בטיחות אנוש-החברה לחקירת תאונות ומינעתן נ. התאגיד המנהל של ה

החלטה בתיק עע"ם 8300/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 8300/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערערת: בטיחות אנוש-החברה לחקירת תאונות ומניעתן נ ג ד המשיבה: התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה ("הפול") בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 22.8.07 שניתן על-ידי כבוד השופטת נ' אחיטוב תאריך הישיבה: ו' בכסלו התשס"ט (03.12.08) בשם המערערת: עו"ד י' אליוביץ בשם המשיבה: עו"ד י' הלוי פסק-דין השופטת ע' ארבל: האם חייבת המשיבה לערוך מכרז בהתאם לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) לצורך התקשרות בחוזים להזמנת שירותי חקירה במקרים בהם נגרמו נזקי גוף לבעלי כלי רכב המבוטחים אצלה. זו השאלה הניצבת במרכז ערעור זה. רקע עובדתי 1. המשיבה (להלן גם: הפּוּל) הינה גוף שהוקם בשיתוף כל המבטחים המורשים לעסוק בענף ביטוח החובה לרכב, לצורך ביטוחם של מבוטחים עתירי סיכון אשר אף אחד מהמבטחים לא היה מוכן לבטחם בתעריפים הרגילים. המערערת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו בה טענה כי הפול מחויבת לערוך מכרז פומבי בהתאם לחוק חובת המכרזים בבואה להתקשר בחוזים להזמנת שירותי חקירה, במקרים בהם נגרמו נזקי גוף לבעלי כלי רכב המבוטחים אצלה. מנגד טענה הפול כי אין חוק חובת המכרזים חל עליה, ולחלופין כי מתקיים החריג של "עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים", אשר פוטר את המשיבה מחובת המכרז. פסק דינו של בית המשפט קמא 2. בית המשפט (כב' השופטת נ' אחיטוב) דחה את עתירתה של המערערת. בית המשפט קבע כי החלופה הרלוונטית למקרה זה הינה "תאגיד שהוקם בחוק" שהינו חלק מהגדרת "תאגיד ממשלתי" על-פי חוק חובת המכרזים. לאחר בחינת הפסיקה הרלוונטית נקבע כי הוראות החוק המקים את התאגיד הסטטוטורי צריכות להיות מפורשות וברורות, וזאת הן בשל הנפקויות הרבות של קביעה כי תאגיד מסוים הינו תאגיד סטטוטורי, והן בשל פגיעתה של קביעה כזו בזכויות היסוד של התאגיד ובעיקר בחופש החוזים ובחופש ההתקשרות שלו. מכאן פנה בית המשפט לבחון את הוראות סעיף 7 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: פקודת ביטוח רכב או הפקודה) וכן את תקנה 3 לתקנות ביטוח רכב מנועי (הסדר ביטוח שיורי ומנגנון לקביעת התעריף), התשס"א-2001 (להלן: תקנות ביטוח שיורי או התקנות), העוסקות בעניינה של הפול, וקבע כי אין בהן אמירה מפורשת באשר להקמת תאגיד סטטוטורי, במיוחד לאור השוואת הוראות אלו להוראות אחרות המקימות תאגידים סטטוטוריים. ההוראות מנוסחות בצורת "סביל" ומטילות את ההקמה על צדדים שלישיים שהם עצמם חברות פרטיות. לפיכך נקבע כי המשיבה אינה "תאגיד שהוקם בחוק". לאור תוצאה זו אליה הגיע בית המשפט קמא לא נדרש הוא לדון בתחולת החריג של יחסי אמון מיוחדים. בית המשפט התייחס אף לטענתה החלופית של המערערת, לפיה אף אם לא חל חוק חובת המכרזים על המשיבה, מוטלת עליה חובה לערוך מכרז בשל אופיה הציבורי. בית המשפט קבע כי הדיון בטענה זו אינו בסמכותו, שכן על-פי פריט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 מוסמך בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בענייני מכרזים של גוף אשר חוק חובת המכרזים חל עליו, או של רשות מקומית או שעניינם מתן רישיון או זיכיון על-פי דין. טענתה החלופית של המערערת אינה נכנסת תחת אחת מחלופות אלו, ולכן אינה בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים. טענות המערערת 3. המערערת טוענת כי המשיבה הינה תאגיד שהוקם בחוק. לטענתה יש לבחון את לשון החוק כפשוטה, אך גם ליישם מבחן של מהות פונקציונאלית. המשיבה, לטעם המערערת, עומדת בשני מבחנים אלו. סעיף 7(ג) לפקודה מתווה את הקמת המשיבה. תקנות ביטוח שיורי כפו על חברות הביטוח לייסד את המשיבה בצורה ישירה ולא סבילה, וקבעו כי אם לא תייסדנה חברות הביטוח תאגיד שינהל את הסדר הביטוח השיורי ישמש כמנהל ההסדר תאגיד שמינתה לעניין זה הרשות המוסמכת. המשיבה פעלה במשך שנים רבות כהסדר ביטוח, ומיד לאחר התקנת התקנות הואגדה כחברה, וזאת לאחר שהתקנות חייבו אותה לכך. התקנות הסדירו את כל דרך התנהלותה של המשיבה, הטילו עליה חובה למנות דירקטורים חיצוניים, והטילו עליה פיקוח ומעורבות ישירה של שר האוצר בניהול. עוד נקבע כי על המשיבה למסור לשר דוחות כספיים, נקבע כיצד ינוהלו ישיבות דירקטוריון, וכן נקבע כי שינוי מערך ההסכמים בין המשיבה למבטחים טעון אישור שר האוצר. המערערת מוסיפה וטוענת כי לצד חוקים אלו תומך אף תקנון המשיבה בעמדתה, שכן הוא מפנה לקובץ החיקוקים מכוחם הוקמה המשיבה. 