי, כי אין בו כדי להכיר בזכות 'אוטומטית' של אדלטק לדמי הייזום מלוזון גם לאחר פסק דין חלוט שניתן לטובתה. אדלטק מלינה בערעורה כי הפרשנות שניתנה לכתב ההתחייבות מוליכה לתוצאה 'אבסורדית' שלפיה ויתרה על הטלת עיקולים על נכסי דורי בניה, ומנגד קיבלה התחייבות שניתן לסכלה בנקל באמצעות העלאת טענות של לוזון נגד דורי בניה, חברת אם וחברת בת. אלא שכפי שיפורט להלן, כתב ההתחייבות הקנה לאדלטק יתרונות ברורים במישור גביית החוב הפסוק, הוא המישור בגינו מלכתחילה הוטלו העיקולים. כפי שציין בית המשפט המחוזי, התחייבות לוזון כלפי אדלטק "מתכתבת" עם שתיים מהוראות חוק החוזים, הן סעיף 34 ו-36(א) לחוק, שעניינן ב"חוזה לטובת צד שלישי". סעיף 34 מורה כי – "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן– המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". סעיף 36(א) מורה כי – "כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה, רשאים הם לשנותה או לבטלה על ידי שינוי החוזה". כידוע, נקודת המוצא החוזית היא, שחוזה מחייב את הצדדים לו והם הזכאים לתבוע מכוחו. ייחודו של חוזה לטובת צד שלישי הוא בהקניית זכות תביעה עצמאית לצד שלישי לדרוש את קיום החיוב מן החייב, אף שלא היה צד לחוזה. סעיף 34 לחוק החוזים מציב שני תנאים עיקריים לכינונו של חוזה לטובת צד שלישי. הראשון, כי החוזה כולל חיוב לטובת מי שאינו צד לחוזה – הוא המוטב; אולם בקיומו של חיוב לא סגי. התנאי השני דורש שתשתמע מן החוזה גם כוונה להקנות למוטב זכות לדרוש את קיום החיוב. אותה כוונת הקניה של הצדדים לחוזה היא ההופכת את הצד שלישי, שאינו צד לחוזה, למי שרשאי לאכוף את החיוב החוזי ולתבוע זכויות מכוחו: "כדי להפוך אדם שלישי למוטב אין די בכך שהחוזה יכלול חיוב לטובתו. יש להוכיח כוונה פוזיטיבית להקנות לו זכות לדרוש את קיום החיוב. אותה גמירת דעת הנדרשת לשם כריתת חוזה חיונית גם לשם הקניית הזכות למוטב" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 721-720 (מהדורה רביעית 2019) (להלן: שלו וצמח); ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ, פסקה 13 (16.11.2006); רע"א 794/14 אלפסי נ' קרייג, פסקה 3 (14.1.2015); ע"א 5757/97 אליהו, חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה, פ"ד נג(5) 849, 865 (1999)). איתור כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה, בכל המתייחס להקניית זכות אכיפה למוטב, אינה מלאכה פשוטה, וככלל "מוטל על האדם השלישי, המתפרץ אל תוך תחום החוזה, להראות כי החוזה, שהוא אינו צד לו, אכן מקנה לו זכות לדרוש את קיום החיוב שלטובתו" (שלו וצמח, בעמ' 723). למעשה, די לעיין בנוסחו של סעיף 5.4 כדי לעמוד על הקשיים ששאלה זו עשויה הייתה להציב לאדלטק כצד שלישי המבקש לאכוף זכות מכוח חוזה שאין היא צד לו. אשר לסעיף 36(א) לחוק החוזים, זה מורה כי זכותו של המוטב אמנם נוצרת מכוח החוזה שבין הנושה לחייב, אך כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו, אין היא חסינה מפני שינוי או ביטול ואין הוא זכאי להסתמך עליה. זכות זו מתגבשת והופכת לזכות "משוריינת" מפני שינוי או ביטול, רק לאחר שאחד הצדדים מודיע למוטב על קיומה (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 163 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)). ויובהר, כי בניגוד לטענת אדלטק, "שריון" הזכות הוא שריון מוגבל, ואין משמעותו שריונה מפני ביטול החוזה על-ידי החייב, ובכלל זה ביטול זכותו של המוטב, מקום שקמה עילה שבדין לביטול כאמור (שם, בעמ' 182-181). קריאת כתב ההתחייבות עם הוראות אלה מלמדת, כי בהתחייבותה העניקה לוזון לאדלטק, כנגד ויתורה על הטלת עיקולים, שני יתרונות משמעותיים: האחד, אדלטק הופטרה מן החובה להוכיח כי סעיף 5.4 הוא חוזה לטובתה, כצד שלישי, המקנה לה זכות לדרוש את קיום החיוב. השני, בעצם ההכרה שניתנה לאדלטק הודעה על זכותה, "חוסנה" הוראה זו מפני שינויה או ביטולה על-ידי הצדדים להסכם. בכך קנתה אדלטק – אשר חששה כי לא תוכל להיפרע מדורי בניה ככל שתביעתה תתקבל – זכות תביעה ישירה כלפי לוזון. למסקנה שלפיה הכירה לוזון בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה כחוזה לטובת אדלטק – מספר נפקויות לענייננו. ראשית, המקור המשפטי לבחינת חיובה של לוזון בתשלום החוב הפסוק הוא סעיף 5.4 ולא כתב ההתחייבות; שנית, ללוזון הזכות להעלות כלפי אדלטק כל טענה שיש לה כלפי דורי בניה בקשר לחיוב, על-פי דיני החוזים הכלליים ובהתאם להוראת סעיף 37 לחוק החוזים המורה כי "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב". הוראה אחרונה זו נועדה להגן על זכותו של החייב באופן שאחריותו כלפי הנושה, כפי שעוצבה בחוזה, תעמוד בעינה גם כלפי המוטב. באופן זה, המוטב אינו זוכה לזכות טובה יותר מזו של הנושה, ובכך נשמר האיזון שבין הצדדים במשולש היחסים נושה-חייב-מוטב (פרידמן וכהן, בעמ' 180-179; ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' Continent israel schiffahrts g.m.b.h- .c.i.s, פ"ד מ(2) 673, 682-681 (1986)). זהו כאמור הבסיס המשפטי לטענותיה של לוזון עליו השתית בית המשפט המחוזי את פסק דינו – בסיס זה ישמש גם לבחינת הטענות בערעור דנן. סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה – האמנם חיובים מותנים? כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי התחייבותה של לוזון בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, לבוא בנעליה של דורי בניה בכל הנוגע לתשלומים לצד השלישי, הותנתה בתנאי שיתוף הפעולה שנועד לייתר את אותם תשלומים, שרק בהתקיימו קמה זכותה של אדלטק לתשלום. בהמשך לכך קבע, כי דורי בניה (באמצעות הנאמנים) לא עמדה בחובתה לשתף פעולה עם לוזון, ומשתנאי זה לא התקיים, לא "התגבש" חיובה של לוזון לתשלום על פי ההסכם, ולא קמה זכותה של אדלטק לאכיפת החיוב. דרכו זו הובילה אותו לדחיית תביעתה של אדלטק. אומר כבר עתה כי מסקנתי בכל המתייחס לסיווגם של חיוב התשלום וחובת שיתוף הפעולה כחיובים מותנים, שונה. כידוע, חיובים חוזיים עשויים להיות חיובים עצמאיים ונפרדים זה מזה, חיובים השלובים זה בזה וחיובים המותנים זה בזה. אי-ביצועו של כל חיוב עשוי להנביע תוצאות משפטיות שונות בהתאם לסיווגו של החיוב. חיובים עצמאיים הם חיובים שאין ביניהם תלות כלשהי, באופן שכל עוד החוזה תקף – על כל צד לקיים את חיוביו ללא תלות בקיום חיוביו של הצד שכנגד. אי-קיומו של חיוב עצמאי יהווה אפוא הפרה של החוזה, ויקים לצד הנפגע זכות לסעדים הנובעים מן ההפרה; חיובים שלובים הם חיובים נגדיים שעל הצדדים לקיימם בו-זמנית ("בד בבד" ראו: סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים), כאשר ביצוע החיוב על-ידי צד אחד מותנה בביצוע החיוב המקביל בה בעת (למשל, חוזה הקובע כי התשלום יבוצע כנגד קבלת הממכר). לפיכך, אי-ביצועו של חיוב שלוב יאפשר לדחות את המועד לקיומו של החיוב המקביל; ואילו חיובים מותנים הם חיובים נגדיים שקיומו של האחד מותנה בכך שהצד השני יקיים תחילה את חיובו שלו (למשל, ביצוע עבודות בניה במקרקעי המזמין המותנה במסירת החזקה בקרקע). לפיכך, אי-קיום החיוב מאפשר להשעות את החיוב המותנה. לעניין זה קובע סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים כי "המועד לקיומו של חיוב נדחה – [...] אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה – עד שקויים אותו חיוב" (שלו וצמח, בעמ' 576-575; ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פסקה 21 (11.8.2011); פרידמן וכהן, בעמ' 84)). השאלה האם חיובים חוזיים מסוימים הם בגדר חיובים מותנים אם לאו היא שאלה פרשנית, הטעונה הכרעה על פי כללי הפרשנות הרגילים, כאשר נקודת המוצא לפרשנות היא בראש ובראשונה לשון החוזה. ידוע כי ההליך הפרשני לבחינת אומד דעת הצדדים איננו מתמצה אך בלשונה של תניה בודדת – זו הטעונה פירוש, אלא נגזרת מתוך לשון החוזה בכללותו, על הוראותיו השונות וההסדרים הקבועים בו (ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פסקה 63 וההפניות הנזכרות שם (28.8.2022); ע"א 839/21 הקר נ' חברת קלמטיס אוברסיז בע"מ, פסקה 5 לפסק דיני (6.3.2024); ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 876 (1996)). באשר לפרשנותם של חיובים הנטענים להיות חיובים מותנים – בית משפט זה קבע בעבר כי יש לנקוט משנה זהירות כאשר לשון החוזה אינה תומכת בפרשנות לפיה חיוב מסוים הוא חיוב מותנה או שלוב (ע"א 1258/14 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ נ' עירית רמת גן, פסקה 3 (3.9.2015)). לעניין זה נקבע כי "מי שחפץ בהתניית חבותו בקיום חיובו המקביל של רעהו, ייטיב לעשות אם יאמר דברו מפורשות בהסכם ויטרח להבהיר את כוונתו האמורה" (ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701, 711 (1984)). אם כן, ככל שביקשו הצדדים לחוזה להתנות איזה מן החיובים שפורטו בהסכם קבלנות המשנה בחיוב נגדי, היה עליהם לעשות זאת באופן מפורש המבהיר כי זוהי כוונתם. מתן עדיפות ללשון החוזה יפה במיוחד בענייננו, מקום בו בחרו הצדדים שלא להביא ראיות חיצוניות המלמדות על אומד דעת הצדדים וביקשו להסתמך על הכתבים בלבד. אפנה, אפוא, לבחינת הוראות החוזה. כזכור, החלק הרלוונטי בסעיף 5.4 נוסח באופן הבא: "מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה [דורי בניה] בקשר לפרוייקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן [לוזון] יהא אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וככל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב". לשון החוזה אינה תומכת בטענה כי מדובר בחיובים מותנים. ניתן להיווכח כי אין בין שני החיובים שבמוקד המחלוקת – חובת התשלום מחד, וחובת שיתוף הפעולה מאידך, מילה מקשרת או מילת התניה מפורשת המאפיינת חיובים מותנים (השוו: ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקאות 36-35 (19.3.2017); ע"א 1084/99 עיני נ' קאסוטו, פ"ד נו(3) 913, 923-921 (2002)). הגם ששני החיובים נכתבו בזה אחר זה, חיוב התשלום מצוין בנפרד מחובתה של דורי בניה לשתף פעולה עם לוזון. גם הסדר הפנימי שבו נכתבו החיובים, שלפיו חובת התשלום קודמת לחובת שיתוף הפעולה, עשוי להעיד על החשיבות שיוחסה לכל אחד מן החיובים – במובן זה שהצדדים הגדירו כחיוב ראשון ועיקרי את חובתה של לוזון לשאת באחריות לתשלום העלויות