פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8296/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8296/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 1039/04 שניתן ביום 3.7.05 על ידי כב' השופטים מ' נאמן, כ' סעב וי' וילנר תאריך הישיבה: ד' בשבט התשס"ט (29.1.09) בשם המערער: עו"ד אריה ליכט עו"ד מורד מפרע בשם המשיבה: עו"ד ירין שגב פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. נגד המערער הוגש כתב אישום הכולל שלושה אישומים, בהם יוחסו לו עבירות מין שונות נגד קטינים אותם הכיר דרך רשת האינטרנט. ביום 16.6.05 הרשיע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים מ' נאמן, כ' סעב וי' וילנר) את המערער בשלושת האישומים. ביום 3.7.05 ניתן גזר דינו של המערער. המערער נדון לשמונה עשרה שנות מאסר, מתוכן חמש עשרה שנים לריצוי בפועל ושלוש שנים על תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע תוך תקופה של שלוש שנים. כמו כן חויב המערער לפצות שניים מהמתלוננים בסכום של 20,000 ש"ח כל אחד ומתלונן נוסף בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה נגד הכרעת הדין ולחלופין נגד גזר הדין. נדון תחילה בערעור על הכרעת הדין, תוך שנתייחס בנפרד לכל אחד משלושת האישומים. יוער, כי עורכי הדין המייצגים את המערער בפנינו אינם עורכי הדין שייצגו אותו בהליך בבית המשפט המחוזי. האישום הראשון 2. על פי כתב האישום, ביום 16.4.04 בשעות הערב גלש המתלונן באישום זה (להלן – מ'), שהיה אז בן כחמש עשרה, בחדר שיחות ("צ'ט") באינטרנט. המערער פנה אל מ' והציג עצמו כגבר בן 32, גיל הצעיר בכעשרים שנה מגילו האמיתי. המערער פיתה את מ' על ידי כך שהבטיח לו כי יענג אותו מינית וכי הוא אדם אמין שאפשר לסמוך עליו. לאחר שוידא שמ' אמור להיות לבדו בבית סיכם איתו המערער כי הוא יגיע אליו באותו ערב. כאשר הגיע המערער לביתו של מ', נוכח האחרון כי המערער שונה במידה רבה מהתיאור שמסר לגבי עצמו אולם חשש לסרב לו. המערער נכנס לביתו של המתלונן והחל מייד להפשיטו, השכיב אותו על מיטתו והורה לו לבצע בו מין אוראלי. לאחר זמן מה סובב המערער את מ' על בטנו, החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו והחל להתנועע. מ' חש כאבים עזים וביקש מן המערער כי יחדל אולם הוא לא שעה לבקשתו עד אשר הגיע לסיפוק. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירות של מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק (ריבוי מעשים). 3. המערער הודה בקיום יחסים מיניים עם מ', אם כי טען שיחסים אלו היו בהסכמה מלאה. כמו כן טען המערער, כי מ' אמר לו שהוא בן 16 וחודש. מ' זומן להעיד מטעם התביעה ואף עלה על דוכן העדים, אולם הוא היה נתון בסערת רוחות, אמר שהוא מפחד מהמערער וסירב לפרט את אשר אירע ולהשיב לשאלות. יוער, כי המערער לא היה באולם המשפט בזמן עדותו של מ' אלא צפה בה באמצעות מערכת טלביזיה במעגל סגור. לשאלת בא כוח התביעה, אישר מ' כי מה שסיפר למשטרה נכון הוא. בשלב מסוים שיכנעו בית המשפט ובאת כוח התביעה את המערער כי ישיב לגבי נקודה אחת והיא מה אמר למערער לגבי גילו. מ' השיב כי אמר למערער שהוא בן חמש עשרה וחצי. לאחר שמסר מ' פרט זה קבע בית המשפט כי ניתן לחקור אותו בחקירה נגדית לגבי נקודה זו בלבד. הסניגור הביע התנגדות לכך ודרש כי תינתן לו הזדמנות לקיים חקירה נגדית מלאה. בשלב זה ניסה בית המשפט לדובב את מ' בשאלה נוספת, אולם הלה פרץ בבכי