4. לטענת המערערת גם מבחן המהות הפונקציונאלית מוביל למסקנה כי המשיבה הינה תאגיד שהוקם בחוק. המערערת סבורה כי תאגיד הממלא תפקיד שהמחוקק התווה ובמהותו משרת אינטרס ציבורי שהמחוקק רוצה בו יהווה תאגיד שהוקם בחוק, ותחול עליו חובת מכרז. לטענת המערערת, מאפיינים רבים של המשיבה מקיימים את מבחן המהות הפונקציונאלית, כגון שהקמת המשיבה נכפתה על חברות הביטוח; ההקמה נדרשה לאישור שר האוצר; המשיבה חייבת לספק פוליסת ביטוח לכל נוהג; האינטרס הציבורי בהקמת המשיבה לספק ביטוח חובה לכל נהג; חיוב המשיבה למנות דירקטורים חיצוניים ולפרסם את דוחותיה הכספיים; תעריפי הביטוח נתונים לפיקוח האוצר; דומה במאפייניה לקרנית ולאבנר שהינם תאגידים שהוקמו בחוק. 5. המערערת מוסיפה וטוענת כי המשיבה לא הראתה איזה נזק יגרם לה מפרסום מכרז, ודווקא קיומו של מכרז עשוי להוזיל את מחירי החקירות. מאחר שהמשיבה מספקת שירות חיוני לציבור עליה להתנהל לפי אמות מידה ציבוריות. האינטרס בחיוב במכרז הוא כפול- הן של התאגיד הציבורי שיקבל את מיטב השירות במעט המחיר; והן של כלל האזרחים. לכלל ציבור ספקי המשיבה, בהיותם חלק מהציבור, זכות שווה ליהנות מפירות המשיבה המזמינה שירותים בהיותה תאגיד ציבורי. לבסוף טוענת המערערת כי שירותי החקירות נשוא הערעור אינם כאלה הדורשים יחסי אמון מיוחדים. טענות המשיבה 6. המשיבה טוענת כי המערערת לא מבחינה בטענותיה בין הוראות חוק היוצרות פיקוח והסדרה של תחום מסוים לבין הוראות בדבר הקמתו של תאגיד בחוק. המערערת, כך לטענת המשיבה, לא הראתה כי ישנה הוראת חוק היוצרת את המשיבה או המקנה סמכות מיוחדת ליצירת המשיבה. תקנה 3(א) לתקנות אינה יוצרת את המשיבה, אלא אך מאפשרת למבטחים להקים במשותף חברה שתנהל את הסדר הביטוח השיורי. אם המבטחים לא היו רושמים את המשיבה כחברה היא לא היתה באה לעולם. כמו כן, הסדר הביטוח השיורי הוא שירות אשר לפי טיבו ואופיו מצוי בתחום המגזר העסקי. הצורך להקים את הגוף אינו הופך אותו לתאגיד שהוקם בחוק. נציגי ציבור בדירקטוריון קיימים גם בחברות ציבוריות אשר וודאי אינן בגדר תאגיד שהוקם בחוק. המשיבה מציינת כי ממילא כל מבטח חייב במינוי דירקטורים חיצוניים. גם הוראות נוספות המחילות פיקוח והסדרה על המשיבה אינן הופכות אותה לתאגיד שהוקם בחוק, שכן ישנה התערבות רגולטורית רחבה גם במשטר התאגידי של המבטח. המשיבה מייצגת את המבטחים, שהינם מהמגזר העסקי, וחייבת כלפיהם בנאמנות, עובדה שאינה מתיישבת עם תאגיד שהוקם בחוק. גם תקנון המשיבה אינו יוצר את המשיבה והוראות הפיקוח בו הינן שגרתיות ומתבקשות ממהות המשיבה. 7. המשיבה מציינת רשימה של תאגידים סטטוטוריים, כגון מגן דוד אדום, בנק הדואר, מכון התקנים, האקדמיה ללשון עברית ועוד, אשר לטענתה אינם תואמים את המשיבה. גם לשון החוק המקימה אותם היא ברורה ומפורשת, בשונה מלשון החוק המתייחסת למשיבה. המשיבה טוענת כי עצם קיומן של הוראות בחוק לגבי תאגיד מסוים אינן הופכות אותו לתאגיד שהוקם בחוק. המשיבה הינה חברה פרטית שהוקמה במסגרת חוק החברות ולפיכך אינה תאגיד שהוקם בחוק. בניגוד לטענת המערערת טוענת המשיבה כי אבנר אף היא אינה תאגיד שהוקם בחוק. לבסוף טוענת המשיבה באשר לשירותי החקירה כי הם דורשים יחסי אמון מיוחדים בדרגה הגבוהה ביותר. דיון "תאגיד שהוקם בחוק" 8. סעיף 2 לחוק חובת המכרזים קובע רשימה של גופים שחלה עליהם חובת מכרז: חובת מכרז 2. (א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. תאגיד ממשלתי, שלפי סעיף זה חלה אף עליו חובת מכרז, מוגדר בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים כך: "תאגיד ממשלתי" - חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק; החלופה הרלוונטית בעניין שבפנינו הינה "תאגיד שהוקם בחוק". אם נאמר כי המשיבה הינה תאגיד שהוקם בחוק תחול עליה חובת מכרז (בכפוף לחריגים הקבועים בחוק), בעוד שאם אינה תאגיד שהוקם בחוק תהיה פטורה היא מחובת המכרז לצורך התקשרות עם ספקים, למצער ככל הנוגע לחובה החלה מכוח חוק חובת המכרזים. 