העקיפות, בעוד שהחובה לשתף פעולה היא בבחינת חיוב נלווה שאיננו עולה כדי תנאי מוקדם. אכן, לעיתים סיווגם של חיובים כחיובים מותנים עשוי להילמד מתוכנם של החיובים. כך, למשל, מסירת חזקה במקרקעי המזמין תהווה תנאי מוקדם להתחייבות לביצוע בניה במקרקעיו, שכן ללא מסירתם לא ניתן לקיים את ההתחייבות לביצוע הבניה. גם חיוב בשיתוף פעולה עשוי להוות, במקרים מסוימים, תנאי מוקדם לקיום חיוב נגדי. כך הם פני הדברים כאשר ללא שיתוף הפעולה של הנושה אין החייב יכול לקיים את חיובו. כך למשל, כאשר נדרש החייב למסור את הממכר במועד נקוב לבית עסקו של הנושה, אך מצאו סגור (וראו: פרידמן וכהן, בעמ' 85). ואולם אין זה המצב בענייננו. הגם ששיתוף הפעולה עשוי להפחית משיעור "העלויות העקיפות", החיוב בשיתוף פעולה אינו מעיד על עצמו כחיוב מוקדם לביצוע החיוב בתשלום, שכן אין מניעה לבצע את התשלום למוטב גם ללא שיתוף הפעולה של הנושה. נחזור להוראות החוזה. אינדיקציה חשובה נוספת המצביעה על כך שהחיובים שנקבעו בסעיף 5.4 אינם חיובים מותנים, נלמדת מתוך עיון בהוראות נוספות בהסכם קבלנות המשנה, בהן בחרו הצדדים לנקוב במפורש בתנאים מקדימים לקיומם של חיובים מסוימים. כך למשל, בסעיף 9.2 להסכם קבלנות המשנה, בו נכלל הסדר שיפוי ופיצוי אחר הנוגע לתביעות או דרישות מטעם צדדים שלישיים, החל הפעם על דורי בניה, הגדירו הצדדים מפורשות כי השיפוי או הפיצוי המדובר "מותנה בכך שניתנה לקבלן המשנה [דורי בניה] הודעה על התביעה ו/או הדרישה בגינה נדרש השיפוי/הפיצוי והקבלן [לוזון] אפשר (במידת האפשר בכפוף למגבלות ותנאי החוזה הראשי) לקבלן המשנה להתגונן מפני התביעה/דרישה" (ההדגשה הוספה). יתר על כן, ניתן למצוא באותה תניה עצמה התייחסות לחובת שיתוף הפעולה של הצדדים, על פיה "הצדדים מתחייבים לשתף ביניהם פעולה בכל הנוגע ו/או קשור להתגוננות מפני תביעה/דרישה של צדדים שלישיים לחוזה זה", מבלי שנקבעה בעניינה התנאה דומה. כך, בדומה לסעיף 5.4, בחרו הצדדים שלא להתנות את חובת השיפוי בקיומה של חובת שיתוף הפעולה, ואלה נקבעו כחיובים נפרדים ועצמאיים. דוגמה נוספת בה התנו הצדדים להסכם באופן מפורש הסדר שיפוי בתנאים, הוא סעיף 3 סיפא להסכם קבלנות המשנה. סעיף זה קובע הסדר שיפוי של דורי בניה כלפי לוזון, לגבי חיוב שמקורו במעשה או מחדל של דורי בניה או מי מטעמה, לגביו הובהר כי "שיפוי כאמור מותנה בהתקיימם של התנאים הבאים: ניתנה לקבלן המשנה הודעה על התביעה ולקבלן המשנה תינתן הזכות להתגונן מפני הטענות שהועלו במסגרת התביעה [...]" (ההדגשה הוספה). הנה, ברצות הצדדים לקבוע תנאי לקיום חיוב מחיוביהם על פי ההסכם, הדבר נעשה על-ידם באופן ברור תוך שימוש בלשון מפורשת – בהתניות הקושרות בין התנאי לבין החיוב – ואפילו בהקשרים דומים של התחייבות לתשלום או לשיפוי. משאין בנמצא בסעיף 5.4 התניה מפורשת כאמור, אני סבורה כי לא היה מקום לקבוע שאחריותה של לוזון לתשלום העלויות העקיפות, הותנתה בשיתוף הפעולה של דורי בניה. במאמר מוסגר אעיר, כי הרושם המתקבל מן הראיות שהונחו לפנינו הוא שלא בכדי לא הותנה חיובה של לוזון בתנאים, וככל הנראה נבע הדבר מהכרת הצדדים בכך שהחיוב המהותי ב"דמי ייזום" חל למעשה על לוזון – כמי שהתקשרה בחוזה הראשי עם GTS – ולא על דורי בניה. יותר מרמז לכך ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שדן בתביעת אדלטק, אשר התייחס לאופן בחירת זהות החברה שתתקשר עם GTS – על פי שיקוליהם של בעלי התפקידים בלוזון (ראו: סעיפים 112-92 לפסק הדין; כן ראו תהיות הנאמנים לגבי הטלת דמי הייזום על דורי בניה כאשר הסכם הקבלנות נחתם עם לוזון, בסעיף 24 לדו"ח העדכון מטעם הנאמנים לעניין ההליכים המשפטיים עם אדלטק). מכל מקום, די לנו בכך שלא נעשתה התנאה כאמור, וממילא מדובר בחיובים עצמאיים ולא בחיובים מותנים. בכך לא תם מסענו. כפי שכבר צוין, אין במסקנה שמדובר בחיובים עצמאיים כדי לשלול מלוזון זכות לסעד הביטול, ככל שאכן הופר ההסכם והתקיימו התנאים לביטולו. יש לבחון אפוא את טענתה החלופית של לוזון, שלפיה חובת שיתוף הפעולה הופרה על-ידי דורי בניה, באופן שהצמיח לה זכות לביטול חיובה לפי סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה – לטענה זו אפנה כעת. הפרת סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה וביטולו בית המשפט המחוזי בחן את טענת לוזון להפרת סעיף 5.4, ובתוך כך מנה שורה של נתונים אשר גיבשו לגישתו תשתית מספקת למסקנה, שלפיה דורי בניה לא עמדה בחובת שיתוף הפעולה החלה עליה. קביעה זו אינה חפה מקשיים, ואולם כפי שאבהיר להלן, אפילו הופר ההסכם על-ידי דורי בניה, השימוש שנעשה על-ידי לוזון בתרופת הביטול נעשה שלא כדין באופן המצדיק קבלת הערעור. אעמוד תחילה על מקצת הקשיים שבמסקנת בית המשפט המחוזי בקשר להפרה הנטענת ולאחר מכן אפנה לסוגיית השימוש בתרופת הביטול. כאמור, סעיף 5.4 קובע כי "הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב". תניה זו אינה כוללת התייחסות לשאלה מה תוכנה של החובה לשתף פעולה עם לוזון, לא כל שכן התחייבות מפורשת מצד דורי בניה להגשת ערעור במקרה שיינתן פסק דין לחובתה – לאחר שהתגוננה מפני התביעה והעלתה את מכלול טענותיה. אמנם, סעיף 5.4 כולל התחייבות נוספת שלפיה "כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן". הוראה זו מקנה לכאורה בלעדיות ללוזון בטיפול בכל דרישה או תביעה כאמור. ואולם, תביעת אדלטק נגד דורי בניה הוגשה כבר בשנת 2016 ולוזון לא טענה כי הייתה מעורבת בטיפול בה, לא כל שכן נטלה בלעדיות בטיפול בה, ולמעשה, לא הובאה לפני בית המשפט כל ראיה לגבי טיב ההסכמות שהושגו עם דורי בניה בכל הקשור לטיפול בתביעה. במצב דברים זה, משלא ניתן בהסכם, או בהסכמות חיצוניות לו, תוכן ספציפי לחובת שיתוף הפעולה, ומשסברה לוזון כי חובה זו מאפשרת לה לדרוש כי יוגש ערעור, הדעת נותנת כי היה עליה להפנות לדורי בניה דרישה מוקדמת להגשתו בטרם תעלה טענה להפרת חובת שיתוף הפעולה ותפעל לביטול החוזה. מסקנה זו מציבה לפני לוזון קושי ממשי בטענתה להפרת חובת שיתוף הפעולה, בשים לב ללוח הזמנים הדחוק, אם לא הבלתי אפשרי, שהציבה בפני דורי בניה ונאמניה בדרישתה להגשת הערעור. כפי שתואר, פנייתה הראשונה של לוזון לנאמנים הייתה ביום 30.6.2020, שמונה ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ערעור על פסק הדין בתביעת אדלטק, ובו ביקשה לדעת האם בכוונתם לפעול להשגה על פסק הדין מבלי שהעלתה דרישה מפורשת לכך. לוזון אמנם טוענת כי לפנייתה זו קדמה המלצה לכך מצד באי-כוחה של דורי בניה שייצגוה בתביעת אדלטק. ברם, תכתובות אלה שבין באי-כוחה של דורי בניה לנאמנים אינן לפנינו, ומכל מקום אין להן רלוונטיות לענייננו משעסקינן ביחסים שבין דורי בניה ללוזון. הנאמנים השיבו ביום 2.7.2020 למכתבה של לוזון, כי פסק הדין מבוסס בעיקרו על מסכת עובדתית מורכבת ואין הם רואים מקום להגשת ערעור. ביום 6.7.2020, ארבעה ימים לאחר מכן ויומיים בלבד לפני חלוף המועד להגשת הערעור, טענה לוזון לראשונה בפני הנאמנים כי סירובם לפעול להשגה על פסק הדין מהווה הפרה של חובת שיתוף הפעולה בהתאם לסעיף 5.4. הצדדים המשיכו להתכתב בנושא מבלי שהצליחו להגיע לעמק השווה, כאשר לבסוף הודיעה לוזון במכתבה מיום 7.7.2020 לנאמנים, יום אחד בלבד לאחר שהועלתה דרישתה לשיתוף פעולה, כי לאור הפרת התחייבות דורי בניה לשיתוף פעולה, אזי "ככל שקיימת לה חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת) [...] הרי שזו בטלה ומבוטלת". לוזון לא נתנה כל הסבר להעלאת דרישתה לשיתוף פעולה – שתוכנה הגשת ערעור על פסק הדין – אך יומיים לפני חלוף המועד להגשת הערעור. חרף לוח הזמנים הדוחק אף לא ראתה להביא את המחלוקת בינה לבין הנאמנים, על רקע חובתה המשפטית של דורי בניה לשיתוף פעולה, להכרעתו של בית משפט של חדלות פירעון (וראו בהקשר זה גם חובותיו של החייב כלפי המוטב, מקום בו הפר הנושה את החוזה, פרידמן וכהן, בעמ' 184-183). אם לא די בכך, הגדילה לוזון וסירבה להכיר בחובתה לתשלום החוב הפסוק בגין דמי הייזום בגבולות שנקבעו בסעיף 5.4, ככל שהערעור יידחה. כך, בפניית הנאמנים מיום 7.7.2020, ולצורך החלטה אם להגיש ערעור, נדרשה לוזון להבהיר לנאמנים האם היא מתחייבת לשלם את מלוא הסכום הפסוק לאדלטק, ככל שיוגש ערעור. על כך השיבה לוזון: "למען הסר ספק מרשתי גם אינה מקבלת את האמור במכתבכם כי עליה לשלם את מרבית סכום פסק הדין. אין לדברים אלה שחר. למרשתנו יש חובת שיפוי בתנאים כאמור בהסכם ובכפוף אליו ולמערך היחסים שבינה לבין החברה והיא אינה חייבת לה דבר וחצי דבר". ואם תשובה זו אינה ברורה דיה, ציינה כי "כי ככל שקיימת לה חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת) [...]" (ראו: סעיפים 8-7 למכתבה לנאמנים מיום 7.7.2020. וראו גם סעיף 41 לדו"ח הנאמנים לבית משפט של חדל"ת). במצב דברים זה, בו דורשת לוזון בידה האחת כי יוגש ערעור בהתאם לחובת שיתוף הפעולה של דורי בניה שבסעיף 5.4 להסכם, ובידה האחרת מתנערת מאחריותה לתשלום הקבועה באותו סעיף עצמו, היא האחריות העומדת בבסיס דרישתה לשיתוף פעולה – ספק אם ניתן לקבוע כי דורי בניה היא מי שהפרה את סעיף 5.4 להסכם. אין תמה אפוא שהנאמנים נאלצו לבחון את הגשת הערעור על בסיס כלל הנתונים שהונחו לפניהם – בהם סיכויי הערעור, התכחשות לוזון לאחריותה לתשלום החיוב, והצעת אדלטק להפחתת תביעת החוב ככל שלא יוגש ערעור (וראו שיקוליהם המפורטים בדו"ח הנאמנים שהוגש לבית משפט של חדל"ת ביום 10.7.2020). אופן התנהלותה של לוזון ולוח הזמנים שהכתיבה, מעלים את הרושם כי דרישתה להגשת ערעור יומיים לפני חלוף המועד להגשתו, לא נועדה להמריץ את הנאמנים להגשת ערעור, אלא לשמש מצע משפטי לביטול התחייבותה לתשלום. אוסיף, מבלי לטעת מסמרות, כי ענייננו במשולש יחסים, נושה-חייב-מוטב, בו לא ניתן להתעלם מזכויותיו של המוטב. על רקע זה, ייתכן שהיה על לוזון, קודם להודעת הביטול, להעמיד את אדלטק, כמוטב שזכותו על פי ההסכם היא העומדת להיפגע, על ההתראות ששלחה לנאמנים (והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 223). כך בפרט, מקום בו המוטב שינה מצבו לרעה, כמו בענייננו, עת ויתרה אדלטק על עיקולים שהטילה להבטחת זכותה מול הנושה, על יסוד זכות האכיפה הישירה שקמה לה כלפי לוזון. טענה זו לא הועלתה על-ידי אדלטק, ומכל מקום, לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לא ראיתי צורך להידרש לה. לסיכום