השאם אסמאעיל אבו הוואש נ. המפקד הצבאי

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8302/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין העותר: השאם אסמאעיל אבו הוואש נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי 2. התביעה הצבאית 3. שירות הביטחון הכללי 4. בית המשפט הצבאי לערעורים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ב בטבת התשפ"ב (16.12.2021) בשם העותר: עו"ד ג'ואד בולוס בשם המשיבים: עו"ד יובל שפיצר פסק-דין השופט י' עמית: 1. ענייננו בעתירה של עותר השובת רעב תקופה ממושכת, ונוכח מצבו הרפואי מבקש הוא כי מעצרו המינהלי יבוטל או יותלה. העותר, יליד 1981, תושב חרבת א טבקה, יתיר, מוכר כמי שסיכן בעבר את בטחון האזור, נגזר עליו עונש מאסר בגין עבירות ביטחוניות, וכן שהה במעצרים מינהליים. על רקע מידע מודיעיני חסוי בעניינו, נעצר העותר ביום 29.10.2020 ונחקר על ידי משטרת ישראל בחשד לחברות ופעילות בארגון עוין, בפגיעה בביטחון האזור ותכנון לבצע פעילות צבאית, אך הכחיש את המיוחס לו. לנוכח המידע החסוי בעניינו של העותר ובהיעדר אפשרות להעמידו לדין פלילי, הורה המפקד הצבאי על מעצרו של העותר מיום 8.11.2020 ועד ליום 28.4.2021 (להלן: צו המעצר הראשון). לאחר שמצא כי המסוכנות הנשקפת מהעותר לא קהתה, הורה המפקד הצבאי על הארכת מעצרו המינהלי של העותר מיום 28.4.2021 ועד ליום 27.10.2021 (להלן: צו המעצר השני). לאחר תום התקופה האמורה, ומשהשתכנע המפקד הצבאי כי נשקפת עדיין מסוכנות מהעותר לביטחון האזור ולשלום הציבור, הורה האחרון על הארכת מעצרו המינהלי של העותר מיום 27.10.2021 ועד ליום 26.4.2022 (להלן: צו המעצר הנוכחי). ביני לביני, פתח העותר בשביתת רעב. 2. ביום 8.11.2021, לאחר שהתקבלה חוות דעת רפואית בעניינו של העותר, התקיימו שני דיונים בצו המעצר הנוכחי במעמד הצדדים ובית המשפט הצבאי, לאחר שעיין בחומר החסוי בעניינו של העותר, הורה על קיצור "לא מהותי" של צו המעצר הנוכחי כך שיסתיים ביום 26.2.2022. על החלטה זו הגיש העותר ערעור לבית המשפט הצבאי לערעורים, אשר דחה את מועד הדיון בערעור (לאחר קיומם של שני דיונים) בשל היעדר חוות דעת רפואית עדכנית בעניינו של העותר, וקבע אותו ליום 8.12.2021. 3. בעוד ההליך תלוי בבית המשפט הצבאי לערעורים, ועוד לפני שהסתיים הליך הביקורת השיפוטית לפני בתי המשפט הצבאיים, הגיש בא כוח העותר עתירה למתן צו על תנאי לבית משפט זה, שנדונה בפנינו ביום 6.12.2021. בתום הדיון הוחלט, כי העתירה תישאר תלויה ועומדת עד להחלטת בית המשפט לערעורים אשר לאחריה יוכל העותר לחזור לבית משפט זה ולטעון טענותיו במסגרת העתירה דנן. עוד הורינו, כי לקראת הדיון בבית המשפט לערעורים (שכאמור נקבע ליום 8.12.2021), ייבדק העותר על ידי רופא מר"ש אחת ליום, וחוות דעתו תוגש לבית המשפט הצבאי לערעורים לצורך מתן החלטה. 4. ביום 12.12.2021 דחה בית המשפט הצבאי לערעורים את ערעור העותר, לא לפני שעמד על השתלשלות העניינים מאז התקבלה ההחלטה בעניינו, כמפורט להלן. עם קבלת חוות דעת רפואית עדכנית לגבי מצבו הרפואי של העותר נערך הדיון שבו חזרו הצדדים על טענותיהם. בא כוח העותר טען כי חוות הדעת האחרונה מכריעה את הכף לטובת העותר הואיל ונקבע בה כי התרשמות מר"ש היא שנשקפת לאסיר סכנת חיים מידית. מנגד, המשיבים טענו כי יש להותיר את החלטת בית המשפט הצבאי על כנה, הואיל ושביתת הרעב של העותר לא איינה את המסוכנות הנשקפת ממנו וכי הנסיבות לא מצדיקות את התליית צו המעצר הנוכחי. לקראת דיון נוסף, הוגשה חוות דעת רפואית עדכנית שבה נקבע כי מצבו של העותר ממשיך להיות קשה והוא מצוי בסכנת חיים עקב שביתת רעב. ביום 9.12.2021, ובטרם התקבלה החלטה