9. בטרם אפנה לבחינת המושג "תאגיד שהוקם בחוק" יש לציין, כפי שהעיר בית המשפט קמא, כי הקביעה לפיה גוף מסוים הינו "תאגיד שהוקם בחוק" יכולה להיות בעלת השלכות רבות, כאשר יש להניח כי על תאגיד שיסווג כ"תאגיד שהוקם בחוק" תחולנה כל החובות המוטלות בדברי החקיקה השונים על תאגיד מסוג זה, אם כי ניתן להותיר בצריך עיון את הסוגיה האם דבר זה הכרחי בכל מקרה. בחקיקה ובפסיקה פזורות חובות שונות המוטלות על תאגידים מעין אלה. כך למשל, ואולי החשוב מכל, תאגיד סטטוטורי אינו מוסמך לעשות אלא מה שהוסמך מפורשות בחיקוק (בג"ץ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מא(4) 337 (1987)); התאגיד הסטטוטורי כפוף לביקורת שיפוטית מלאה כמו כל רשות מינהלית, כפוף לביקורת של בית המשפט הגבוה לצדק ולדיני המינהל הציבורי. גם במסגרת עסקאותיו הפרטיות נתון התאגיד הציבורי למשטר של דואליות נורמטיבית (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 400-401 (כרך א', 1996) (להלן: זמיר)); תאגיד סטטוטורי עשוי להיות מוגבל בסמכותו לקבוע גמול כספי לנושאי משרה בו (ע"א 9657/03 מגן דוד אדום בישראל נ' הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, פ"ד נח(6) 794, 807 (2004); סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985; ע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 397, 404-406 (1991)); הוא כפוף לחובת קיום ביקורת פנימית (ס' 1 ו-2 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992; זמיר, בעמ' 402), וכן כפוף לחובות הקבועות בחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (ראו סעיף 2(8) לחוק זה); עובדי תאגידים שהוקמו בחוק בדרגות מסוימות או בתפקידים מסוימים אינם יכולים להיות מועמדים לכנסת (סעיף 7 לחוק יסוד: הכנסת); תאגיד סטטוטורי מחויב בבחינת הוועדה לבדיקת מינויים במינוי חברי המועצות המנהלות בו, כשאלו נעשים בידי שר או בידי הממשלה או בהמלצתם או באישורם של מי מהם. כמו כן במינויים אלו יש ליתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים (סעיף 60א לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975; בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 638 (1998); בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 509 (1994); בג"ץ 7279/98 ח"כ שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740, 744 (1999)). 10. מהו תאגיד שהוקם בחוק? במקרים רבים עושה המחוקק שימוש בכלי של הקמת תאגיד ציבורי אשר אמור למלא תפקיד ציבורי או ממלכתי, אך עם זאת ישנן יתרונות לפעולותיו במסגרת המשפט הפרטי. עוד בשנות החמישים תיאר תופעה זו השופט לנדוי: "בימינו נוהג המחוקק להשתמש במכשיר זה של התאגיד הציבורי, כאשר נראה לו רצוי להוציא מילוי תפקיד ממלכתי מסויים ממסגרת המנגנון הממשלתי הרגיל, ולמסרו לאישיות משפטית אוטונומית, שנוצרה במיוחד לשם מילוי אותו תפקיד. לשם כך הוא מצייד את התאגיד בסמכויות ציבוריות מוגדרות, ובדרך כלל גם בסמכויות שבשטח המשפט האזרחי, כגון הסמכות להחזיק בנכסים, להתקשר בחוזים ולהופיע בהליכים משפטיים. על-ידי ניתוק זה ממנגנון הממשל הרגיל משיג המחוקק מידה רבה של גמישות, היות והוא חפשי לעצב את דמותו המשפטית של כל תאגיד ציבורי לפי הצורך, בהתאם למהות התפקיד שהתאגיד נועד למלאו" (ע"פ 134/58 רשות הפיתוח נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 722, 726 (1959)). תאגיד שהוקם בחוק פשוטו כמשמעו הינו תאגיד יציר החוק. "החוק הקימו, הגדיר את מעמדו, סמכויותיו, זכויותיו וחובותיו, מרחב פעילותו ומטרת פעילותו" (השופטת פרוקצ'יה בת"א (י-ם) 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות מיוחדות בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 21.1.00) (להלן: עניין ל.