נקודה זו, מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה הפרה דורי בניה את חובת שיתוף הפעולה מעלה קשיים של ממש. ואולם, גם אם אניח כי אלה הם פני הדברים, שאלה אחרת היא האם הייתה לוזון זכאית לבטל את חובת התשלום המוטלת עליה. בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה זו משסבר כי ענייננו בחיובים מותנים. משנדחתה טענה זו – סוגיית זכות הביטול טעונה הכרעה. משהסכימו הצדדים כי הכרעת בית המשפט במחלוקת תיעשה על יסוד הכתובים ללא שמיעת ראיות, לא ראיתי מניעה לעשות כן במסגרת הערעור שלפנינו. זכות הביטול לוזון טוענת כי עם הפרת חובת שיתוף הפעולה על-ידי דורי בניה, קמה זכותה לביטול התחייבותה לשאת בתשלום לאדלטק. לוזון טענה כי אכן מימשה זכות זו בהודעת הביטול ששוגרה במכתבה לנאמנים מיום 7.7.2020, בה הודיעה על ביטול "חובת [ה]שיפוי או [ה]פיצוי". אדלטק טענה מנגד כי אין לראות בהודעה זו משום הודעת ביטול אלא ניסיון עקר להתנער מתניה בודדת בהסכם קבלנות המשנה. נטען כי לא ניתן לבטל תניה בודדת בהסכם, אלא במקרים בהם מדובר בחלק מחוזה הניתן להפרדה, שאם לא כן, חייב הנפגע לבטל את החוזה כולו, וכי בענייננו אין מדובר בחלק מחוזה הניתן להפרדה. כן נטען שלוזון לא שלחה הודעה המבטלת את החוזה בכללותו – שאם הייתה עושה כן, היה עליה לקיים את חובת ההשבה. אעיר, כי לוזון לא הבהירה עקב בצד אגודל כיצד קמה לה זכות ביטול הנובעת מהפרת חובת שיתוף הפעולה. לוזון לא טענה, לא לפני הנאמנים ולא לפני בית המשפט המחוזי, כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, ומשאין מדובר בהפרה יסודית, כי נתנה ארכה סבירה לתיקון ההפרה (סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות); וראו גם: שלו ואדר, בעמ' 607; דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה 648 (1991) (להלן: קציר)). אמנם, בהקשר זה נקבע בפסיקה כי "סבירות הארכה תקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה, ובין היתר, יש לשקול את 'טיב העיסקה או ההתחייבות, המאמץ והזמן הרגילים היכולים להידרש לקיומה, תנאי המקום והזמן השייכים לעניין, וכו'" (ע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' ימיני, פסקה 13 (23.3.2014); רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 793 (2002)). ואולם ברי כי ארכה על פי סעיף 7(ב) חייבת לאפשר לנפגע, אם ירצה בכך, לתקן את ההפרה ולמלא אחר החיוב החוזי. כפי שתואר, הדרישה להגשת ערעור כנגזרת מחובת שיתוף הפעולה הועלתה בענייננו יום אחד בלבד לפני משלוח הודעת הביטול ויומיים בלבד לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ערעור. ושוב, גם אם אניח כי דורי בניה הפרה את חובת שיתוף הפעולה, ועוד אניח כי מדובר בהפרה המקנה זכות ביטול, ביטולה של חובת התשלום מכוח סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, בבדידותה, אינו עומד בדרישות הדין. אסביר. בהודעת הביטול, לוזון לא הודיעה על ביטול הסכם קבלנות המשנה בכללותו, אלא אך על ביטול "חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת), בכל הנוגע למערכת היחסים בין אדלטק לבין דורי בניה", לאמור: חיובה לשלם לאדלטק את חובה הפסוק של דורי בניה. ענייננו אפוא בביטול חלקי של חוזה. סעיף 7(ג) לחוק התרופות, עוסק בזכותו של צד שנפגע מהפרת חוזה לבטל רק חלק מסוים מן החוזה, כדלהלן: "ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו". ביטול חלקי של החוזה אפשרי, ולעיתים אף מחויב, בהתקיים שני תנאים מצטברים: החוזה ניתן להפרדה לחלקים; ועילת הביטול מתייחסת רק לאחד מחלקיו. במקרה כזה, זכאי הנפגע לבטל רק את אותו חלק בחוזה בו נכלל החיוב שהופר. בוטל החוזה ביטול חלקי, חלה על הצדדים חובת השבה של כל מה שהם קיבלו במסגרת אותו חלק של החוזה שבוטל. יתר חלקי החוזה הניתנים להפרדה מהחלק שבוטל יוותרו על כנם, ולא תחול לגביהם חובת השבה (ראו: סעיף 9(ב) לחוק התרופות; שלו ואדר, בעמ' 558-556). אציין, כי סעיף 7(ג) לחוק נועד על פי תכליתו לצמצם את סעדיו של הנפגע ולהיטיב את מצבו של המפר. באותם מקרים בהם החוזה ניתן להפרדה לחלקים ועילת הביטול מתייחסת לאחד מחלקיו, הברירה העומדת בידי הנפגע היא לבטל את החוזה ביטול חלקי או לא לבטלו כלל (שלו וצמח, בעמ' 452). זאת, בכפוף לסייג שבסיפת סעיף 7(ג) ולפיו מקום בו מדובר בהפרה יסודית של כל החוזה, נתונה לנפגע הבחירה אם לבטל רק את החלק שהופר או לבטל את החוזה כולו. בענייננו, לא ניתן להחמיץ את העובדה כי ביטולו החלקי של החוזה שיפר דווקא את מצבו של הנפגע, היא לוזון. גם השאלה אם חוזה מסוים ניתן להפרדה אם לאו היא שאלה פרשנית, התלויה בעיקרו של דבר בתוכנו של החוזה, בתכליתו, במבנהו הפנימי ובנסיבות כריתתו (שלו ואדר, בעמ' 556; שלו וצמח, בעמ' 453; קציר, בעמ' 722). ככלל, חוזה הניתן להפרדה לחלקים הוא חוזה המורכב ממספר התחייבויות שלצד כל אחת מהן תמורה נפרדת ומובחנת, כאילו חיברו הצדדים מספר חוזים יחדיו. מדובר בחוזה בו ניתן לנתק חלק מחלקיו, הכולל התחייבויות והתחייבויות שכנגד, באופן שזה יעמוד בפני עצמו מבלי לפגוע ביתר חלקי החוזה. כך למשל, חוזה להספקה לשיעורין כנגד תמורה המשולמת כנגד כל הספקה והספקה, או חוזה למכירת מספר נכסים, כאשר לכל נכס נקבעה תמורה נפרדת ומוגדרת (שלו ואדר, שם; שלו וצמח, בעמ' 455; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 555-553 (מהדורה שניה 2020)). היטיב לתאר זאת המלומד מ' דויטש כדלקמן: "כאשר החוזה מחולק ל'מחוזות' אוטונומיים של תמורות, כך שתמורה מסוימת ניתנת כנגד תמורה מסוימת נגדית, מאפשר סעיף 7(ג) לחוק החוזים (תרופות) לבטל רק את אותו 'מחוז' שבתחומו מצוי החיוב המופר" (מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 14 (1993)). בעניין מנשה, דן בית המשפט באפשרות לבטל חלק אחד מהסכם גירושין שכבר בוצע ברובו וקבע, כי הגם שהסכם הגירושין חולק לפרקים, לא ניתן לבטל אחד מפרקיו בהיעדר אפשרות לקבוע כי מול התחייבות ספציפית עומדת התחייבות נגדית מובחנת (ע"א 105/83 מנשה נ' מנשה, פ"ד לח(4) 635, 640-639 (1985)). בעניין בנישתי קבע בית המשפט כי הזמנה לטיול מאורגן של 21 יום ליוון ולטורקיה, כאשר בשל טעות סופק טיול של 12 יום ליוון, אינה חוזה הניתן להפרדה לחלקים, שכן לא נקבע מחיר נפרד עבור חלק הטיול ביוון אלא מדובר טיול שהוא "עסקת חבילה של מחיר אחד" (ע"א 430/79 בנישתי נ' ששון, פ"ד לה(2) 400, 404 (1981)). בעניין די וורולי סיאני, בו נדון סעיף 19 לחוק החוזים, מקבילו של סעיף 7(ג) לחוק התרופות, נתקבלה הטענה כי חיוב לפינוי מחזיקים שנכלל בחוזה לרכישת זכויות חכירה במקרקעין אינו ניתן להפרדה מיתר חלקי החוזה, שכן "חלקי החוזה הניתנים להפרדה צריכים ללבוש צורת תניה, או מערכת תניות, היכולה לעמוד על רגליה היא, ואינה שלובה בקיום ההתחייבויות שמבקשים להשאיר על כנן. אם אין מדובר ביחידה שלמה הניתנת להפרדה, אין בידי מבקש הביטול אלא הברירה לבטל את החוזה כולו" (ע"א 3541/98 די וורולי סיאני הנדסה (1990) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 145, 156 (2002); וראו גם: ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 33 (9.5.2012); ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 16 (7.7.2008)). יישום אמות מידה אלה על ענייננו מוביל למסקנה, כי הודעת הביטול שנשלחה מטעמה של לוזון ובה התיימרה לבטל רק את חובת התשלום – ניתנה שלא כדין. הסכם קבלנות המשנה שבענייננו הוא הסכם "גב אל גב" המעביר על כתפיה של דורי בניה את ביצוע כלל העבודות והתחייבויות שבאחריות לוזון על-פי החוזה הראשי שכרתה עם GTS. סעיף 5 להסכם – הוא תניית "התמורה" – קובע כי לוזון תשלם לדורי בניה בגין כלל העבודות סכום של 52 מיליון דולר בתוספת מע"מ (סעיף 5.1 להסכם); תמורה נוספת בגין תשלומים שישולמו לה על-ידי GTS מעבר ל"מחיר החוזה" (סעיף 5.4 להסכם); וכן תיטול אחריות לתשלומים לצד השלישי (סעיף 5.4 שבענייננו). התחייבויות דורי בניה מצד אחד, והתחייבויות לוזון מנגד, מהוות מקשה אחת של התחייבויות שאינה ניתנת לחלוקה, ולא ניתן להעמיד אל מול התחייבות לוזון לנטילת אחריות לתשלום לצד השלישי התחייבות נגדית מובחנת. מדובר אפוא בחוזה שאינו ניתן לפיצול ליחידות חוזיות עצמאיות, העומדות על רגליהן שלהן, הניתנות להפרדה מיתר חלקי החוזה. לא למותר לציין כי גם לוזון לא הצביעה על יחידה חוזית מובחנת כאמור. אוסיף כי לוזון, אף שהודיעה על ביטול התחייבות שנטלה על עצמה לתשלום סכום העולה כדי מיליוני שקלים, לא השיבה לדורי בניה דבר מן התמורות שקיבלה על-פי ההסכם, חרף חובת ההשבה החלה עליה עם ביטולו החלקי של ההסכם על פי סעיף 9(ב) לחוק התרופות: "בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) [המורה על השבה לאחר ביטול] על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק". מדובר, כאמור, בהסכם לביצוע עבודות ששווין כ-52 מיליון דולר. לוזון, לאחר שמיצתה את מלוא התועלת הכלכלית שצמחה לה מהסכם קבלנות המשנה, מבקשת, למעשה, להפיק ממנו טובת הנאה נוספת על-ידי ביטול חד-צדדי של התחייבותה לתשלום שאין השבה כנגדו. כזאת לא ניתן לעשות, ויפים לענייננו הדברים הבאים: "בין שהביטול הוא של החוזה כולו ובין שהוא חלקי – לעולם הוא הדדי. פירוש הדבר הוא כי אין הנפגע רשאי לבטל זכות ספציפית של המפר כלפיו (או חיוב ספציפי שלו כלפי המפר) ואותה בלבד. אמת, כמוסבר לעיל, לעתים יוכל הנפגע לבטל רק חלק מן החוזה. אולם, גם בביטול חלקי נשמרת ההדדיות: עם הביטול פוקעים בעת ובעונה אחת הן חיובי המפר והן חיובי הנפגע, הניצבים מולם. כלל משפטי אחר, שהיה מאפשר לנפגע לגרוע מחיוביו או להוסיף לזכויותיו, היה שקול למתן כוח לנפגע לשנות את הקצאת החיובים החוזית המקורית וכך לפגוע בשקילות התמורות החוזית, ולכך – אין הנפגע זכאי. הנה כי כן, אף שכוח הביטול מצוי לאחר ההפרה רק בידיו של הנפגע, הרי פועלו של הביטול הוא לעולם הדדי ושוויוני. להדדיות זו שני ביטויים עיקריים: ראשית, הביטול – יהא מלא או חלקי – מפקיע לא רק את חיוביו (הראשוניים) של הנפגע, כי אם גם את חיובי המפר התואמים; שנית, מלא או חלקי, מצמיח הביטול חובת השבה הדדית החלה על המפר ועל הנפגע כאחד" (שלו ואדר, בעמ' 559-558). נוכח כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי לא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית לטענת לוזון כי