והעדות נפסקה (עמ' 218-215 לפרוטוקול). לבקשת התביעה, התיר בית המשפט להגיש את ההודעות שמסר מ' במשטרה. בהסתמך על הודעותיו של מ', להן נמצאו חיזוקים שונים, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בגדר אישום זה. בערעור שבפנינו תוקף המערער את הכרעת דינו המרשיעה של בית משפט קמא. טענותיו של המערער מתייחסות הן להחלטתו של בית המשפט המחוזי כי הודעותיו של מ' במשטרה קבילות והן למשקל שניתן להן ולראיות האחרות. נפנה תחילה לדון בשאלת הקבילות. 4. בית המשפט המחוזי קבע, כי הודעותיו של מ' במשטרה קבילות הן מחמת שני טעמים: האחד, מכוח אישורו של מ' בעדותו כי הדברים שאמר במשטרה הם נכונים. בעניין זה הסתמך בית המשפט על ההלכה שנקבעה בע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813 (1976) (להלן – עניין מרילי); השני, מכוח סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות) ובהתבסס על ההלכה שנקבעה ברוב דעות בדנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993) (להלן – עניין חג' יחיא). דעתי היא, כי יש לדחות את טעמו הראשון של בית משפט קמא אך לאמץ את טעמו השני. אבהיר את עמדתי. בעניין מרילי קבע השופט מ' שמגר, כי אזכור והפניה של עד לדברים שאמר במשטרה, תוך אישור אמיתותם, הופכים את הדברים האלו לחלק מהעדות. זאת, גם אם בזמן מתן העדות לא התייחס העד לתוכן הדברים. הלכה זו אושרה גם בפסיקה מאוחרת יותר (ראו למשל, ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, 345-341 (1988); ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 242 (1989); עניין חג' יחיא, עמ' 678; ע"פ 9969/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 14 (לא פורסם, 16.10.06)). עם זאת, ברי כי אימוצם של הדברים שנאמרו מחוץ לבית המשפט לתוך העדות מותנית בכך שהייתה אפשרות לחקור חקירה נגדית ביחס אליהם (ראו, עניין מרילי, עמ' 820, בין אותיות השוליים ג-ה). יודגש, כי הסוגיה שנדונה בעניין מרילי ובפסיקה שבאה לאחריו שונה מסוגיית קבילותה של אמרת חוץ לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. הילכת מרילי עוסקת בשאלת היקף העדות הניתנת בבית המשפט ובאפשרות לכלול בתוכה דברים שנאמרו או נכתבו מחוצה לו. סעיף 10א לפקודת הראיות עוסק בשאלת קבילותה של אמרת חוץ. אמרה הנקלטת לפי סעיף 10א לפקודת הראיות אינה הופכת לחלק מהעדות שניתנה בבית המשפט, אלא היא קבילה מכוחה היא (ראו, עניין חג' יחיא, עמ' 678). יוער בהקשר זה, כי פסק הדין בעניין מרילי ניתן לפני שנחקק סעיף 10א לפקודת הראיות. לשאלה האם טקסט מסוים קביל כחלק מעדות שניתנה בפני בית המשפט או מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות נודעת חשיבות משני היבטים לפחות: האחד, הסתמכות על אמרת חוץ שנתקבלה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט (סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות; ראו, עניין חג' יחיא, עמ' 673); השני, הרשעה על סמך אמרת חוץ טעונה חיזוק (סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות). זאת, בעוד שלא קיימת דרישה זהה כאשר נקלטים דברים שנאמרו מחוץ לבית המשפט אל תוך העדות על ידי אישורם בזמן מתן העדות (ע"פ 2725/03 גלאל נ' מדינת ישראל, פיסקה 5 (לא פורסם, 23.10.03)). 