נ.ע.); כן ראו עע"ם 3493/06 אלראי נ' קרן הגימלאות של חברה אגד בע"מ, פסקה 12 (לא פורסם, 16.5.07) (להלן: עניין אלראי)). מדובר על תאגידים שהוקמו והוסדרו על-ידי חוקים מיוחדים בהם מוזכרים אותם תאגידים במפורש או על תאגידים ציבוריים שהוקמו על-ידי החלטה מנהלית של רשות ציבורית על-פי סמכות מיוחדת המוקנית לה בחוק לשם כך (ע"א 747/81 סולבי נ' שיקמונה – חברה ממשלתית עירונית לשיקום משכנות עוני בחיפה בע"מ, פ"ד לו(4) 239, 243 (1982)). 11. במחקר שנערך בנושא התאגידים הציבוריים סווגו התאגידים הסטטוטוריים למספר סוגים עיקריים: גופים רגולטוריים שתפקידם פיקוח, הסדרה או תקצוב של ענף מסוים (כגון הרשות לניירות ערך או הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו); מוסדות מחקר (כגון יד בן צבי או האקדמיה ללשון); גופים המבצעים שירותים בעלי אופי כללי לאומי ללא זיקה עסקית (כגון רשות העתיקות או מגן דוד אדום); גופים המבצעים שירותים בעלי אופי כללי לאומי עם זיקה עסקית מסוימת (כגון מכון התקנים); גופים שתפקידם לתת סיוע למשק מסוים, לאזור גיאוגרפי מסוים או לאוכלוסיה מסוימת (כגון רשויות הניקוז, הרשות לשיקום האסיר, הרשות לפיתוח הנגב, הרשות לפיתוח הגליל והרשות לפיתוח ירושלים) (פרוייקט עבור הוועדה לסיווג תאגידים סטטוטוריים – בחינת קריטריונים לסיווג, בוצע על-ידי משרד רואי חשבון אברמזון יורם ושות'). 12. פרופ' זמיר מונה מאפיינים עיקריים המשותפים לכלל התאגידים הציבוריים למיניהם: הקמת התאגיד בחוק וכפיפותו, ככל רשות מנהלית, לעיקרון חוקיות המינהל; מילוי תפקיד בעל אופי ציבורי, ועל פי רוב תפקיד מונופוליסטי; אישיות משפטית במשפט הפרטי המוקנית לו מכוח הוראה בחוק ולא מכוח הקמתו לפי חוק החברות, והמקבילה לאישיות המוקנה לו במשפט הציבורי; גוף נפרד העומד ברשות עצמו ובמנותק ברמה כזו או אחרת מהממשלה ומהמדינה; תנאי העבודה והשכר של עובדי התאגיד הציבורי קשורים בדרך כלל לתנאי העבודה של עובדי מדינה; מבנה הנקבע בחוק בהתאם לצרכיו של אותו תאגיד, ומורכב, בדרך כלל, ממנהל, הנהלה או מועצה, ולעיתים אף גוף מייעץ (זמיר, בעמ' 383-394). 13. עוד מונה פרופ' זמיר את חמשת הטעמים העיקריים להקמת תאגידים ציבוריים: הראשון קשור במתן שירותים שיש להם גם אופי עסקי או מעין עסקי, דבר המחייב גמישות ויעילות שיאפשרו תחרות עסקית. הטעם השני עניינו בתנאי השכר של עובדי התאגיד, כאשר במסגרת תאגיד ציבורי ישנו מרחב פעולה גדול יותר להטבת תנאי שכר של עובדים. הטבות כאלו נדרשות כאשר ישנו צורך במיומנות מיוחדת של עובדים אשר פתוח בפניהם גם השוק הפרטי, או כאשר מדובר בסוג עבודה שיקשה על השגת עובדים ברמות שכר נמוכות. הטעם השלישי הינו ניתוק מן הממשלה אשר מתחייב במקרים מסוימים, כגון רשות השידור שיש רצון לנתקה משיקולים פוליטיים. הטעם הרביעי הוא האפשרות במסגרת תאגיד סטטוטורי לשיתוף נציגי הציבור במתן השירות לציבור, דבר שאינו מקובל במשרדי ממשלה. כך למשל, שיתוף נציגים של ארגונים חקלאיים במועצה לייצור ולשיווק של ירקות. לבסוף, הטעם החמישי עניינו בביזור הכוח, צמצום האפשרות של שימוש בלתי ראוי בכוח, והגבלת השליטה של השר בתאגידים אלו (זמיר, בעמ' 396-400). 14. זיהויו של התאגיד הסטטוטורי יהיה במקרים רבים קל ופשוט. החוק המקים יהיה ברור וחד משמעי, ויכלול הגדרות ברורות למעמדו של התאגיד הציבורי, לסמכויותיו, זכויותיו וחובותיו, ואף יתקיימו בו יתר מאפייני התאגיד הציבורי. זאת ניתן למצוא למשל בחוק מגן דוד אדום, התש"י-1950; חוק בנק הדואר, התשי"א-1951; חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958; חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959; חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; חוק רשות העתיקות, התשמ"ט-1989; ועוד. עם זאת, יש להעיר כי לא כל הוראות פיקוח, גם אם חריגות ורבות, הקיימות בחוק כלפי התאגיד, ולא כל הסמכה בחוק למינוי בעלי תפקידים בתאגיד, הופכות את התאגיד לתאגיד ציבורי (עניין אלראי, פסקאות 11, 12). יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם הסיווג יהיה שנוי במחלוקת ונתון לפרשנות, כאשר החוק יכלול רק חלק מהגדרותיו של התאגיד, או כאשר התאגיד יכלול רק חלק ממאפייניו של תאגיד ציבורי. כך למשל התעוררה השאלה באשר לקרן הקיימת לישראל (עניין ל.