סופית בעניינו, עדכנו המשיבים כי העותר פונה לבית חולים, ובית המשפט הצבאי לערעורים הורה על קבלת עדכון מטעם גורמי הרפואה המפרט את מצבו ואת סיבת אשפוזו של העותר, וכן הורה לצדדים להעביר התייחסות עדכנית בנוגע להשפעת מצבו הרפואי של העותר על ההחלטה בערעור. עדכון מטעם רופא מר"ש העלה כי העותר התלונן ביום 9.12.2021 על כאבים בחזה, קשיי נשימה וכאבי שרירים והופנה בהסכמתו לבדיקה בבית חולים. בנוסף, התקבל דו"ח של בית חולים "אסף הרופא" שבו נכתב כי נערכה לעותר בדיקה ממנה עלה כי מדדיו תקינים, למעט חוסר באשלגן, והוא אושפז לשם קבלת טיפול באיזון מלחים ומעקב. לנוכח האמור בדו"ח בית החולים ובהתייחס אליו, הגישה התביעה התייחסות עדכנית מטעמה לפיה, מאחר שלא נשקפת לעותר סכנה ממשית לחייו ומצבו הרפואי לא מאיין את הסכנה הנשקפת ממנו, אין מקום להתלות את צו המעצר הנוכחי בעניינו. לאחר הודעה מעדכנת זו, התקבלה ביום 12.12.2021 חוות דעת רפואית עדכנית נוספת ממר"ש לפיה נשללה בבית החולים בעיה לבבית של העותר והוא הוחזר למר"ש עם המלצות להמשך טיפול. עוד נכתב כי מאז שחזר העותר למר"ש הוא מסרב לכל התערבות טיפולית על אף שקיבל הסברים אודות מצבו, וכי מצבו הכללי ירוד: הוא אינו מסוגל לקום מהמיטה, להחזיק בקבוק מים בכוחות עצמו ועוד. לפי רופא מר"ש "לא מדובר בסכנה מידית לחייו אך קיימת סכנה ממשית לחיים". 5. לאחר קבלת חוות הדעת העדכנית, התקבלה החלטתו של בית המשפט הצבאי לערעורים שבה נקבע כי מסוכנותו של העותר בוססה כנדרש והיא אף מתחזקת לנוכח מעשיו החוזרים ונשנים של העותר, וכי למעשה תקופת המעצר לא איינה ולא צמצמה מסוכנות זו. יחד עם זאת, חזר בית המשפט הצבאי לערעורים על הפרקטיקה לפיה במצב רפואי של עצור השובת רעב, באופן שיש בו כדי לאיין את מסוכנותו, יורה בית המשפט על התליית צו המעצר תוך השארת סמכות לבחון את עניינו של העצור ולהורות על מעצרו מחדש בהתאם לשיפור במצבו הרפואי. בענייננו נקבע, כי על אף שחסרה חוות דעת רפואית ברורה וחד משמעית בנוגע להשלכות שביתת הרעב לאורך משך צו המעצר הנוכחי על העותר, בשלב זה, לדעת כל הגורמים הרפואיים, העותר לא נזקק לאשפוז בבית חולים. משכך, לא מתקיימת הנחת היסוד העומדת בבסיס התליית צו מעצר לפיה המסוכנות מתאיינת עקב אשפוז העצור בבית חולים. לסיכום, בית המשפט הצבאי לערעורים דחה את ערעור העותר, תוך שקבע כי החלטת בית המשפטי הצבאי על קיצור צו המעצר הנוכחי סבירה ותאפשר בחינה קרובה של הצורך בהמשך מעצרו של העותר. עוד נקבע, כי ככל שישתנו הנסיבות הרפואיות בעניינו של העותר יוכלו הצדדים להגיש בקשה לעיון חוזר. לסיום, ציין בית המשפט הצבאי לערעורים כי "תשומת לב גורמי הכליאה לצורך להמשיך ולהעניק למערער טיפול רפואי נדרש, תוך מעקב והשגחה צמודים". 6. ביום 15.12.2021, עם קבלת ההחלטה בעניינו, שב העותר לבית משפט זה והגיש עתירה מתוקנת מטעמו. בעתירה נתבקש להורות על ביטול צו המעצר הנוכחי או על התלייתו ולהעביר את העותר לאשפוז בבית חולים אזרחי בדחיפות, לנוכח העובדה כי הוא שובת רעב מזה כ-120 יום. נטען, כי שגה בית המשפט לערעורים כאשר לא הורה על התלייתו של צו המעצר הנוכחי ובמיוחד לנוכח מצבו הקשה של העותר שנשקפת לו סכנת חיים. לנוכח האמור, ביקש בא כוח העותר לקבוע דיון בעתירה בהקדם וללא דחיות נוספות. 7. אשר לצו המעצר המינהלי עצמו, בא כוח העותר טען כי הוא ממקד את טיעונו ואת עתירתו בבקשתו להתלות את הצו, ולא בצו המעצר המינהלי לגופו, ומשכך, סירב כי בית המשפט יעיין במעמד צד אחד בחומר הסודי. משכך, ועל פי חזקת התקינות המינהלית שבית המשפט נזקק לה במצבים מעין אלה (יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 740-738, 770 (2021)) אנו יוצאים מנקודת הנחה כי יש בסיס לאמור בפרפראזה הגלויה בתגובת המשיבים לפיה העותר הוא "פעיל גא"פ (ג'יהאד אסלאמי פלסטיני – י"ע) צבאי אשר לו קשרים לפעילים גא"פ צבאיים, וכי הוא חשוד בפעילות צבאית המסכנת את ביטחון האזור". 