ביטלה את חיובה לפי סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, ביטול כדין. משאלה הם פני הדברים, חלה על לוזון החובה לשלם לאדלטק את חובה הפסוק של דורי בניה עד לתקרת החיוב שנקבעה בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה. סיכומו של דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולקבל את תביעתה של אדלטק. לוזון תשלם לאדלטק סך של 3,100,000 דולר, כסכומם בשקלים במועד הגשת תביעתה של אדלטק (13.9.2020), בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד שנפסקו לזכותה של לוזון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטלו, וככל ששולמו, יושבו לאדלטק. לוזון תחויב בהוצאות אדלטק בשתי הערכאות בסכום של 150,000 ₪. גילה כנפי-שטייניץ שופטת השופט חאלד כבוב: קראתי בעיון את חוות דעתה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, ואין דעתי כדעתה. בתמצית, התחייבותה של המשיבה (להלן: לוזון) לשאת בתשלום 'העלויות העקיפות' עד לסכום של 3.1 מיליון דולר ארה"ב, לא באה בחלל ריק. מולה, ניצבו התחייבויותיה ההדדיות של חברת א. דורי בניה בע"מ (להלן: דורי בניה), שנועדו לצמצם את חשיפתה של לוזון. לגישתי, נכון לסווג את ההתחייבויות הדדיות אלו כ'חיובים שלובים', ומשמעות הדבר היא כי לנוכח הפרת חלקה של דורי בניה בחיובים השלובים, אף לוזון אינה חייבת לקיים את חלקה באותם חיובים. לצד זאת, גם אם היה מדובר בחיובים עצמאיים, לא מן הנמנע כי היה נכון לקבוע שהפרת התחייבויותיה של דורי בניה גרמה ללוזון 'נזק ראייתי', המצדיק לפטור את האחרונה מקיום התחייבותה לתשלום העלויות העקיפות. בהתאם, לגישתי, דין הערעור להידחות. עד כאן על קצה המזלג, ומכאן פירוט הדברים כסדרם. חברתי עמדה על עיקרי ההשתלשלות העובדתית בתיק, ועל כן אסתפק בהבאת תמצית העובדות הדרושות לשם הבנת גדרי המחלוקת בינינו. ענייננו בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה אשר נערך בשנת 2011 בין לוזון לבין דורי בניה (להלן: הסכם קבלנות המשנה), במסגרתו התחייבה האחרונה לבצע את התחייבויותיה של הראשונה לבניית פרויקט מסוים עבור חברת GTS (להלן: הפרויקט). תמורת העסקה פורטה בסעיף 5 להסכם קבלנות המשנה, ועיקרה כלל תשלום על סך של 52 מיליון דולר ארה"ב מצד לוזון לדורי בניה. במקביל, סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה עיגן את התחייבותה של לוזון לשאת בתשלום 'העלויות העקיפות' ככל שדורי בניה תחוב בהן כלפי 'צד שלישי', עד לסכום של 3.1 מיליון דולר ארה"ב, בתוספת מע"מ. אין כיום חולק כי העלויות העקיפות האמורות מתייחסות לאפשרות שדורי בניה תחוב כלפי המערערת (להלן: אדלטק) בגין ייזום הפרויקט, וזאת בהתאם להסכם נפרד ביניהן. הצדדים הוסיפו והסכימו ביחס להתחייבות זו, בזו הלשון: "הקבלן [לוזון – ח' כ'] וקבלן המשנה [דורי בניה – ח' כ'] ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן לכך מראש ובכתב. עוד מוסכם כי כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן אשר ישפה ויפצה את קבלן המשנה על כל הוצאה ו/או נזק שיהיו לו (באם וככל שיהיו) בגין ו/או בקשר לתביעה ו/או דרישה כאמור, וזאת כאמור עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,00 US$ בתוספת מע"מ". כלומר, בצד התחייבותה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, לוזון ביקשה לצמצם את חשיפתה הפוטנציאלית באמצעות מספר התחייבויות נגדיות מצד דורי בניה, ואלו הן: דורי בניה תשתף פעולה עם לוזון בניסיון לייתר את העלויות העקיפות (להלן: חובת שיתוף הפעולה); דורי בניה לא תשלם את העלויות העקיפות בהיעדר קבלת אישור לכך מראש ובכתב מלוזון; הטיפול הבלעדי בתביעות יהיה על חשבון ובאחריות לוזון; ועלות הטיפול בתביעות שכאלו תקוזז מהסכום שבו התחייבה לוזון לשאת בגין העלויות העקיפות. הצדדים נחלקו בענייננו כיצד נכון לסווג את ההתחייבויות ההדדיות של לוזון ושל דורי בניה. האם התחייבויותיה של דורי בניה הן בגדר תנאי מתלה להתחייבותה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, או שמא מדובר בחיובים עצמאיים שקיומו של חיוב אחד אינו תלוי בקיומו של החיוב השני? בית המשפט המחוזי קבע כי חיוביה של דורי בניה הם בגדר תנאי לחיובה של לוזון, ומשעה שדורי בניה לא עמדה בחובת שיתוף הפעולה, הרי שלא התגבש חיובה של לוזון לשאת בעלויות העקיפות. מנגד, חברתי סבורה כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי חיובה של לוזון היה מותנה בקיום חיוביה של דורי בניה, וזאת משני טעמים: האחד, היעדר עוגן בלשון החוזה, או בתוכנם של החיובים, לכך שמדובר בחיובים מותנים; והשני, מאחר שביחס לחיובים אחרים, הצדדים קבעו בפירוש כי הם יהיו חיובים מותנים. בהמשך לקביעה זו, הגיעה חברתי למסקנה כי "די לנו בכך שלא נעשתה התנאה כאמור, וממילא מדובר בחיובים עצמאיים ולא בחיובים מותנים" (פסקה 31 לחוות דעתה). למסקנה זו לא אוכל להצטרף. אמנם, מקובלת עליי קביעת חברתי, כי אין מדובר בחיובים מותנים 'קלאסיים'. עם זאת, לגישתי, אין בכך כדי להביא למסקנה כי מדובר ב'חיובים עצמאיים'. לגבי דידי, כפי שאפרט מיד, סיווגן הנכון של ההתחייבויות בסעיף 5.4 להסכם הוא של 'חיובים שלובים'; ומשמעות הפרתן על-ידי דורי בניה היא שאף לוזון אינה מחויבת לבצע את חלקה באותם חיובים. ואולם, טרם שאפרט את עמדתי ביחס לסיווג החיובים, ומאחר שחברתי הביעה את ספקותיה באשר להפרת חובת שיתוף הפעולה מצד דורי בניה, מצאתי תחילה להבהיר את השתלשלות העניינים העובדתית בסוגיה זו, מנקודת מבטי. האם דורי בניה שיתפה פעולה עם לוזון בניסיון לייתר את העלויות העקיפות? כאמור לעיל, כנגד התחייבותה של דורי בניה לביצוע התחייבויותיה של לוזון כלפי חברת GTS, התחייבה לוזון לשלם לדורי בניה סכום של 52 מיליון דולר ארה"ב. לצד זאת, התחייבה לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, ככל שיהיו כאלו, בהתאם למגבלות המפורטות בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה. לימים, אדלטק הגישה תביעה נגד דורי בניה בגין העלויות העקיפות האמורות על סכום של כ-15 מיליון ש"ח בערכי קרן (ת"א 46859-07-16; להלן: התביעה המקורית). לאחר שסוכמו טענות הצדדים וטרם מתן פסק הדין בתביעה המקורית, ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' לושי-עבודי) צו פתיחת הליכים לדורי בניה (החלטה מיום 08.12.2019 בחדל"ת 17156-10-19; להלן: תיק החדל"ת). בהתאם, בית המשפט שדן בתיק החדל"ת הורה על הקפאת ההליכים המתנהלים נגד דורי בניה, לפי סעיף 25(א)(3) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 [במאמר מוסגר יצוין, כי כבר ביום 29.10.2019 ניתן סעד זמני בתיק החדל"ת, במסגרתו עוכבו ההליכים המשפטיים שהתנהלו נגד דורי בניה. אדלטק התנגדה לכך, ואף הגישה בקשת רשות ערעור – שנדחתה לאחר שהתייתרה – על החלטה זו (ראו החלטת חברי, השופט ד' מינץ, מיום 25.12.2019 ברע"א 7818/19)]. דא עקא, שאדלטק, כמו גם הנאמנים שמונו לדורי בניה, לא טרחו לעדכן את בית המשפט שדן בתביעה המקורית במתן הצו האמור, וזאת אף לאחר שבקשתה של אדלטק בתיק החדל"ת להמשיך לנהל את התביעה המקורית לא התקבלה (ראו החלטה מיום 30.03.2020 בתיק החדל"ת). כפועל יוצא מהתנהלות זו, ביום 24.05.2020 ניתן בתביעה המקורית פסק דין, במסגרתו חויבה דורי בניה לשלם ללוזון סך של 12,006,430 ש"ח, לצד סך של 420,000 ש"ח הוצאות משפט. בעקבות מתן פסק הדין, פנו באי-כוחה של לוזון אל הנאמנים ביום 30.06.2020 (נספח 17 לערעור), וביקשו לדעת אם בכוונת האחרונים להגיש השגה על פסק הדין – ערעור או בקשה לביטולו. במכתב הוטעם, כי לוזון הופתעה לגלות כי פסק הדין ניתן בשעה שצו להקפאת הליכים תלוי ועומד לדורי בניה; וכי בשיחה שהתקיימה בין באי-כוחה של לוזון לבין באי-כוחה של דורי בניה שייצגו אותה בתביעה המקורית (לפני שזו נכנסה להליך החדל"ת), עלה כי האחרונים פירטו בפני הנאמנים את הטעמים שמכוחם ניתן להשיג על פסק הדין. בתשובת הנאמנים שנשלחה ללוזון ביום 02.07.2020 (נספח 18 לערעור), הבהירו הנאמנים כי "בהינתן שפסק הדין ניתן חרף צו חדלות הפירעון, ובהינתן שפסק הדין מבוסס בעיקרו על ניתוח מסכת עובדתית מורכבת וראיות רבות, אנו סבורים שאין מקום להגשת ערעור על ידי החברה [דורי בניה – ח' כ'] על פסק הדין". הנאמנים הוסיפו כי "אנו מתפלאים על העובדה שמצאתם לנכון לקיים שיחה עם ב"כ החברה ללא ידיעתנו וללא אישורנו. [...] ואם אכן התקיימה שיחה כזו אנו רואים את הדבר בחומרה רבה ביותר, ונשמור לעצמנו ולחברה את כל הזכויות הנובעות מכך". באי-כוחה של לוזון הגיבו לאמור ביום 06.07.2020 (נספח 19 לערעור) בציינם כי סירוב הנאמנים להגיש ערעור על פסק הדין או בקשה לביטולו "מהווה הפרה בוטה של התחייבותה של דורי בנייה לשתף פעולה עם מרשתי [לוזון – ח' כ'] בנסיון לפעול לאיון החשיפה האמורה, כאמור בסעיף 5.4 להסכם [...], על כל הנובע ומשתמע מכך". עוד נכתב, כי לוזון "מוכנה לשאת בכל העלויות הכרוכות בהגשת הערעור ובכלל זה בעלויות שכ"ט ואגרת בית משפט". בו ביום השיבו הנאמנים (נספח 20 לערעור) כי זו הפעם הראשונה שבה הועלתה טענה בנוגע להפרת הסכם קבלנות המשנה מצד דורי בניה. לגופם של דברים, הנאמנים ציינו כי "ככל שהנכם סבורים שיש נימוק או נתון כלשהו אשר יש בו כדי לשנות את הערכתנו בנוגע לכדאיות הגשת ערעור, היה מקום להעלותו ולהציגו בפני הנאמנים מבעוד מועד [...]