5. כאמור, הכללתם של דברים שנאמרו או נכתבו מחוץ לבית המשפט בגדר העדות מותנית בקיומה של אפשרות לקיים חקירה נגדית ביחס אליהם. הדרישה כי תהיה הזדמנות לקיים חקירה נגדית מופיעה גם ביחס לקבלת אמרת חוץ לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות (סעיף 10א(א)(2) לפקודה). בעניין חג' יחיא נדונה השאלה האם דרישה זו באה על סיפוקה בסיטואציה של "עד שותק", אשר מסרב להשיב לשאלות המופנות אליו או נותן מענה חסר פשר. בדעת רוב נפסק, כי כאשר עד מסרב לענות יש לראות זאת כאילו הייתה לצדדים הזדמנות לחקור אותו. כמו כן, נקבע ששתיקה של העד משמעותה כי קיים שוני בין העדות לבין אמרת החוץ, כדרישת סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות. וכדברי הנשיא שמגר, "הסירוב לענות הוא בגדר מענה מרחיק לכת לכל שאלה שניתן להעלות" (עניין חג' יחיא, עמ' 678, מול אות השוליים ב; ראו גם, ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366, 379-374 (2005)). הודגש, עם זאת, כי במישור המשקל שיש ליתן לאמרת החוץ רשאי בית המשפט להתחשב בכך שלמעשה לא התקיימה חקירה נגדית. סבורני, כי אין לגזור גזירה שווה מעניין חג' יחיא, העוסק בקבילות אמרה לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, לעניין הכללתם של דברים "חיצוניים" בגדר העדות לפי הילכת מרילי. סעיף 10א לפקודת הראיות מכיל בתוכו מנגנוני איזון פנימיים בדמות מתן שיקול דעת לבית המשפט אם להסתמך על האמרה וקביעה כי הרשעה על פיה טעונה חיזוק. מנגנונים אלו, אליבא דדעת הרוב בעניין חג' יחיא, מפַצים במידה מספקת על מניעתה המעשית של האפשרות לקיים חקירה נגדית. אולם, כאשר מדובר בשאלה האם טקסט מסוים ייחשב לחלק מהעדות גופה, יש לעמוד על כך שתהיה אפשרות לקיים ביחס אליו חקירה נגדית "אמיתית", בדומה לזו המתקיימת לגבי העדות עצמה. היינו, כי העד יהיה נכון ליתן תשובות לגופו של עניין. בענייננו, לא הייתה אפשרות מעשית לקיים חקירה נגדית ולוּ ברמה מינימלית. על כן, אין לראות את הודעותיו של מ' במשטרה כחלק מעדותו. עם זאת, בהתאם להלכת חג' יחיא, ניתן היה להגיש את הודעותיו של מ' במשטרה לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. מובן, כי העובדה שמ' אמר כמה מילים מעל דוכן העדים, ולא שתק לחלוטין, אינה שוללת את תחולתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, כפי שטען הסניגור המלומד. הודעותיו של מ' קבילות הן. עם זאת, במישור המשקל שיש לתת להן יש להיות ערים לכך שבפועל לא הייתה להגנה אפשרות לקיים חקירה נגדית. נפנה עתה לבחון את טענות המערער בנוגע להודעותיו של מ', למשקל שניתן להן ולחיזוקים שמצא להן בית משפט קמא. 6. בכתב האישום יוחסו למערער ריבוי מעשים המהווים עבירה של מעשה סדום. על פי התיאור העובדתי שבכתב האישום, מדובר בשני מעשים העונים להגדרה של "מעשה סדום" (סעיף 347(ג) לחוק העונשין). האחד, מין אוראלי שביצע מ' במערער. השני, החדרת איבר מינו של המערער לפי הטבעת של מ'. המעשה הראשון בוצע לפני המעשה השני. בית המשפט לא הבהיר בצורה ברורה האם ההרשעה מתייחסת לשני המעשים או רק למעשה השני. המערער, כאמור, אינו מכחיש את המגע המיני אך טוען שהוא התקיים בהסכמה. מ' מסר במשטרה שתי הודעות (ת/16 ו-ת/17). לדברי מ', כאשר דפק המערער בדלת הוא נוכח שמדובר באדם השונה מהתיאור שמסר לו. לדבריו, הוא פחד מהמערער ועל כן ביצע את כל אשר הורה לו בלא להתנגד. כמעט מייד לאחר שנכנס המערער לבית הוא הפשיט אותו ואמר לו לבצע בו מין אוראלי. לאחר מכן אמר לו המערער לשכב על בטנו והוא ציית מחמת הפחד שחש. המערער שימן את איברו ואת פי הטבעת של מ' וחדר