8. כבר נקבע בפסיקה כי "שביתת הרעב, כשלעצמה, אינה יכולה להוות גורם בהחלטה בנוגע למעצר המינהלי לגופו 'דבר שהוא עירוב מין שאינו במינו'"(בג"ץ 3267/12 חלאחלה נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 25 (7.5.2012); בג"ץ 6369/20 אח'רס נ' מפקד צבאי לאזור, פסקה 4 (23.9.2020) (להלן: עניין אח'רס); בג"ץ 7678/21 נמורה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 8 (15.11.2021)). עם זאת, בית משפט זה הורה בעבר, כי מקום בו קהתה מסוכנותו של העצור בשל שביתת הרעב, הרי שניתן להתלות את צו המעצר (להתליית צו מעצר מינהלי ראו, בין היתר, בג"ץ 5580/15 עלאן נ' שירות הביטחון הכללי (19.8.2015)). המשמעות האופרטיבית של ההתליה היא "שהעותר כבר איננו תחת צו מעצר מינהלי, הוא שוהה בבית חולים כמטופל ולא כעציר, ללא איזוק וללא שמירת שירות בתי הסוהר" (בג"ץ 6799/20 אח'רס נ' מפקד צבאי לאזור, פסקה 6 (1.10.2020)). 9. כאמור לעיל, העותר עומד על ביטולו של צו המעצר הנוכחי נגדו, ולחלופין, על התלייתו, ומבקש להורות על העברתו לאשפוז בבית חולים באופן מיידי. ברם, עמדת הגורמים הרפואיים המקצועיים היא כי העותר לא נדרש בשלב הזה לאשפוז, ואין דרכו של בית משפט זה להורות לבית חולים זה או אחר לאשפז חולה בניגוד לחוות הדעת המקצועית של הרופאים בבית החולים. עיינו בחוות הדעת העדכנית מיום 16.12.2021 של המנהל הרפואי במר"ש, שם חוזר הרופא ומציין כי האסיר אינו משתף פעולה עם הצוות הרפואי בשב"ס ובבתי החולים, ואינו מסכים לכל טיפול ולכל התערבות רפואית. גם בחוות דעת זו נכתב ש"כעת לא מדובר בסכנת מידית לחייו אך, כך קיימת סכנה ממשית" (כך במקור – י"ע). כפי שנמסר לנו, היום ה-16.12.2021, חזר העותר והופנה לבית חולים ציבורי בתיאום עם משרד הבריאות, נבדק, ושוב הוחלט כי אין מקום לאשפוזו, ולכן הוחזר שוב למר"ש. 10. ברי כי מצבו של העותר אינו טוב, בלשון המעטה, ועל פי הגורמים הרפואיים הוא מצוי בסכנת חיים, הגם שלא מיידית. במצב דברים זה, איננו רואים מנוס מלסמוך על גורמי הרפואה שהעותר נמצא בהשגחתם. כאמור, התלייתו של הצו משמעה שחרורו של העותר כל עוד הוא שוהה בבית החולים. ברם, כל עוד לא אושפז העותר בבית חולים והוא נמצא תחת השגחה במר"ש, לא ניתן להתלות את הצו. 11. בנסיבות האמורות, וחרף העובדה כי מצבו הרפואי של העותר אינו שפיר בלשון המעטה, אין לנו אלא לשוב ולקוות כי העותר יחזור בו מסירובו להתערבות טיפולית רפואית מוקדם ככל הניתן, ויאפשר לצוות הרפואי לטפל בו כנדרש. מכל מקום, חזקה על גורמי הרפואה במר"ש כי ימשיכו במעקב קפדני אחר מצבו של העותר וכי ככל שיחול שינוי או החמרה במצבו הכללי, הוא יפונה באופן מיידי לבית חולים ציבורי. כאמור, איננו רואים ליתן הוראות לבית החולים או לרופאים שיבדקו את העותר, אך אנו תקווה כי בפעם הבאה שהעותר יאושפז בבית החולים, לא ימהרו להחזירו למר"ש ויבחנו את האפשרות להמשך מעקב בבית החולים אחר מצבו, תוך הפעלת ועדת האתיקה של בית החולים ובחינת האפשרות ליתן לו את כל הטיפולים החיוניים להצלת חייו ולמניעת נכות חמורה (להפעלת ועדת האתיקה במקרים מעין אלו ראו, לדוגמה, בג"ץ 5592/19 אלחלביה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (5.9.2019)). 12. לנוכח האמור, העתירה נדחית. ניתן היום, ‏י"ב בטבת התשפ"ב (‏16.12.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21083020_E06.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1