. עדיין, אם יש בידכם מידע כאמור, נא המציאו אותו באופן מפורט ומלא, ונשקול אותו". בתשובת לוזון, שנשלחה לנאמנים גם היא באותו יום (נספח 21 לערעור), נטען כי הנאמנים התרשלו בכך שלא עדכנו את בית המשפט שדן בתביעה המקורית על אודות הקפאת ההליכים נגד דורי בניה, באופן שהביא לכך שניתן פסק דין; וכן, כי הנאמנים כבר קיבלו מבאי-כוחה של דורי בניה פירוט על העילות הקיימות להגשת הערעור, לצד הצעת מחיר "סבירה ביותר" להגשתו. בנסיבות אלו, כך טענה לוזון, אי הגשת ערעור על פסק הדין מהווה הפרה בוטה של הסכם קבלנות המשנה "ולהפרה זו יש תוצאה ונפקות [...]". כך בפרט, כאשר לוזון התחייבה לשאת במלוא עלות הגשת הערעור. עוד באותו יום, גדוש מכתבים ומענים, השיבו הנאמנים ללוזון (נספח 22 לערעור), בציינם כי הם "פועלים לפי מיטב שיקול דעתם המקצועי על מנת להשיא ערך לכלל נושי החברה. הנאמנים ו/או החברה אינם סוכנים של מרשתך [לוזון – ח' כ'] ואינם עושי דברה. איננו סבורים גם, בלשון המעטה, שהאינטרסים של מרשתך זהים בהכרח לאינטרסים של החברה ושל נושיה בהקשר של ההליך שבכותרת". הנאמנים הדגישו כי הם היו נכונים לשקול הגשת ערעור אם היו מוצגים בפניהם "נימוקים ונתונים נחרצים אחרים"; אך זאת לא נעשה. לצד זאת, הנאמנים ציינו כי "איננו רואים כעת כל בעיה של לוחות זמנים אלא ששיקול הדעת שלנו שונה משיקול הדעת של מרשתך, ואנו סבורים שאין מקום להגשת ערעור, וערעור כזה הוא חסר סיכוי". טרם סיום, התבקשה לוזון להבהיר שתי הבהרות: הראשונה, האם לוזון מסכימה להתחייב לשלם את מלוא הסכום שייפסק לאדלטק במקרה שהאחרונה "תעמוד על תשלום כל המגיע לה גם על סכומים שלגביהם בית המשפט לא נעתר לתביעתה". צוין, כי הבהרה זו מתייחסת "בהקשר לחיובים הנוספים שחלים ו/או יחולו על החברה מעבר לסכומים שמרשתך [לוזון – ח' כ'] חייבת לשלם ממילא". והשנייה, האם לוזון מתחייבת לשלם גם את הוצאות הצד שכנגד. במכתב האחרון שהוחלף בין הצדדים באותו יום (נספח 23 לערעור), ציינה לוזון כי חובת שיתוף הפעולה של דורי בניה, המעוגנת בסעיף 5.4 להסכם, כוללת חובה להגיש ערעור על פסק הדין, אם כך מתבקש על-ידי לוזון, וזאת בפרט כאשר לוזון התחייבה לשאת בשכר טרחת עורכי הדין, וכאשר יש בסיס ממשי לערעור. לוזון הוסיפה כי לא ברורה לה בקשת ההבהרה בדבר חיוב בסכומים נוספים שבהם עלולה להתחייב דורי בניה במידה שיוגש ערעור שכנגד מטעם אדלטק, שכן "סכום השיפוי מוגבל בסכום שכבר כלול בפסק הדין שנפסק". לוזון הוסיפה כי היא אינה מקבלת את הנטען במכתב הנאמנים שלפיו בכל מקרה היא מחויבת לשלם את מרבית הסכום שנפסק בתביעה המקורית. הובהר, כי ללוזון "יש חובת שיפוי בתנאים כאמור בהסכם ובכפוף אליו ולמערך היחסים שבינה לבין החברה [דורי בניה – ח' כ'] והיא אינה חייבת לה דבר וחצי דבר"; וכי "לאור הפרת ההתחייבות לשיתוף פעולה כאמור לעיל, מודיעה בזאת מרשתי [לוזון – ח' כ'], כי ככל שקיימת לה חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת), בכל הנוגע למערכת היחסים בין אדלטק לבין דורי בניה, הרי שזו בטלה ומבוטלת". יצוין, כי המועד האחרון להגשת ערעור על התביעה המקורית חל ביום 08.07.2020, ומשלא הוגש עליו ערעור הוא הפך לחלוט. בהמשך לאמור לעיל, הגישו הנאמנים 'דו"ח עדכון' בהליך החדל"ת (נספח 24 לערעור), במסגרתו פורטה תמצית השתלשלות העניינים שלעיל. בתוך כך צוין, כי במסגרת תכתובת ביניהם ובין באי-כוחה של דורי בניה בתביעה המקורית "העלו האחרונים לבקשת הנאמנים 'מספר רכיבים בפסק הדין שניתן לערער עליהם'. הנאמנים לא יצרפו את התכתובת שהינה חסויה. אך יציינו בצורה זהירה כי מדובר בעניינים אשר הנאמנים סבורים שאין סיכוי סביר לקבלת ערעור עליהם [...]. חלק מהקביעות העובדתיות בפסק הדין מעוררות קושי (ודורשות הסברים) בהקשר של עמדתה של קבוצת לוזון והסכומים שקיבלה במסגרת הפרויקט, אבל לחברה [דורי בניה – ח' כ'] אין כל אינטרס לערער עליהן". עוד נכתב בדו"ח העדכון האמור כי "מטעמים שניתן להבינם לאחר קריאת פסק הדין, ב"כ קבוצת לוזון הציע כי מרשתו תישא בהוצאות ניהול הערעור ושכ"ט ב"כ החברה [...] בגין הגשת ערעור (דבר המופיע ממילא בצורה מפורשת בסעיף 5.4 להסכם קבלן המשנה). הנאמנים הודיעו שאינם רואים מקום להגשת ערעור". לפני סיום הוסיפו הנאמנים, כי בפסק הדין לא חויבה דורי בניה בכל הסכום שבו נתבעה על-ידי אדלטק, ו"לכאורה נותרה עוד עילת תביעה שטרם מוצתה, ואשר בית המשפט הנכבד התייחס אליה בשלהי פסק הדין. כדי למנוע כל תקלות או אי-הבנות בנושא זה, אדלטק הסכימה והתחייבה כלפי הנאמנים, כי במקרה שלא יוגש ערעור היא תתקן ותפחית את סכום תביעת החוב ותעמידה על סך שווה ערך בש"ח ל-3,100,000 דולר ארה"ב + מע"מ בהפחתת הסכומים שאדלטק תגבה מקבוצת לוזון על-פי התחייבותה כאמור לעיל. היינו, אם קבוצת לוזון תעמוד בהתחייבותה ותשלם את הסכום שהתחייבה לפי הסכם קבלן המשנה, הרי שתביעת החוב של אדלטק בתיק זה תופחת ל-0". ואכן, לערעור צורף מכתב כאמור מיום 07.07.2020 (נספח 30), בו התחייבה אדלטק כלפי נאמני דורי בניה כי ככל שלא יוגש ערעור על פסק הדין, וזה יהפוך לחלוט, אדלטק תעמיד את סכום תביעת החוב שלה על סכום שווה ערך ל-3.1 מיליון דולר ארה"ב, בניכוי הסכומים שישולמו על-ידי לוזון בהתאם לסעיף 5.4 להסכם. יוער, כי ביום 27.07.2020 הגישה לוזון את התייחסותה לאמור בדו"ח הנאמנים (נספח 31 לערעור). בתוך כך, לוזון הציגה את עמדתה, שלפיה "התרשלותם של הנאמנים בעניין זה [היינו, בעדכון בית המשפט ביחס לצו הקפאת ההליכים שניתנה לדורי בניה – ח' כ'] הובילה לכך [...] [ש]ניתן פסק דין בתביעת אדלטק [...] הנאמנים הפקירו, הלכה למעשה, את ההליך". לוזון הוסיפה כי לעמדתה, משמעות היעדר שיתוף הפעולה עמה בהגשת הערעור היא כי התחייבותה לשאת בתשלום לטובת אדלטק – "בטלה ומבוטלת". לאחר שעמד בית משפט קמא על עיקרי ההשתלשלות המפורטת לעיל, פירט בית המשפט את מסקנותיו, תוך שהדגיש, בין היתר, את הדברים הבאים: "משניתן פסק-הדין [בתביעה המקורית], [לוזון] ביקשה למצות את ההליכים המשפטיים – הגשת בקשה לביטול פסק-הדין או ערעור עליו – והודיעה על נכונותה לממן את ההוצאות הכרוכות בכך. בהקשר זה [לוזון] הדגישה גם את העמדה המקצועית של עורכי הדין שייצגו את דורי בנייה [בתביעה המקורית], אשר חיוו דעתם כי יש בסיס משפטי להגשת ערעור. כמו-כן, [לוזון] הסבה את תשומת לבם של הנאמנים להוראת סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה ולחובת שיתוף הפעולה הקבועה בו כחלק מתניית השיפוי. הנאמנים של דורי בניה לא מצאו לנכון להיענות לדרישת [לוזון]. נתונים אלה בהצטברם מהווים תשתית לכאורית למסקנה בדבר היעדר שיתוף פעולה בכל הנוגע לנקיטת הליכים משפטיים על-מנת לייתר את העלויות הנובעות מתביעתה של [אדלטק]. על בסיס החומר שלפניי, ומשלא התקיים הליך הוכחות בתיק זה, אין תשתית לקבוע כי דרישתה של [לוזון] להגיש בקשה לביטול פסק-הדין או ערעור עליו לא הייתה אמיתית וכנה, או כי כל הליך נגד פסק-הדין היה חסר סיכוי. כאן המקום להדגיש כי הנאמנים אינם צד להליך שלפניי, וכמובן איני קובע מסמרות לגבי שיקול דעתם בגדרי הליך חדלות הפירעון. לצורך ההליך שלפניי ובחינת סוגיית שיתוף הפעולה כחלק מסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, עיינתי בהתכתבויות בין הנאמנים לבין בא-כוח [לוזון], וכן בדו"ח העדכון שהגישו הנאמנים לבית המשפט של חדלות פירעון. עיון זה מלמד כי עמדת הנאמנים הייתה שרצונה של [לוזון] לפעול נגד פסק-הדין [בתביעה המקורית] אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של דורי בניה (כלומר הנושים של דורי בניה) להותיר את הדברים כפי שהם. למעשה, הנאמנים עצמם עמדו על ניגוד האינטרסים בין החברות [...]". במילים אחרות, בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי בהינתן הראיות הקיימות בתיק, אשר הצדדים הסכימו כי לא יתקיימו בו דיוני הוכחות, ולצורך מערכת היחסים שבין לוזון לבין דורי בניה (להבדיל מהנאמנים שמונו לדורי בניה, אשר לא היו צד להליך דנן) – הוכח כי דורי בניה הפרה את חובת שיתוף הפעולה החלה עליה. חברתי מציינת בחוות דעתה כי הקביעה בדבר הפרת חובת שיתוף הפעולה מצד דורי בניה – "אינה חפה מקשיים". זאת, בעיקרו של דבר, מהנימוקים הבאים: ראשית, ההסכם אינו כולל פירוט בדבר מידת שיתוף הפעולה בין לוזון לבין דורי בניה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות, ועל כן אין זה ברור אם החובה להגיש ערעור כלולה בהתחייבות זו. שנית, לוזון הציבה את נאמני דורי בניה בפני סד זמנים דחוק, עד כדי בלתי אפשרי, להגשת ערעור. ושלישית, לוזון הודיעה ראשונה על כוונתה להפר את התחייבותה, וזאת עוד לפני שדורי בניה החליטה להימנע מהגשת הערעור. דעתי שונה מדעתה של חברתי. לגישתי, בהתאם לחומר הראיות הקיים בתיק, ניתן להגיע למסקנה ברורה בדבר הפרת חובת שיתוף הפעולה מצד דורי בניה. ארחיב קמעא. אמנם, יש ממש בטענה כי סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה לא כולל פירוט בדבר מידת שיתוף הפעולה שבה מחויבת דורי בניה כלפי לוזון בניסיון לייתר את העלויות העקיפות. דא עקא, שבענייננו, אין צורך להידרש למידה המדויקת של חובה זו, שכן נאמני דורי בניה הבהירו בפירוש, במספר הזדמנויות, כי הם בוחרים, באופן מודע, לפעול בהתאם לשיקול דעתם הבלעדי, תוך שהם שמים לנגד עיניהם את טובתה של דורי בניה בלבד, וזאת תוך שהם מודעים לכך שללוזון יש אינטרס ממשי בהגשת הערעור. ואם בכך לא די, נאמני דורי בניה אף ציינו כי הם רואים "בחומרה רבה ביותר" את פנייתה של לוזון לבאי-כוחה הקודמים של דורי בניה במטרה לעמוד על הטעמים המאפשרים את הגשת הערעור על פסק הדין. מתגובותיהם של נאמני דורי בניה ניכר, כי הם דאגו לאינטרס של דורי בניה, ושלה בלבד, תוך שניתן משקל מועט ביותר – אם בכלל – לאינטרס הנוגד של לוזון. קשה לראות כיצד התנהלות שכזו יכולה להיחשב כשיתוף פעולה של דורי בניה עם לוזון בניסיון לייתר את תשלום העלויות העקיפות. הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף לנוכח ההתחייבות שקיבלו הנאמנים מאדלטק, שלפיה האחרונה תוותר לדורי בניה על סכומים נוספים המגיעים לה מדורי בניה, ככל שזו תימנע מהגשת ערעור. התחייבות זו העצימה עוד יותר את ניגוד האינטרסים בין דורי בניה לבין לוזון. כך, לא זו בלבד שאי-הגשת הערעור לא באה על חשבון דורי בניה (שהרי לתפיסתה לוזון מחויבת לשאת בתשלום העלויות העקיפות), אלא שדורי בניה אף הפיקה רווח כתוצאה מההחלטה שלא להגיש ערעור, כאשר בעקבות כך אדלטק התחייבה לוותר לה על יתרת חובתה כלפיה. לצד זאת יוער, כי עצם נכונותה של אדלטק לוותר על כספים שהגיעו לה, לעמדתה, בעד אי-הגשת ערעור, מעוררת סימן שאלה ביחס לסיכויי הערעור ככל שהיה מוגש, למצער לפי הבנתה והערכתה שלה. כל זאת ועוד. כאמור, חברתי מוסיפה כי קשה לראות בדורי בניה כמי שהפרה את חובת שיתוף הפעולה שלה עם לוזון "בשים לב ללוח הזמנים הדחוק, אם לא הבלתי אפשרי, שהציבה בפני דורי בניה ונאמניה בדרישתה להגשת הערעור" (פסקה 35 לחוות דעתה). ואולם, כשלעצמי, אינני סבור כי פנייתה של לוזון הציבה את נאמני דורי בניה בלוח זמנים דחוק במיוחד, לבטח שלא כאשר דורי בניה נמנעה אפילו מלהגיש בקשה להארכת מועד לשם הגשת ערעור. יתרה מכך, וזה העיקר, איננו צריכים לנחש אם היה מדובר בלוח זמנים דחוק אם לאו, שכן נאמני דורי בניה הבהירו מפורשות כי החלטתם שלא להגיש ערעור אינה נובעת מלוחות הזמנים, אלא