אליו. מ' הוסיף, כי "לאחר כמה זמן של דקות מעטות ביקשתי ממנו שיפסיק כי כואב לי ושנוכל להמשיך בפעם אחרת... והוא לא הפסיק עד שגמר בתוכי" (ת/17, עמ' 2, שורות 14-11). מייד לאחר שעזב המערער התקשר מ' לאביו כשהוא בוכה. חיזוקים לגרסתו של מ' מצא בית המשפט המחוזי באלה: מצבו הנפשי לאחר האירוע, עליו העיד אביו; מצבו הנפשי בזמן העדות; חוות דעת רפואית אשר הצביעה על פצעי קרע בעור באזור פי הטבעת באופן המתיישב עם גרסת מ' (ת/4). כאמור, המערער טען, הן בחקירותיו במשטרה והן בעדותו, כי המעשים כולם בוצעו בהסכמה ומ' אף נטל בהם חלק פעיל ויוזם. לטענתו, גם מהודעותיו של מ' לא עולה תמונה של היעדר הסכמה. כמו כן, מעלה המערער טענות שונות נגד אמינותו של מ' ולטענתו אין לתת אמון בהודעות שמסר במשטרה. 7. לא מצאתי ממש בטענותיו של המערער כנגד החלטת בית משפט קמא ליתן אמון, באופן עקרוני, בהודעות שמסר מ'. סבורני, כי מצבו הנפשי של מ' לאחר האירוע, כפי שהוא מצטייר מעדותו של אביו, כמו גם מצבו הנפשי בזמן שהתייצב להעיד ולא היה מסוגל לכך, מהווים חיזוק מספיק ומבססים היטב את אמינותו. עם זאת, לעובדה שלהגנה לא הייתה הזדמנות מעשית לנהל חקירה נגדית יש נפקות, לדעתי, לגבי השאלה בגין אלו מעשים בדיוק יש להרשיע את המערער. על פי הגרסה שמסר מ' בהודעות, תחילה הוא לא ביטא התנגדות אקטיבית למעשי המערער ואף שיתף עימו פעולה במידה מסוימת. לדבריו, הוא עשה מה שהמערער אמר לו בשל כך שחשש ממנו. מ' לא טען כי המערער איים עליו. בשלב מסוים הפכה התנגדותו של מ' למפורשת, וזאת כאשר במהלך החדירה של המערער לפי הטבעת שלו הוא ביקש ממנו שיחדל. המערער לא שעה לבקשתו והמשיך עד שהגיע לסיפוק. האם מעשיו של המערער, עד לנקודה בה ביקש ממנו מ' שיחדל, מקיימים את יסוד אי ההסכמה, שהינו מרכיב הכרחי להרשעה על פי העבירה בה הואשם? אין ספק, כי ככל שעסקינן ביסוד העובדתי של העבירה התשובה לכך חיובית. מ' לא פעל מתוך הסכמה חופשית, אלא מתוך חשש פן יבולע לו מהמערער. אולם, שאלה חשובה בענייננו היא האם היה המערער מודע לאי הסכמתו של מ'. בפסיקה נקבע זה מכבר, כי מודעות לאי הסכמה ליחסים מיניים עשויה להתקיים אף אם אין לאי ההסכמה ביטוי אקטיבי מובהק. לעתים, בהתאם לנסיבות, אף התנהגות פאסיבית של הקורבן די בה כדי להראות כי התוקף היה מודע להיעדרה של הסכמה חופשית או חשד בכך (לסקירה מקיפה של התפתחות הפסיקה בנוגע ליסוד ההסכמה החופשית, ראו פסק דינה של הנשיאה ד' ביניש בע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873 (2001)). ייתכן גם שיהיו מקרים בהם על אף שיתוף פעולה אקטיבי מסוים של הקורבן ייקבע שלא הייתה זו הסכמה חופשית וכי התוקף היה מודע לכך או שהתעורר בליבו חשד כי זהו המצב. הוכחת אי הסכמה ומודעות לה במקרים בהם לא היה ביטוי אקטיבי להתנגדות תלויה קשר הדוק בנסיבות (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 775 (2000)). נטל ההוכחה, הן בנוגע לאי ההסכמה והן בנוגע למודעות לה, רובץ על התביעה. בענייננו, השאלה היא האם הוכח שהמערער היה מודע להיעדר הסכמה חופשית מצד מ' בכל הנוגע למעשים שבוצעו עד לשלב בו ביקש ממנו מ' לחדול. בהקשר זה, כאמור, קיימת חשיבות רבה לנסיבות המדויקות של המפגש ביניהם. עשויה להיות חשיבות לנתונים שונים אשר במבט ראשון עלולים להיחשב פעוטים: אילו מילים הוחלפו ביניהם; האם נעשו מחוות שונות שניתן לפרשן כמזמינות; מי בדיוק עשה מה בזמן הפעילות המינית; עד כמה היה ביטוי חיצוני לחששו של