נ.ע., שם נקבע כי קק"ל אינה "תאגיד שהוקם בחוק". עם זאת ראו עמדתו של שמואל הרציג דיני מכרזים 81 (כרך ב', מהדורה שנייה, 2002)), וכך גם בענייננו. במקרים כאלו, לצד ניתוח אופיו של התאגיד הנבחן יש מקום לבחינת תכליתה של חובת המכרז, והאם היא מתקיימת גם באותו תאגיד נבחן. חובת המכרז על-פי חוק חובת המכרזים 15. חובת המכרז הקבועה בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים הינה כוללנית למדי, וכוללת כל חוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, למעט פטורים מסוימים שניתנו בחוק או בתקנות. מטרות המכרז הן בעיקרן שתיים: האחת, הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עיקרון השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השניה, השגת יעילות וחיסכון בהתקשרויות הכרוכות בשימוש בכספי הציבור על-ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות (עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510-511 (2003); עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293, 301 (2004); ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקה 13 (לא פורסם, 31.5.07)). 16. ההצדקה להטלת חובת מכרז על רשויות המינהל נובעת מכך שהן פועלות בכספי הציבור, למענו וכנאמנות שלו (בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא(3) 561, 568-569 (1997)). "שיטת המכרזים, על אף הבעיות המתעוררות בהפעלתה, מבטיחה, בהפעלה נכונה, פיקוח ציבורי אובייקטיבי על הוצאות כספי ציבור, ומהווה הדרך הטובה ביותר לבחינת הצעות מחירים ותנאים אחרים בקשר לעסקאות הנערכות בכספי ציבור" (מדברי ההסבר להצעת חוק חובת מכרזים, התשנ"א-1991, ה"ח 354). חובת הנאמנות החלה על המדינה מצדיקה להטיל עליה חובות אשר אינן חלות על גופים פרטיים הפועלים למען עצמם ובכספם שלהם (עומר דקל חובת המכרז של גופים מינהליים 35 (2001) (להלן: דקל)). דקל סבור כי חובת האמון היא זו שצריכה להבחין בין גופים שתחול עליהם חובת מכרז לאלו שלא תחול עליהם חובה זו. חובת אמון זו יכולה לנבוע משלושה מקורות: מהיותו של הגוף רשות מנהלית מובהקת; מהיותו של הגוף מתוקצב מהקופה הציבורית, כך שכספיו אינם אלא כספי הציבור המוחזקים על ידו בנאמנות; או מהיותה של הרשות המינהלית מעורבת בניהולו של אותו גוף באופן ההופך אותו לזרועה הארוכה של הרשות המינהלית עצמה (דקל, בעמ' 289). דברים אלו מתיישבים, כך נראה, עם כוונת המחוקק, אשר ביקש "לקבוע חובת עריכת מכרזים בכל המוסדות שהממשלה מעורבת בתקציבם או בהנהלתם" (דברי ההסבר להצעת חוק חובת מכרזים, התשנ"א-1991, ה"ח 354). עם זאת יתכן והצדקה כזו קיימת גם כאשר מדובר בגופים אשר קיבלו זיכיון בלעדי מהמדינה או ששולטים על אמצעי ייצור חיוני (אברהם וינרוט "ההסתדרות הכללית וחובת המכרז" המשפט ד 149, 167 (1998) (להלן: וינרוט)). יש להדגיש כי הטלת חובת מכרז, בוודאי כאשר מדובר בחובה הכוללת את מרבית התקשרויותיו החוזיות של התאגיד, פוגעת בחופש ההתקשרות של התאגיד. לפיכך היו שסברו כי אין לתת להגדרה שבסעיף 2 לחוק חובת המכרזים פירוש רחב (גבריאלה שלו "מכרזים ציבוריים לאחר חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992" מחקרי משפט יב 393, 396 (1995)), ויש שסברו שישנם תאגידים סטטוטוריים שאין הצדקה להטיל עליהם חובת מכרז גורפת (עומר דקל מכרזים 206 (כרך ראשון, 2004) (להלן: דקל-מכרזים)). עם זאת, ככל שחלות ההצדקות להחלת חובת מכרז על גוף מסוים אין גם ליתן לסעיף זה פירוש מצמצם (אציין כי הושמעה ביקורת על כך שגופים מסוימים אינם נכללים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים למרות שישנה הצדקה לכך, כגון גופים העושים שימוש בכספי ציבור וגופים דו-מהותיים. ראו דקל-מכרזים, בעמ' 207). 