מתפישתם לגבי האינטרס של דורי בניה שלא להגישו (כמצוטט לעיל "איננו רואים כעת כל בעיה של לוחות זמנים אלא ששיקול הדעת שלנו שונה משיקול הדעת של מרשתך [...]" (נספח 22 לערעור)). חברתי מוסיפה כי הגנתה של לוזון בטענה להפרת ההתחייבות לשיתוף פעולה מצד דורי בניה מוקשית, שכן לוזון הודיעה לנאמני דורי בניה, ראשונה, על כוונתה להפר את התחייבותה לשאת בתשלום העלויות העקיפות. בהקשר זה מפנה חברתי למשפטים הבאים שנכתבו במכתבה של לוזון מיום 07.07.2020, שם צוין כי ללוזון "יש חובת שיפוי בתנאים כאמור בהסכם ובכפוף אליו ולמערך היחסים שבינה לבין החברה [דורי בניה – ח' כ'] והיא אינה חייבת לה דבר וחצי דבר"; וכי "לאור הפרת ההתחייבות לשיתוף פעולה כאמור לעיל, מודיעה בזאת מרשתי [לוזון – ח' כ'], כי ככל שקיימת לה חובת שיפוי או פיצוי (שמוכחשת), בכל הנוגע למערכת היחסים בין אדלטק לבין דורי בניה, הרי שזו בטלה ומבוטלת". חברתי סבורה כי מהאמור עולה שלוזון התכחשה לאחריותה לתשלום העלויות העקיפות. דעתי שונה מדעתה של חברתי אף בעניין זה. לטעמי, דברים אלו שצוטטו לעיל נועדו להביא לידי ביטוי את עמדתה של לוזון שלפיה חיובה בתשלום החוב הפסוק של דורי בניה לטובת אדלטק אינו חיוב אוטומטי, אלא הוא כפוף לתנאים שנקבעו בהסכם. משכך, לוזון הדגישה כי אם לא יתקיימו התנאים שבהסכם, ובראשם, חובת שיתוף הפעולה, הרי שלוזון לא תהיה חייבת לה "דבר וחצי דבר". על כך הוסיפה לוזון, כי אף אם הייתה קיימת לה חובת שיפוי או פיצוי שאינה מותנית בתנאים – טענה שהוכחשה על-ידה – הרי שבמקרה כזה לוזון מודיעה על ביטול ההסכם, בהתאם לזכותה, משהופרו חובותיה של דורי בניה. תימוכין ברורים למסקנה זו, ניתן למצוא בהתחייבותה של לוזון לשאת בעלות הגשת הערעור; חיוב הנעוץ כל-כולו באותו סעיף המחייב אותה בתשלום העלויות העקיפות. לשון אחרת, אם לוזון התכוונה להודיע לנאמני דורי בניה כי היא אינה רואה עצמה מחויבת להוראות הסכם קבלנות המשנה, מדוע שתתחייב לשאת בעלות הגשת הערעור? דומה כי כך הובנו הדברים גם על-ידי בית משפט קמא (פסקה 40 לפסק הדין). לצד זאת, ציינה חברתי "מבלי לקבוע מסמרות" כי לא מן הנמנע שהיה על לוזון להעמיד את אדלטק על ההתראות ששלחה לנאמני דורי בניה, בהיות אדלטק מוטב לחוזה. דא עקא, שאדלטק לא הייתה שחקן פאסיבי בענייננו. אדלטק פנתה בעצמה לנאמנים בניסיון 'לפתות' אותם להימנע מהגשת ערעור. זאת, כאשר אדלטק הכירה את המערכת ההסכמית שבין דורי בניה לבין לוזון, ובפרט את סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, במסגרתו התחייבה דורי בניה לשתף פעולה עם לוזון בניסיון לייתר את תשלום העלויות העקיפות האמורות. סיכומו של דבר: נאמני דורי בניה הבהירו, בפירוש, כי את ההחלטה שלא להגיש ערעור על פסק הדין בתביעה המקורית, הם קיבלו באופן עצמאי, על בסיס האינטרס של דורי בניה בלבד, תוך ידיעה שהדבר מנוגד לאינטרס של לוזון. נאמני דורי בניה אף התנגדו לכך שבאי-כוחה של לוזון ישוחחו עם מי שייצגו את דורי בניה בתביעה המקורית, וילמדו מהם על הטעמים להגשת ערעור. משכך, סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו, במישור היחסים שבין דורי בניה לבין לוזון, כי הראשונה לא קיימה את התחייבותה לשתף פעולה עם האחרונה בניסיון לייתר את תשלום העלויות העקיפות. משמעות הפרת חובת שיתוף הפעולה מצד דורי בניה לאחר שלמדנו כי חובת שיתוף הפעולה הופרה מצד דורי בניה, נשאלת השאלה מהי משמעות הדברים ביחס לחיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות? חברתי סבורה כי עסקינן בחיובים עצמאיים, וכי לא ניתן לבטל את החוזה באופן חלקי. על כן, לשיטתה, לוזון לא הייתה רשאית לבטל את התחייבותה לתשלום העלויות העקיפות. גם בעניין זה – דעתי שונה. לגישתי, כפי שציינתי בפתח חוות דעתי, החיובים שבסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה אינם חיובים עצמאיים אלא חיובים שלובים. אפרט. א. על חיובים עצמאיים, חיובים מותנים וחיובים שלובים כידוע, בחוזה הדדי שבו מוטלים חיובים על שני הצדדים לחוזה, החיובים יכולים להיות מסווגים כעצמאיים, כמותנים או כשלובים זה בזה (ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701, 710-708 (1984) (להלן: עניין אלתר); גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים 575 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). סיווג חיובי הצדדים מתבצע בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים, וכפי שציינה חברתי, בפסיקה נקבע כי יש לנקוט משנה זהירות כאשר לשון החוזה אינה תומכת בפרשנות לפיה חיוב מסוים הוא מותנה או שלוב (ראו למשל: ע"א 1258/14 מ. מגן אינטרנשיונל נ' עירית רמת גן, פסקה 7 (03.09.2015)). בשורות הבאות אעמוד בתמצית על ההבחנה שנקבעה בפסיקה לעניין סוגי החיובים השונים ומשמעותם. חיובים עצמאיים הם חיובים נגדיים, שהחובה לקיימם על-ידי כל צד אינה תלויה בשאלה אם הצד האחר קיים את חיובו אם לאו. אי קיום חיוב עצמאי מהווה הפרת חוזה, ובמקרה זה יעמדו לנפגע תרופות בשל הפרת חוזה לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ובפרט אכיפה, ביטול ופיצויים. ברם, כל עוד לא בוטל החוזה כדין, על הצד הנפגע לקיים את חלקו בהסכם, ואי קיום החוזה על-ידו, מהווה הפרת חוזה מצדו (אייל זמיר, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו הפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי 506 (1996) (להלן: זמיר, מרדכי ושלו)). לעומת זאת, חיובים מותנים הם חיובים נגדיים שנקבעו למועדים עוקבים שונים, כך שקיום חיוב אחד מותנה בכך שיקויים תחילה החיוב הנגדי (ע"א 674/83 דניאלסה ס.א חברה זרה נ' "גד-שיט" שותפות לבניין ולהשקעות, פ"ד מא(4) 113, 125 (1987); ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פסקה 22 (11.08.2011) (להלן: עניין מונסנגו); צמח ושלו, בעמוד 575)). סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע כי כאשר חיובו של צד לחוזה מותנה בכך שיקויים תחילה חיוב על-ידי הצד השני, יידחה מועד חיובו עד שיקויים אותו חיוב (ראו גם: זמיר, מרדכי ושלו, בעמוד 506). מכאן, שאם חיוב מסוים הותנה במילוי חיוב על-ידי הצד השני, הרי שחיובו של הצד הראשון אינו משתכלל עד לקיום התנאי האמור (עניין אלתר, בעמוד 709). לצד שתי אפשרויות אלו, חיובים הדדיים בחוזה יכולים להיות שלובים זה בזה, כאשר החובה לקיימם מוטלת על שני הצדדים בד בבד (עניין אלתר, בעמוד 710). המאפיין המרכזי של החיובים השלובים הוא חובת הקיום הבו-זמני, "בגדר 'טול לי ואטול לך'" (עניין אלתר, בעמוד 710). ביצוע החיוב על-ידי כל אחד מהצדדים הוא תנאי, מבחינת השלב והמועד, לביצוע החיוב על-ידי הצד השני (צמח ושלו, בעמוד 576). יודגש, כי ההבדל המרכזי בין חיובים שלובים לחיובים מותנים, הוא כי כאשר מדובר בחיובים מותנים 'רגילים', החיוב של צד אחד אינו משתכלל עד אשר מתקיים התנאי על-ידי הצד שכנגד; ולעומת זאת, כאשר מדובר בחיובים שלובים, החיוב של שני הצדדים משתכלל בד בבד, ושני הצדדים מחויבים לבצע את התחייבויותיהם במקביל. בפסיקה נקבע, כי כאשר לא ניתן לקיים חיוב שלוב בד בבד, הרי שדי בכך שצד לחוזה הראה נכונות חד משמעית לקיים את החיוב על מנת שהוא יוכל לתבוע את קיום החוזה על-ידי הצד שכנגד (עניין מונסנגו, בפסקה 22). זאת, על מנת למנוע 'מעגל שוטה', במסגרתו שני הצדדים לא ביצעו את חיוביהם ולכאורה אף צד אינו יכול להעלות טענה כלפי רעהו (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 92-89 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)). בנוסף, אי נכונות של צד לחוזה לקיים חיוב שלוב מביאה לדחיית המועד לקיום החיוב השלוב בו, מבלי שהצד הנפגע ייחשב כמי שמפר את החוזה (סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים; ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 46 (2003); ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3) 913 (2001)). בהתאם, כל עוד צד לחוזה לא מילא את חיובו, גם חיובו של הצד השני נדחה (ע"א 440/14 וילאר נכסים 1985 בע"מ נ' קליין, פסקה 107 (01.11.2018) (להלן: עניין קליין)). לצד זאת, סעיף 43(ב) לחוק החוזים קובע כי אם נדחה המועד לקיום החיוב כאמור, רשאי בית המשפט, אם ראה כי מן הצדק לעשות כן: "לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה – לפטור ואתו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה". הנכונות לקיומו של חיוב שלוב נבחנת לפי ביטויים חיצוניים, כאשר נדרשים רצון ויכולת בפועל לקיום החיוב (צמח ושלו, בעמוד 578). די בנכונות צד אחד כדי שאי-קיום החיוב השלוב על-ידי הצד האחר ייחשב כהפרה, באופן שיקנה לנפגע זכות תביעה בשל הפרת החוזה; או לחלופין, לדחות את מועד קיום שני החיובים כאחד, לצד זכות לפיצוי לפי סעיף 43(ב) לחוק החוזים (ע"א 348/81 גלמן ובנו בע"מ, חברה קבלנית לבנין נ' טובול, פ"ד לה(3) 757, 761 (1984)). יחד עם זאת, בהיעדר נכונות לקיום החיוב השלוב, אין צד זכאי לתבוע את קיום החיוב של הצד שכנגד, ואין הוא זכאי לבטל את החוזה בשל הפרה (צמח ושלו, בעמוד 579-578). יודגש, כי תכלית ה'שילוב' של החיובים היא לשמור ולהגן על הדדיות החוזה, כאשר הדין מעניק לצד הנפגע אמצעי לחץ – האיום לבטל את החוזה בשל הפרה, או לעכב את חיובו כל עוד השני אינו מקיים את שלו (גד טדסקי "חיובים מקבילים" הפרקליט לו 293 (תשמ"ז)). הצד הנפגע יכול לתבוע סעד בשל הפרת החוזה, דוגמת אכיפה או פיצויים, בתנאי שיראה שהיה נכון לקיים את החיוב המקביל שמוטל עליו (פרידמן וכהן, בעמוד 90). החיוב השלוב פוקע כאשר הפרת החוזה הקנתה לנפגע ברירה לבטל את החוזה והוא בחר לבטלו, או כאשר לא ניתן עוד לקיים את אחד החיובים השלובים מסיבה אחרת. ב. סיווג החיובים ההדדיים בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה עתה, לאחר שעמדנו על סוגי החיובים השונים, הבה נבחן את סיווגם הנכון של החיובים המעוגנים בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה. אכן, צודקת חברתי כי לשון החוזה לא כוללת עוגן לטענה כי חיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות מתגבש רק לאחר קיום חיוביה של דורי בניה. עם זאת, אין בכך כדי ללמד כי עסקינן בחיובים עצמאיים. לגישתי, תוכנם של החיובים ההדדיים מלמד על כך שכוונת הצדדים הייתה כי חיובים אלו יהיו חיובים שלובים. אסביר. כאמור לעיל, במסגרת הסכם קבלנות