מ' מהמערער וכדומה. לא ניתן לשלול, כי ישנם נתונים הרלוונטיים לליבון שאלת מודעותו של המערער לכך שמ' אינו פועל מתוך הסכמה חופשית ואשר לא הוזכרו בהודעות. במצב זה, סבורני כי קיימת חשיבות מיוחדת לקיומה של הזדמנות מעשית לחקור חקירה נגדית. אכן, למקרא הודעותיו של מ' מתעורר חשד לא מבוטל כי המערער היה מודע או לפחות חשד כי מ' פועל כמי שכפאו שד ולא מתוך רצון כן וחופשי. אולם, משלא הייתה אפשרות מעשית לקיים חקירה נגדית איני סבור שניתן לקבוע זאת מעבר לכל ספק סביר. 8. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להתרחשות לאחר שמ' ביקש מהמערער כי יחדל והלה לא שעה לו. המערער הכחיש כי כך התבקש, אולם לא מצאתי עילה לפקפק בעניין זה בגרסתו של מ'. מרגע שביקש מ' מהמערער לחדול, היה עליו להפסיק את המגע המיני באופן מיידי (ראו, ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 7.2.07)). בהינתן כי מ' הביע התנגדות מילולית מפורשת, אין חשיבות של ממש ל"דקויות" שאפשר וניתן היה לגלות לגבי התנהלותו בחקירה נגדית. על כן, אין למצוא כי מניעתה של אפשרות מעשית לחקור את מ' בחקירה נגדית חיבלה בהגנתו של המערער בצורה ממשית. 9. נקודה אחרונה אותה יש ללבן בגדרו של אישום זה היא שאלת מודעותו של המערער לגילו של מ'. לטענת המערער, אמר לו מ' כי הוא בן שש עשרה וחודש. גרסת המערער נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי הוא היה מודע לגילו האמיתי של מ'. לא מצאתי עילה להתערב בקביעה זו. על מודעותו של המערער למד בית המשפט, בין היתר, מכך שבמכשיר הטלפון הסלולרי שלו ליד מספר הטלפון של מ' היה רשום המספר 15. אין חולק, כי מספר זה מצביע על גילו של מ' וכי המערער סימן בצורה זו גילאים של נערים נוספים שמספרם נרשם במכשיר הטלפון הסלולרי שלו. טענת המערער לפיה מדובר בטעות הקלדה נדחתה בדין על ידי בית משפט קמא בהיותה לא סבירה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא הייתה "טעות" הקלדה באף מספר אחר. עוד יש לציין, כי מ' מסר בהודעותיו במשטרה שהוא סיפר למערער שהוא בכיתה ט'. כמו כן, גילו של מ' היה רשום בפרופיל המשתמש שלו באתר בו הכיר את המערער. די באמור כדי לקבוע כי המערער היה מודע לגילו של מ'. לפיכך, איני רואה צורך להידרש לטענת המשיבה כי הוכח שהמערער נהג באופן כללי לקיים יחסים עם נערים מתחת לגיל 16 וכי יש לכך משקל גם לענייננו. אעיר עוד, כי לא ייחסתי משקל לדבריו של מ' בעדותו בפני בית המשפט כי אמר למערער שהוא בן חמש עשרה וחצי. זאת, מכיוון שלא ניתנה אפשרות לקיים חקירה נגדית בעניין זה. כזכור, קבע בית המשפט, כי תתקיים חקירה נגדית לגבי נקודה זו בלבד. היינו, לסניגוריה הותר לחקור רק בנוגע לשאלה האם סיפר מ' למערער כי הוא בן חמש עשרה וחצי. ספק בעיניי, אם חקירה נגדית שהוטלו עליה מגבלות כה משמעותיות נחשבת למיצוי מספק של זכות החקירה הנגדית. מכל מקום, בסופו של דבר גם חקירה נגדית מוגבלת זו לא התאפשרה, שכן מ' פרץ בבכי ועדותו הופסקה. התוצאה היא שיש לאשר את הרשעתו של המערער בגדר אישום זה, אולם תוך הבהרה כי ההרשעה מתייחסת רק למעשים החל מהשלב בו ביקש מ' מהמערער לחדול. האישום השני 10. בגדר האישום השני הואשם המערער כי קיים מגע מיני בשתי הזדמנויות עם המתלונן באישום זה (להלן – י'), קטין שטרם מלאו לו אז שש עשרה שנים. על פי המתואר בכתב האישום, הכיר המערער את י' באמצעות הצ'ט באחד מאתרי האינטרנט. המערער נפגש עם י', הביא אותו לדירה בתל אביב ושם קיים