17. המסקנה, אם כן, היא כי כאשר מדובר בגוף אשר לא עולה בבירור ובאופן חד משמעי מהחוק האם הוא אכן תאגיד סטטוטורי יש לבחון את העניין, ככל האמור בתחולתו של סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, משני היבטים: האחד, יש לבחון את מאפייניו של הגוף והסמכויות, הזכויות והחובות המוענקות לו במסגרת החוק, והאם הם מתיישבים עם היותו של הגוף תאגיד סטטוטורי אם לאו. השני, האם אופיו של אותו גוף מתיישב עם ההצדקות להטלת חובת המכרז במסגרת חוק חובת המכרזים. 18. נקודה נוספת שיש להביאה בחשבון הינה כי גם אם אין מדובר בתאגיד סטטוטורי שחלה עליו חובת מכרז לפי חוק חובת המכרזים, יתכן ותוחל עליו חובת מכרז במקרים מסוימים מכוח עקרונות משפט כלליים (יוסף מ' אדרעי "מי ישמור על אוצר המדינה ורכוש הציבור" ספר שמגר – מאמרים א' 155, 212 (2003); וינרוט, בעמ' 170). חובה כזו יכולה להיות מוטלת על גוף דו מהותי מכוח עיקרון הדואליות הנורמטיבית (בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 204 ואילך (1995); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993); גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 156 (1999) (להלן: שלו)), או אף על גוף פרטי המבצע פונקציות בעלות אופי ציבורי-שלטוני שחלים עליהן עיקרי המשפט הציבורי (ראו עניין ל.נ.ע.; זמיר, בעמ' 451-452; שלו, בעמ' 262-263). היתרון של קביעה כזו הינה שהיא מאפשרת גמישות בהחלת חובת המכרז על הגוף, כך שלא כל התקשרות חוזית של אותו גוף תחויב במכרז על-פי חוק חובת המכרזים, אלא רק במקרים המתאימים להטלת חובת מכרז שכזו, בהתאם למאפייניה של ההתקשרות הנדרשת (ראו עניין ל.נ.ע.). מן הכלל אל הפרט רקע 19. לצורך מתן מענה לסוגיה שבפנינו דומני כי יש תחילה לסקור את הרקע להקמת המשיבה, על מנת להבין את מאפייניה ואופייה. פקודת ביטוח רכב קובעת חובה על כל משתמש ברכב להחזיק פוליסת ביטוח בתוקף המכסה את בעל הרכב והנוהג בו מפני נזקי גוף ומפני חבות שהם עלולים לחוב כלפי אדם אחר בשל נזקי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים). עם חקיקת חוק הפיצויים הוקמה אבנר - איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (להלן: אבנר), שהינה תאגיד שבו חברים כל המבטחים המורשים לפעול בענף ביטוח החובה. אבנר פעלה בעיקר להענקת ביטוח לכל המבטחים המורשים לגבי כל עסקת ביטוח חובה. הסדר אבנר עוגן בהסכם בין המבטחים לתקופה של חמש שנים כל פעם (להלן: הסדר אבנר) (ראו דברי ההסבר להצעת חוק ביטוח רכב מנועי (הוראת שעה), התשנ"ז-1996, ה"ח 59). בנוסף להסדר אבנר הקימו חברות הביטוח את "המאגר לביטוח רכב "הפול"" אשר נוהל על-ידי אבנר. גוף זה העניק ביטוח חובה למבוטחים עתירי סיכון באמצעות ביטוח משותף של כל המבטחים לפי הוראות הסכם שנחתם ביניהם. 70% מהסיכון נלקחו על-ידי אבנר (להלן: הסדר הפול). 20. לקראת סוף שנת 1996 הודיעו מספר חברות ביטוח על פרישתן מהסדר אבנר, ובתגובה הודיעה אבנר על פרישתה מהסדר הפול. בשל החשש מערעור ענף ביטוח החובה ומפגיעה באינטרס הציבורי חוקק חוק ביטוח רכב מנועי (הוראת שעה), התשנ"ז-1996 (להלן: הוראת השעה). חוק זה חייב את המבטחים להותיר את המצב על כנו לשנה נוספת, ולשם כך התנה את הרשאתו של מבטח לעסוק בביטוח חובה לרכב, לפי סעיף 7 לפקודה, בכך שהמבטח יהיה צד להסכמים כפי שהיו ערב תחילתה של הוראת השעה, בין חברות הביטוח לבין אבנר, ובין כל אחד מהם לבין "המאגר לביטוח רכב "הפול"". 21. בהמשך להוראת השעה נחקק חוק ביטוח רכב מנועי (ביטוח בתנאי תחרות מבוקרת, הסדרים לתקופת מעבר והוראות לעניין אבנר), התשנ"ז-1997. במסגרת חוק זה הוספו לפקודה סעיפים 7(ג) ו-7(ד). סעיפים אלו התנו את הרשאת המבטח לעסוק בביטוח חובה לרכב גם בהצטרפות להסדר לביטוח כל משתמש ברכב מנועי שלא הצליח לרכוש פוליסה באופן ישיר אצל אחד המבטחים המורשים. תעריף הביטוח למשתמש כזה ייקבע באופן אחיד על-ידי שר האוצר. בהתאם לסעיפים אלו הותקנו תקנות ביטוח שיורי, לאחר שהושגה מערכת הבנות בין משרד האוצר לחברות הביטוח. תקנה 3 לתקנות אלו מורה למבטחים לייסד תאגיד שינהל את הסדר הביטוח השיורי. התאגיד שיוסד מכונה "הפול", היא המשיבה בענייננו. האם המשיבה הינה "תאגיד שהוקם בחוק"? 