המשנה התחייבה לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, ככל שתהיינה עלויות כאלה. עם זאת, לוזון ביקשה לגדר את הסיכון שלקחה על עצמה במספר דרכים: ראשית, לוזון הסכימה לשאת בתשלום העלויות העקיפות עד לסכום של 3.1 מיליון דולר ארה"ב, בתוספת מע"מ. שנית, לוזון דרשה כי דורי בניה תתחייב לשתף עמה פעולה בניסיון לייתר את התשלום האמור. ברם, לוזון לא הסתפקה בכך. נראה כי לוזון חששה שמא בשים לב להתחייבותה לשאת בעלויות העקיפות עד לסכום האמור, לדורי בניה לא יהיה כל תמריץ להקטין את העלויות העקיפות מתחת לסכום זה, שכן היא אינה זו שנושאת בתשלומו. יתרה מכך, קיים אף חשש הפוך שמא דורי בניה תגיע להסכם עם אדלטק להפחתת גובה החוב שלה ל-3.1 מיליון דולר ארה"ב, מתוך סברה כי סכום זה ישולם על-ידי לוזון ולא על-ידה. בהתאם, לוזון הוסיפה שתי ערבויות נוספות בקשר לחובת שיתוף הפעולה. הראשונה, כי "בכל מקרה" דורי בניה לא תשלם את העלויות העקיפות ללא אישור של לוזון מראש ובכתב. והשנייה, כי תביעות בגין העלויות העקיפות יטופלו "בלעדית על חשבון ובאחריות" לוזון; בתוך כך הוסכם, כי עלות הטיפול בתביעות שכאלו תקוזז מהסכום שבו לוזון התחייבה לשאת בגין העלויות העקיפות. לטעמי, תוכנם של חיובים אלו לא מותיר כל מקום לספק כי מדובר בחיובים שלובים. למעשה, חיוביה של דורי בניה, מעצם טבעם, יכולים להתבצע רק במקביל לקיום התחייבותה של לוזון, שהרי לא ניתן לשתף פעולה במטרה להפחית את תשלום העלויות העקיפות לאחר שהן כבר שולמו. אם כן, שיתוף הפעולה מצד דורי בניה כדי לנסות לייתר או לצמצם את העלויות העקיפות, מתרחש בד בבד עם הנשיאה בעלויות הנדרשות לשם כך על-ידי לוזון; ורק עם סיום הטיפול בתביעה ניתן לדעת מהו הסכום שנותר, אם בכלל, לתשלום (3.1 מיליון דולר ארה"ב בתוספת מע"מ, בהפחתה של עלות הטיפול בתביעה). יוצא אפוא, כי הצדדים בחרו לגדר את הסיכויים והסיכונים שלהם, בכל הקשור לתשלום העלויות העקיפות, בדרך הבאה: מחד גיסא, לוזון התחייבה לשאת בתשלום, מוגבל, בגין העלויות העקיפות; ומאידך גיסא, לוזון שמרה בידה את 'המושכות' לטיפול בתביעה שכזו, תוך שהוסכם כי עלות הטיפול בתביעה תקוזז מהסכום שעליו היא התחייבה כלפי דורי בניה. כלומר, לא זו בלבד שכלל לא ניתן לקיים את התחייבויותיה של דורי בניה לאחר תשלום העלויות העקיפות מצד לוזון, אלא שעד לביצוע התחייבויותיה של דורי בניה, לא ניתן לדעת מהו הסכום שלוזון חייבת לדורי בניה, שהלוא הצדדים הסכימו לקזז את עלות הטיפול בתביעה מהסכום שלוזון חייבת לשלם בגין העלויות העקיפות. משמעות הוראות אלו היא כי חיובה של לוזון שלוב בהתחייבויותיה של דורי בניה כלפיה – לשתף עמה פעולה בניסיון לייתר את הסכום; ולמסור לידה את הטיפול הבלעדי בתביעה. על כן, דורי בניה לא הייתה יכולה להחליט על דעת עצמה לשלם את העלויות העקיפות, ובכך לחייב את לוזון לשאת באופן אוטומטי בתשלום. אין מדובר אפוא בחיובים עצמאיים, אלא בחיובים שלובים (לניתוח דומה, ראו: ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 877 (1996); עניין קליין, פסקה 108). טרם סיום נקודה זו. חברתי העירה במאמר מוסגר, כי "הרושם המתקבל מן הראיות שהונחו לפנינו הוא שלא בכדי לא הותנה חיובה של לוזון בתנאים, וככל הנראה נבע הדבר מהכרת הצדדים בכך שהחיוב המהותי ב'דמי ייזום' חל למעשה על לוזון [...]" (פסקה 31 לחוות דעתה). על כך ניתן להשיב בשניים: ראשית, אינני סבור כי הונחו לפנינו ראיות המלמדות על כך שהחיוב 'המהותי' בדמי הייזום (אותן עלויות עקיפות מושא ענייננו) היה של לוזון. שנית, אדלטק בחרה – באופן מודע – להגיש את התביעה המקורית נגד דורי בניה בלבד, ולא לטעון כי החיוב 'המהותי' בתביעה הוא של לוזון (וראו גם: פסקה 122 לפסק הדין בתביעה המקורית). שיקוליה של אדלטק – בוודאי היו עמה. על כן, חיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, צריך להיבחן בהתאם להוראות סעיף 5.4 להסכם; ובהתאם להן בלבד. ג. משמעות העובדה שדורי בניה הפרה את התחייבותה השלובה לאחר שהגעתי למסקנה כי ההתחייבות שהופרה מצד דורי בניה הייתה שלובה בחיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות, נותר לברר האם לוזון עדיין חייבת לקיים את חלקה בהתחייבות האמורה? לטעמי, התשובה לכך – שלילית. כאמור לעיל, כאשר צד לחוזה לא מקיים את חלקו בחיובים השלובים בחוזה, אזי אף הצד שכנגד לא מחויב למלא את חלקו באותם חיובים. ודוק, אין כוונתי לומר כי חיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות היה תלוי בתנאי מתלה 'רגיל' שלא התקיים. אדרבה, חיובה של לוזון היה שריר וקיים בעת שדרשה מדורי בניה לעמוד בחלקה בהסכם. לוזון החלה לקיים את חלקה בהתחייבות זו, בכך שנשאה בעלות הטיפול בתביעה המקורית בסך של 347,500 ש"ח (ראו: נספחים ל"א ו-ל"ב לבקשת הרשות להתגונן בהליך קמא מיום 01.11.2020); ואף הודיעה על כוונתה להמשיך לקיים את חיובה בדרך של נשיאה בעלות הטיפול בהגשת הערעור. עם זאת, מאחר שחיובה של לוזון היה שלוב בחיוב של דורי בניה, הרי שביצועו היה כרוך בכך שדורי בניה תקיים את חלקה בהסכם, ולמצער, תודיע על נכונותה לקיימו. על כן, מעת שהודיעה דורי בניה כי אין בכוונתה לשתף פעולה עם לוזון ביחס להחלטה על הגשת הערעור, הרי שבאותו רגע חדלה אף לוזון להיות מחויבת בחלקה בחיובים השלובים הקבועים בסעיף 5.4 להסכם. בנסיבות אלו, איני נדרש לשאלה מה היה הדין אילו היה מדובר בחיובים עצמאיים, ולוזון הייתה מבקשת לבטל את החוזה באופן חלקי. אסתפק בכך שאציין כי כשלעצמי, איני משוכנע כי ללוזון לא היה עומד כל סעד בגין ההפרה כפי שמשתמע מדברי חברתי (בפסקאות 47-46 לחוות דעתה). למעשה, ובמידה מסוימת למעלה מהצורך, סבורני כי ניתן היה להגיע לתוצאה דומה לזו שאליה הגעתי, אף אם היה מדובר בחיובים עצמאיים, וזאת כאשר מתבוננים על הסיטואציה באספקלריה של קיזוז. בתמצית, לוזון הייתה רשאית לקזז מהתחייבותה לתשלום העלויות העקיפות את הפיצויים המגיעים לה בגין הנזק שגרמה הפרת התחייבותה של דורי בניה לשתף עמה פעולה (סעיף 53(א) לחוק החוזים). ברם, נשאלת השאלה, מהו הנזק שנגרם ללוזון בעקבות הפרת ההתחייבות מצדה של דורי בניה? ניתן למשל לתהות, האם ערעור שהיה מוגש על-ידי דורי בניה היה מתקבל באופן מלא, באופן חלקי, או שמא הוא היה נדחה מכול וכול; ומה היה קורה אם דורי בניה הייתה מגישה בקשה לביטול פסק דין בטענה שפסק הדין ניתן בחוסר סמכות? כיום, לא נוכל לדעת את התשובות לשאלות אלו, מאחר שדורי בניה החליטה על דעת עצמה, באמצעות הנאמנים שמונו לה, להימנע מהשגה על פסק הדין. על כן, מאחר שהאחראית לקיומו של 'נזק ראייתי' זה היא דורי בניה, עליה לשאת במחירו, וזאת בדרך של חזקה, הניתנת לסתירה, לפיה שיתוף פעולה עם לוזון היה מוביל להפחתה של מלוא הסכום שאותו היה על לוזון לשלם. משהונחה לפניי חוות דעתו של חברי, השופט מינץ, אבקש להתייחס אליה בתמצית. חברי מניח כי קיימת הפרדה בין חיובה של לוזון לשאת בעלויות הטיפול בתביעה בגין העלויות העקיפות, המתרחש בד בבד עם שיתוף הפעולה מצד דורי בניה, ובין "חיוב התשלום עצמו". לשיטת חברי, "חיוב זה, שהוא העומד במוקד ענייננו, בהכרח נעשה רק לאחר קיום חיוב שיתוף הפעולה, ולא במקביל אליו". חברי מוסיף בהמשך דבריו, כי "שני החיובים הנדונים בענייננו שונים זה מזה בכל הנוגע לתקופת קיומם: בעוד שחיוב שיתוף הפעולה הוא חיוב מתמשך, חיוב התשלום הוא חיוב רגעי". על הנחות אלו ביקשתי לחלוק בחוות דעתי; ואחדד. לשיטתי, הן חובת שיתוף הפעולה הן החיוב בתשלום מצד לוזון – הם חיובים מתמשכים. שהרי, ברגע שעולה טענה בדבר חיובה של דורי בניה לשאת בתשלום העלויות העקיפות, חיובי שני הצדדים נכנסים לתוקף באופן מידי: דורי בניה חייבת לשתף פעולה עם לוזון במטרה לייתר את תשלום העלויות העקיפות, ואסור לה לשאת בתשלומן בלי אישור של לוזון מראש ובכתב; ואילו לוזון מחויבת, החל מאותו רגע, לשאת בעלויות העקיפות עד לסכום של 3.1 מיליון דולר ארה"ב. הכיצד? בתחילה, הנשיאה בעלויות העקיפות באה לידי ביטוי בכך שלוזון חייבת לשאת בעלות הטיפול בתביעות (כפי שאכן נעשה בתביעה המקורית, וכפי שהציעה לוזון לעשות ביחס להגשת הערעור), ואילו בהמשך, עם תום הטיפול בתביעה, מתבצע חישוב כמה נותר מחיובה של לוזון, שעמד בתחילה על 3.1 מיליון דולר, ואת יתרת החיוב, ככל שהיא קיימת, לוזון מעבירה לדורי בניה. הנה כי כן, חיובה של לוזון לשאת בתשלום העלויות העקיפות הוא חיוב מתמשך. הוא מתחיל ברגע שמתעוררת תביעה בגין העלויות העקיפות, ממשיך לכל אורך חיי שיתוף הפעולה, שכן לוזון נושאת בכל התשלומים השוטפים מתוך ה'קופה' של העלויות העקיפות, ומסתיים בתום שיתוף הפעולה, ברגע שמתברר מה הסכום שנותר בקופת החיוב. פרשנות אחרת מוליכה לתוצאה אבסורדית, שבמסגרתה דורי בניה הייתה רשאית, דה-פקטו, להגיע להסכם פשרה עם אדלטק, שלפיו דורי בניה תחוב כלפיה בסך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ, ובין רגע, לוזון הייתה מחויבת לשלם את הסכום האמור לאדלטק, בלי שתעמוד לה כל טענה נגדה, חרף ההפרה הבוטה של חובת שיתוף הפעולה מצד דורי בניה (בדומה לתוצאה שהתרחשה בענייננו). חברי מוסיף וקובע כי אף אם היה מדובר בחיובים שלובים, לוזון לא הייתה רשאית לבטל את סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה לבדו. ואולם, כפי שהסברתי לעיל, משמעות העובדה שמדובר בחיובים שלובים היא שכל חיוב מותנה בקיומו של החיוב השני. אמנם, בניגוד לחיוב מותנה רגיל, החיובים השלובים מתגבשים שניהם במקביל, אך משעה שצד אחד אינו יכול יותר לקיים את חלקו בחיוב השלוב (ובענייננו, כך אירע מרגע שפסק הדין בתביעה המקורית הפך לחלוט), הרי שחיובו של הצד השני בטל מאליו, בהיותו מותנה בחיוב שאינו יכול להתקיים עוד. כך או אחרת, גם לגישתם של חבריי, סבורני כי היה מקום לפטור את לוזון מתשלום העלויות שבהן היא כבר נשאה במסגרת התביעה המקורית; ולמצער, להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיקבע אם לוזון אכן נשאה בעלויות אלו, כפי שנטען על-ידה בבקשת הרשות להתגונן בהליך קמא. בית המשפט המחוזי לא דן בסוגיה זו מאחר שנמצא על-ידו כי לוזון פטורה כליל מחיוביה שבסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, אך משקבעו חבריי כי לוזון אינה פטורה מתשלום בגין העלויות העקיפות, אין לגישתי מקום להתעלם מהתשלומים שבהם היא כבר נשאה במסגרת הטיפול בתביעה המקורית. אין כל הצדקה לכפל פיצוי. סוף