איתו מגע מיני שכלל ניסיון של המערער להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של י'. כמחצית השנה לאחר מכן נפגשו שוב המערער וי', המערער הביא את י' לדירה שברשותו ושם התקיים ביניהם מגע מיני שלא כלל חדירה או ניסיון חדירה. אין חולק, כי בשני המקרים היה המגע המיני בהסכמה. המערער הואשם בעבירה של ניסיון לביצוע מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(א) רישא לחוק העונשין בצירוף סעיף 25 לחוק. כמו כן, הואשם המערער בעבירה של מעשה מגונה בפני קטין, עבירה לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין. הדיון בפני בית המשפט המחוזי התמקד בעיקרו בשאלה האם היה המערער מודע לגילו של י'. המערער טען, כי י' אמר לו שהוא בן שש עשרה וחצי. י' העיד, לעומת זאת, כי הוא אמר למערער שהוא בן חמש עשרה. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של י'. חיזוק לעדות זו מצא בית המשפט בכך שבמכשיר הטלפון הסלולרי של המערער נרשם ליד פרטיו של י' המספר 15. עוד קבע בית המשפט, כי מעדותו של י' עולה שבמקרה הראשון הייתה חדירה ממש ולא רק ניסיון חדירה. על כן, הרשיע בית המשפט את המערער לגבי המקרה הראשון בעבירה מושלמת של מעשה סדום ולא בעבירת הניסיון בה הואשם. עם זאת, ציין בית המשפט כי לעניין העונש הוא יביא בחשבון את העובדה שבכתב האישום הואשם המערער בניסיון בלבד. ביחס למקרה השני הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של מעשים מגונים בפני קטין, לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין. בערעור מועלות שתי טענות עיקריות: האחת, כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי המערער היה מודע לגילו של י'. בהקשר זה נטען, כי י' שיקר בעדותו מכיוון שחשש שהמשטרה תגלה למשפחתו את נטייתו המינית; השנייה, כי לא היה מקום להרשיע את המערער בעבירה מושלמת של מעשה סדום בעוד שבכתב האישום יוחסה לו עבירת ניסיון בלבד. בהקשר זה נטען, כי לא הייתה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני האפשרות כי יורשע בעבירה מושלמת של מעשה סדום. 11. לא מצאתי ממש בטענות המערער בעניין מודעותו לגילו של י'. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של י', לאחר שהייתה לו הזדמנות להתרשם ממנו על דוכן העדים. לא מצאתי כי מקרה זה הינו אחד מהמקרים יוצאי הדופן בהם מוצדקת התערבותה של ערכאת הערעור בקביעת מהימנות מובהקת מעין זו. זאת ועוד, לעדותו של י' נמצא חיזוק משמעותי הנובע מהעובדה שבמכשיר הסלולרי של המערער צוין ליד שמו המספר 15. כנזכר לעיל, אין חולק שהמערער נהג לרשום בדרך זו את גילאיהם של נערים עימם קיים קשר. על כן, יש לדחות את טענות המערער כי לא היה מודע לגילו של י'. 12. טענה נוספת של המערער היא כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה מושלמת של מעשה סדום. זאת, שכן מהעובדות שפורטו בכתב האישום עולה שמדובר בניסיון בלבד וזו גם העבירה שיוחסה לו. בשאלה מתי ניתן להרשיע על סמך עובדות השונות מאלו שפורטו בכתב האישום עוסק סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. הרשעה במקרה כזה מותנית, על פי הסעיף, בקיומה של "הזדמנות סבירה להתגונן". בפסיקה נקבע, כי שאלה מרכזית אותה יש לבחון היא האם זקיפת העובדות שלא הופיעו בכתב האישום לחובתו של הנאשם עלולה להתקבל אצלו בהפתעה, בלא שעלה על דעתו כי עליו להתגונן מפניה (ראו, ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615 (1979)). הרשעה על פי עובדות שלא נזכרו בכתב האישום אינה מותנית בכך שהנאשם הוזהר על קיומה של אפשרות כזו במהלך הדיון (ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323 (1989) (להלן – עניין בן עזרא); ע"פ 6586/98 אלסיבצקי נ' מדינת ישראל, פיסקה 5.