22. לאחר בחינת החוק והתקנות הרלוונטיים ובדיקת מאפייניה של המשיבה הגעתי לכלל מסקנה כי המשיבה אינה "תאגיד שהוקם בחוק", ולפיכך לא חלה עליה חובת מכרז מכוח חוק חובת המכרזים. אפרט את טעמי. 23. מעיון בחוקים אחרים המקימים תאגידים סטטוטוריים עולה כי בדרך כלל מוכרזת הקמתו של התאגיד בלשון "מוקם בזאת" או "מוקמת בזאת". לעומת זאת במקרה דנן ההוראה אינה כללית אלא מופנית באופן קונקרטי למבטחים, שהינם גופים פרטיים כמובן, ומורה להם על ייסוד תאגיד. וזו לשון תקנה 3(א) לתקנות ביטוח שיורי: המבטחים ייסדו, באישור הרשות המוסמכת, תאגיד שינהל את הסדר הביטוח השיורי לרבות החשבונות וההתחשבנויות של הביטוח המשותף בהתאם להסכם הביטוח; דירקטוריון מנהל ההסדר ימנה לא יותר מ-6 דירקטורים שמתוכם שניים לפחות יהיו דירקטורים חיצוניים. 24. בנוסף, בדרך כלל מוקם התאגיד הסטטוטורי במסגרת חוק ראשי, בעוד שבמקרה דנן מוקם למעשה התאגיד רק במסגרת התקנות. מלבד ההשוואה הטכנית הרי שיש בכך גם הבחנה מהותית. המחוקק היה מעוניין שחברות הביטוח ימשיכו בהסדר הפול על מנת שלא להותיר מבוטחים עתירי סיכון ללא ביטוח חובה. זו היתה מטרתו העיקרית של המחוקק, והיא באה לידי ביטוי במסגרת הפקודה. המחוקק השיג מטרתו על-ידי התנאת רישיונו של המבטח בהשתתפות המבטח בהסדר הפול. בתקנות קבע מחוקק המשנה את הדרך בה תמומש ההתנאה, על-ידי הקמת תאגיד שינהל הסדר זה. 25. מאפיינים נוספים של המשיבה אינם מתיישבים עם היותה תאגיד סטטוטורי. ראשית, החוק או התקנות אינם מחייבים מבנה ארגוני כזה או אחר, ואף אינם קובעים מגבלות על מינוי נושאי משרה ותפקידים בתאגיד. ההגבלה היחידה הינה דרישת התקנות כי דירקטוריון ההסדר ימנה לא יותר מ-6 דירקטורים שמתוכם שניים יהיו דירקטורים חיצוניים (תקנה 3(א) לתקנות). לעומת זאת, בתאגידים סטטוטוריים רבים ניתן למצוא לצד הגדרת מבנה התאגיד, גם מינוי בעלי תפקידים על ידי רשות או גוף ציבורי, כגון שר או נשיא המדינה, או מינוי בעלי תפקידים אשר הם עצמם משתייכים לרשות מנהלית כלשהי (ראו למשל סעיף 6 לחוק רשות העתיקות, התשמ"ט-1989; סעיף 7 לחוק רשות השידור, התשכ"ה-1965; סעיפים 4, 5 לחוק בנק הדואר, התשי"א-1951). שנית, בניגוד לתאגידים ציבוריים רבים אין המשיבה ממומנת מכספי ציבור כלל, ומכל מקום לא נטען כך. נראה כי מימון המשיבה נעשה באמצעות תשלומים הנדרשים מהמבוטחים בהסדר (תקנה 5(2)(א) לתקנות). שלישית, המשיבה אינה מפעילה סמכויות ציבוריות או שלטוניות ואינה פועלת כלפי הציבור הרחב. פעולתה של המשיבה הינה כלפי ציבור מסוים של מבוטחים עתירי סיכון, ובמסגרת זו היא פועלת כמבטחת לכל דבר, בדומה לפעולת המבטחים החברים בה, אשר פעילותם הינה במסגרת השוק הפרטי. אמנם המשיבה מחויבת לבטח את המבוטחים עתירי הסיכון הפונים אליה, וכן תעריף הביטוח נקבע בידי שר האוצר, אך איני סבורה כי יש במרכיבים אלה כשלעצמם כדי להפוך את המשיבה לתאגיד סטטוטורי. רביעית, יש להדגיש כי המשיבה הוקמה מכוח חוק החברות ועל פי הוראותיו בשונה מתאגידים סטטוטוריים המוקמים מכוח חוק מסוים העוסק בהם ולא מכוח חוק החברות. 26. גם מבחינת תכליותיה של חובת המכרז ניתן להגיע למסקנה דומה. נראה כי על המשיבה לא חלה חובת האמון שחלה על רשות מינהל כלפי הציבור, מעבר לחובת אמון בסיסית שחבה חברת ביטוח למבוטחיה. המשיבה ודאי אינה רשות מינהלית מובהקת, היא אינה מתוקצבת מכספי ציבור, והרשות המינהלית אף אינה מעורבת בניהולה (ראו פסקה 16 לעיל). יש להדגיש, למצער לגבי המכרז נשוא תיק זה, כי הגופים הנפגעים מאי עריכת מכרז הן חברות המספקות שירותים מסוימים, ואין לכך השפעה על ציבור המבוטחים של המשיבה, אשר לגביו נקבעים תעריפי הביטוח באופן אחיד על-ידי שר האוצר. 