דבר לו תישמע דעתי, נדחה את ערעורה של אדלטק, תוך חיובה בהוצאות משפט ושכר טרחת באי-כוחה של לוזון בסך של 50,000 ש"ח. חאלד כבוב שופט השופט דוד מינץ: במחלוקת שנתגלעה בין חבריי, מצטרף אני למסקנת חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ לפיה דין הערעור להתקבל. ראשית אציין כי תמים דעים אני עם חברתי כי אין בכתב ההתחייבות ששלחה המשיבה (להלן: לוזון) למערערת (להלן: אדלטק) ביום 26.3.2017 (להלן: כתב ההתחייבות) משום התחייבות לשלם את חובה הפסוק של חברת א. דורי בניה בע"מ (להלן: דורי בניה). על פי לשונו, כתב ההתחייבות עניינו בהכרה של לוזון בכך שההתחייבות המעוגנת בסעיף 5.4 ל"הסכם קבלן משנה" שנערך בינה לבין דורי בניה ביום 8.9.2011 (להלן: סעיף 5.4 ו-הסכם קבלנות המשנה, בהתאמה) מהווה חוזה לטובת צד שלישי – אדלטק. הא ותו לא. כפי שציינה חברתי, עמדתה של אדלטק כי פרשנות זו מוליכה לתוצאה אבסורדית לפיה ויתרה על הטלת עיקולים בתמורה להתחייבות שניתן לסכלה בנקל, מתעלמת מהעובדה שבאמצעות ההכרה התייתר הצורך שלה להוכיח כי אכן מדובר בהסכם לטובת צד שלישי המקנה לה זכות לדרוש את קיום החיוב. בכך נפתחה לפניה הדלת לפנות ללוזון בדרישה לשאת בתשלום החוב כלפיה באופן ישיר (ללא כל צורך להוכיח את זכאותה לעשות כן), ובכך התאיין החשש הנוגע לחוסר היכולת של דורי בניה לפרוע את החוב שבגינו התבקשה הטלת העיקולים מלכתחילה. ומכאן לשאלת טיבם של החיובים המעוגנים בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה. כמפורט בחוות דעתם של חבריי, סעיף 5.4 כולל שני חיובים עיקריים – חיובה של לוזון לשאת ב"עלויות עקיפות" בהן תחויב דורי בניה לשלם לאדלטק (להלן: חיוב התשלום); וחיובה של דורי בניה לשתף פעולה עם לוזון בניסיון לייתר את אותן עלויות (להלן: חיוב שיתוף הפעולה). גם בהקשר זה דעתי כדעת חברתי כי מדובר בחיובים עצמאיים ולא בחיובים מותנים. מסקנה זו נלמדת הן מלשונו של סעיף 5.4 והן מלשונם של סעיפים אחרים בהסכם קבלנות המשנה, כפי שפורטו בחוות דעתם של חבריי. אף אם קיים היגיון בכך שקיום חיוב התשלום על ידי לוזון יותנה בקיום חיוב שיתוף הפעולה על ידי דורי בניה, אין עיגון בלשון ההסכם לכך שהחיובים של הצדדים מותנים זה בזה, ואין מקום לייצר התנאה שכזו יש מאין. חברי השופט כבוב חולק על עמדה זו, כאשר לגישתו אין מדובר בחיובים עצמאיים כי אם בחיובים שלובים. למסקנה זו לא אוכל להצטרף. ראשית, כמפורט בחוות דעתו של חברי, חיובים שלובים (או חיובים מקבילים), הם חיובים שעל פי החוזה הצדדים נדרשים לקיימם בד בבד (ראו: ע"א 1258/14 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ נ' עירית רמת גן, פסקה 3 (3.9.2015) (להלן: עניין מגן); ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פסקה 22 (11.8.2011) (להלן: עניין מונסנגו); ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701, 710 (1984); גד טדסקי "חיובים מקבילים" הפרקליט לז 293, 293 (התשמ"ז) (להלן: טדסקי)). קשה בעיני לומר שזהו מצב הדברים בענייננו. אכן, כפי שציין חברי, לא ניתן לשתף פעולה במטרה להפחית את תשלום העלויות לאחר שהן כבר שולמו. אך לטעמי מעובדה זו לא נובעת המסקנה שמדובר בחיובים המתבצעים במקביל, אלא דווקא המסקנה שאת חיוב שיתוף הפעולה המוטל על דורי בניה יש לקיים עובר לחיוב התשלום המוטל על לוזון. אף אם יש לראות בנשיאה בעלויות הטיפול בתביעה שתופנה לדורי בניה מצד אדלטק כחיוב שנעשה על ידי לוזון בד בבד עם חיוב שיתוף הפעולה, אין בכך כדי להשליך על חיוב התשלום עצמו. חיוב זה, שהוא העומד במוקד ענייננו, בהכרח נעשה רק לאחר קיום חיוב שיתוף הפעולה, ולא במקביל אליו. על רקע האמור, ובהיעדר כל עיגון בהסכם קבלנות המשנה לכך שמדובר בחיובים שלובים, אין לטעמי מקום להכיר בהם ככאלה (לעניין הזהירות שיש לנקוט בהכרה בקיומם של חיובים מותנים בהיעדר עיגון בלשון החוזה, ראו: ע"א 440/14 וילאר נכסים 1985 בע"מ נ' קליין, פסקה 107 (1.11.2018); עניין מגן, פסקה 3). מסקנה זו אף מתחזקת מכך שאף לוזון עצמה – הן בחילופי התכתובות עם נאמני חברת דורי (להלן: הנאמנים), הן בהליך לפני בית המשפט המחוזי והן בתשובתה לערעור – לא ראתה בחיובים האמורים כחיובים שלובים. זאת ועוד, אינני משוכנע שהחיובים מושא דיוננו הם חיובים שעל פי מאפייניהם יש מקום לסווגם כחיובים שלובים. חיובים שלובים מעצם טבעם מתאפיינים בהדדיות בין הצדדים להסכם: "כל אחד מהצדדים נוטל על עצמו חיוב תמורת חיובו של הצד השני; מבטיח קיום על מנת לקבל קיום מחברו" (טדסקי, עמ' 293). על מנת לשמור על הדדיות זו, מקנה סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) לצדדים סעד עצמי המאפשר לצד לחוזה לדחות את קיום החיוב מצדו כל עוד הצד שכנגד אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. הוראה זו, שנועדה לשמש אמצעי יעיל ומהיר להבטחת קיום החוזה, נשענת על האינטרס העצמי של כל אחד מהצדדים לו בקיום החיוב של הצד שכנגד (טדסקי, עמ' 293; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 456 (התשס"ה) (להלן: שלו); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 577 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); ראו והשוו גם: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3) 913, 921 (2001)). אלא שבענייננו, קשה לעמוד על קיומו של תמריץ בידי לוזון לקיים את החיוב שלה, שעניינו כאמור בהוצאה כספית משמעותית על חשבון דורי בניה. דברים אלה אמורים ביתר שאת שעה שעל פי גישתו של חברי, נתונה לה האפשרות לבטל את החיוב מבלי שיהיו לכך השלכות על יתר רכיבי הסכם קבלנות המשנה. לכך יש להוסיף כי שני החיובים הנדונים בענייננו שונים זה מזה בכל הנוגע לתקופת קיומם: בעוד שחיוב שיתוף הפעולה הוא חיוב מתמשך, חיוב התשלום הוא חיוב רגעי. פערים אלו בדבר משך ביצוע הקיום של כל אחד מהחיובים, מקשים אף הם על המסקנה כי מדובר בחיובים שלובים שיש לקיימם באופן בו זמני (טדסקי, עמ' 308-307; והשוו למשל לחוזי מכר, הנתפסים כמקרה "הטיפוסי" של חיובים שלובים, הכוללים חיובים רגעיים ומקבילים: סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר); שלו, עמ' 459; טדסקי, עמ' 304-303). ומכאן לשאלת ההפרה מצדה של דורי בניה. בעניין זה שותף אני למסקנתו של חברי לפיה דורי בניה הפרה את חובת שיתוף הפעולה שהוטלה עליה בהסכם קבלנות המשנה. זאת בעיקרו של דבר בהינתן שהיא לא עדכנה את בית המשפט בהליך מול אדלטק בדבר מתן צו לפתיחת הליכים בעניינה ועיכוב ההליכים שניתן לגביה; בהתחשב בהתחייבותה של לוזון לשאת במלוא עלות הגשת הערעור; ובשים לב לעמדות הנאמנים בדבר הגשת הערעור, בפרט על רקע התחייבות אדלטק לוותר על סכומים המגיעים לה ככל שלא יוגש ערעור. אלא שכפי שציינה חברתי בחוות דעתה, אין בכך כדי להביא למסקנה כי ביטול חיוב התשלום בפני עצמו ובמנותק מיתר הוראות הסכם קבלנות המשנה, נעשה כדין. זאת שעה שבלתי אפשרי לטעמי לראות בהסכם קבלנות המשנה כהסכם שניתן לפצלו לחלקים באופן המאפשר את ביטולו החלקי מבלי להשליך על יתר רכיביו, שבמידה רבה קוימו זה מכבר. ויודגש, אין באמור כדי להביא למסקנה כי ללוזון לא עומד כל סעד בגין ההפרה גם כיום. משמעות הדברים אינה אלא כי לא עומד לה סעד של ביטול חלקי של הסכם קבלנות המשנה. עוד אוסיף באותו עניין, כי אף אם הייתי מצרף את דעתי לדעתו של חברי בדבר היותם של החיובים שלובים, לא היה בידי להצטרף למסקנתו לפיה בנסיבות העניין התוצאה היא שחיוב התשלום שהוטל על לוזון פקע. הפרה של חיוב שלוב אינה מביאה לביטולו או לפקיעתו של החיוב שכנגד. היא מקנה בידי הצד הנפגע את התרופות הנתונות לכל נפגע מהפרת חוזה כגון ביטול, אכיפה ופיצויים, ולצד זאת מאפשרת לו לעשות שימוש בסעד העצמי הנתון לו בסעיף 43(א)(3) לחוק החוזים ולדחות את קיום חיובו שלו (ראו: איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח–1968‏ – פירוש לחוקי החוזים כרך ב 120 (מהדורה שניה, 2023) (להלן: זמיר); שלו וצמח, עמ' 578; טדסקי, עמ' 293; ויוער כי גם הזכות לדחות את קיום החיוב שכנגד אינה עומדת לנפגע לנצח, ובחלוף זמן סביר עליו לפעול באופן יזום לביטול ההתקשרות או לעתור לאכיפתה. וראו בהקשר זה: עניין מונסנגו, פסקה 23; זמיר, שם). בענייננו, לוזון לא נקטה באף אחת מהדרכים האמורות אלא הודיעה על ביטול סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה לבדו, וכמפורט לעיל – בנסיבות העניין לא ניתן לעשות כן. ולבסוף, חברי מציין בחוות דעתו כי לגישתו ניתן היה להגיע לתוצאה של ביטול חלקי אף במצב שבו מדובר בחיובים עצמאיים, וזאת כאשר מתבוננים על מצב הדברים מנקודת מבט של קיזוז. ראשית אומר, כי לא בכל מקרה רשאי חייב בהסכם לטובת צד שלישי להעלות טענת קיזוז כלפי המוטב, והדבר מצריך בחינה של טיב החיובים והיחסים בין הצדדים (וראו בהקשר זה: שלו וצמח, עמ' 749-748; דרורה פלפל "חוזה לטובת צד שלישי — על פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל״ג-1973" הפרקליט לג 222, 228-227 (התשמ"א); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ג 186-185 (2003)). שנית, אף אם בנסיבות מקרה זה מדובר בחיובים המאפשרים העלאת טענת קיזוז, לוזון כלל לא הודיעה לאדלטק על קיזוז אלא עמדה על כך שאין לה כל חוב כלפיה, ואף הכחישה קיומה של חובת תשלום מכוח הסכם קבלנות המשנה. על כן, בשים לב ללשונו של סעיף 53 לחוק החוזים (הקובעת כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים"); כמו גם להלכה הפסוקה לפיה מימוש זכות הקיזוז כפוף למסירת הודעה המוציאה אותה לפועל שאם לא כן היא אינה משתכללת (בש"פ 8470/22 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דיני (24.10.2023); ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 827-826 (1992); ע"א 8923/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מתמור בע"מ, פסקה 10 (13.2.2011)) – קשה בעיני לומר כי עומדת ללוזון בנסיבות ענייננו טענת קיזוז מכוח הסעיף האמור. לא למותר לציין כי גם בהליך לפני בית המשפט המחוזי ובהליך שלפנינו לא הועלתה כל טענת קיזוז מטעם לוזון. סיכומו של דבר, אני מצטרף לעמדתה של חברתי לפיה דין הערעור להתקבל. דוד מינץ שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, י' אב תשפ"ד (14 אוגוסט 2024). דוד מינץ שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת חאלד כבוב שופט