27. מעניין להשוות את המשיבה לקרן לשיקום מחצבות שעניינה נידון בבג"ץ 890/03 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר האוצר (לא פורסם, 1.10.09). באותו עניין הובעה העמדה, אם כי באמרת אגב, כי הקרן לשיקום מחצבות (להלן גם: הקרן) הינה בגדר "תאגיד שהוקם בחוק". הקרן הוקמה על רקע חובתם של בעלי המחצבות לשקם כל מחצבה בתום החציבה בה. לפיכך הגיעו בעלי המחצבות להסכמה עם מינהל מקרקעי ישראל לפיה יממנו בעלי המחצבות את שיקום המחצבות באמצעות קרן מיוחדת שתוקם לצורך העניין. הוסכם כי בעלי המחצבות יעבירו לקרן תשלומים שגובהם ייקבע לפי רמת התפוקה של כל מחצבה. 28. למרות הדמיון בין הקרן לשיקום מחצבות לבין המשיבה, הרי שיש ביניהן הבדלים מהותיים המחייבים לאבחן ביניהן. המחוקק ככל הנוגע לקרן החליט שלא לאפשר לבעלי המחצבות להקים קרן המנוהלת על ידם ומטרתה שיקום המחצבות, אלא ליטול את העניין לידי רשויות המינהל על מנת שינהלו ויפקחו על שיקום המחצבות, תוך חיוב בעלי המחצבות במימון הוצאות הקרן. לפיכך נקבע בתקנות המכרות (קרן לשיקום מחצבות), התשל"ח-1978 (להלן: תקנות המכרות) כי "מוקמת בזה קרן לשיקום מחצבות...", ולא הוטלה הקמת הקרן על בעלי המחצבות. כמו כן קובעות תקנות המכרות את הרכב הנהלת הקרן הכולל נציגים של משרד התשתיות הלאומיות, משרד האוצר, משרד הפנים, משרד העבודה והרווחה, מינהל מקרקעי ישראל, רשות שמורות הטבע והמשרד לאיכות הסביבה. תקנות המכרות מוסיפות וקובעות את סדר העבודה של ההנהלה ואת סמכויותיה, וכן קובעות את הדרך להגשת בקשה להחזר הוצאות שיקום מהקרן ואת ההוצאות שבגינן תאפשר הקרן החזרי הוצאות. כפי שניתן לראות שונים הסדרים אלו מההסדרים הנוגעים למשיבה אשר מנוהלת על-ידי חברות הביטוח, הן המחליטות על בעלי תפקידיה, על דרך ניהולה ועל סמכויותיה, מלבד הפיקוח הקיים מצד הרשות. 29. המסקנה, אם כן, הינה כי המשיבה אינה "תאגיד שהוקם בחוק", ולפיכך אינה מחויבת בעריכת מכרז לפי חוק חובת המכרזים. באשר לחובת מכרז שלא על-פי חוק חובת המכרזים הרי שבית המשפט קמא לא דן בשאלה זו לאחר שסבר שאינה בסמכותו. המערערת לא העלתה השגה בעניין זה ולפיכך לא מצאתי לנכון להידרש אליו. התוצאה היא כי אם תישמע דעתי נדחה את הערעור ונחייב את המערערת בשכר טרחת עורך דין בסך של 20,000 ₪ ובהוצאות משפט. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצרף הסכמתי לחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל. הנני מרשה לעצמי להוסיף רק שתי הערות: (א) ב-רע"א 8285/07 פרפרה נ' גולדו ז"ל (טרם פורסם – 15.9.08; (להלן – "ענין פרפרה")) התייחסתי למעמדה של: קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (להלן – "קרנית"), לגביה נאמר בסעיף 11 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה -1975, בין השאר, כדלקמן: "הקרן תהא תאגיד, כשר לכל חובה, זכות ופעולה משפטית; היא תהא גוף מבוקר כמשמעותו בסעיף 9(2) לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב]." על אף הוראה זו ועל אף העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה חיווה דעתו ש-קרנית הינה תאגיד על פי דין – ראיתי בעניין פרפרה להשאיר סוגיה זו בצריך עיון (מטעמים שונים שאינם רלבנטיים לענייננו). ואולם אם לגבי קרנית הדבר איננו ודאי, מקל וחומר יש להסיק ש"הפול" איננו בבחינת "תאגיד שהוקם בחוק" במשמעות חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992. (להלן – "חוק חובת מכרזים"). (ב) הסוגיה של חובת מכרז שמעבר לחוק חובת מכרזים מעוררת קושיות לא מעטות. עיינו: בג"צ 1605/94 טלסינומה בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד נ"ג (3), 803 (1998); בג"צ 5812/00 Samedan נ' הממונה על ענייני הנפט, פ"ד נ"ה (4), 312 (2001); בג"צ 1030/99 חה"כ אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נ"ו (3), 640 (2002); ע"א 8957/07 מנהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) נ' צ'רלטון בע"מ (טרם פורסם, 29.6.08). שאלות אלו לא הועלו בפנינו במלוא היקפן מהטעם המובא בפיסקה 29 לחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל, ולפיכך ראוי להשאירן – להכרעה – להזדמנות אחרת. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י' בניסן תש"ע (25.3.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07083000_B04.doc עכ. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il