ג (לא פורסם, 18.5.99)). עם זאת, ברי כי למתן אזהרה כאמור ולשלב בו היא ניתנה עשויה להיות חשיבות בעת שתיבחן השאלה האם הופתע הנאשם והאם הייתה לו הזדמנות סבירה להתגונן. לא הרי מקרה בו מוזהר הנאשם בשלב ההוכחות כי ייתכן ויורשע על פי עובדות נוספות על אלו שהוזכרו בכתב האישום כהרי מקרה בו נזכרת אפשרות זו לראשונה בזמן הסיכומים או רק בהכרעת הדין. על כן, אם במהלך הדיון נוכח בית המשפט כי נחשפות עובדות אשר לא צוינו בכתב האישום וקיים סיכוי כי הוא יסתמך עליהן לעניין הרשעת הנאשם, מן הראוי כי יסב את תשומת ליבו של הנאשם לעובדה זו (ראו, עניין בן עזרא, עמ' 323; ע"פ 729/06 רוטקביץ נ' מדינת ישראל, פיסקה 17 (לא פורסם, 8.11.06)). במקרה דנא, ביקשה התביעה כי המערער יורשע בעבירה מושלמת של מעשה סדום רק בשלב הסיכומים. עם זאת, בחינת פרוטוקול הדיון מלמדת כי ההגנה הייתה מודעת למשמעות הנודעת לעדותו של י' כי הייתה חדירה של ממש ואף התמקדה בנקודה זו בחקירה הנגדית (עמ' 209-208 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, ברי כי הייתה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני האפשרות כי יורשע בסופו של יום בעבירה מושלמת של מעשה סדום. עוד יש לציין, כי התשתית העובדתית אשר נחשפה במהלך עדותו של י' אינה שונה באופן דרמטי מזו שנפרשה בכתב האישום. עובדה זו תורמת גם היא למסקנה שהגנתו של המערער לא קופחה (ראו, עניין בן עזרא, עמ' 323). ערעורו של המערער על הכרעת הדין לגבי האישום השני נדחה אפוא. האישום השלישי 13. על פי כתב האישום, הכיר המערער את המתלונן באישום זה (להלן – א') סמוך לחודש מרץ 2004 דרך צ'ט באחד מאתרי האינטרנט. א' היה באותה עת בן מעט יותר משלוש עשרה שנים. המערער הבטיח לא' "בילויים וכיף" וכך שיכנע אותו להיפגש עימו. ביום 6.3.04 הביא המערער את א' לדירה בתל אביב שם החל ללטף ולנשק אותו, ביצע בו מין אוראלי והחדיר את איבר מינו לפיו של א' עד שהגיע לסיפוק. לאחר מכן, החדיר המערער את איבר מינו לפי הטבעת של א'. א' התלונן שכואב לו ואז הוסיף המערער חומר סיכה והמשיך לבעול את א' עד שהגיע לסיפוקו. זאת, על אף שא' המשיך להתלונן כי כואב לו. בכתב האישום נאמר, כי לפחות חלק מהמעשים הנחשבים למעשה סדום בוצעו שלא בהסכמתו החופשית של א'. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירות של מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיפים 345(א)(3) ו-345(ב)(1) לחוק (ריבוי מעשים) ובעבירות של מעשים מגונים, עבירה לפי סעיפים 348(א) ו-(ב) לחוק העונשין (ריבוי מעשים). 14. בשונה מיתר האישומים, יריעת המחלוקת בעניין האישום השלישי מקיפה גם את שאלת עצם קיומם של יחסים מיניים. א' העיד במשפט, לאחר שעדותו הותרה על ידי חוקרת ילדים. א' סיפר בעדותו, כי המערער אסף אותו במונית בה נהג משכונת מגוריו בירושלים ולקח אותו לתל אביב. לפני שיצא מהבית סיפר א' לאימו (להלן – האם) כי הוא יוצא להיפגש עם ילדה שהכיר באינטרנט. כבר במונית החל המערער לנשק אותו. לאחר שהגיעו לדירה בתל אביב התקיים ביניהם מגע מיני כפי שתואר בכתב האישום. לאחר מכן הצטרף א' למערער בנסיעותיו כנהג מונית ואז חזרו לדירה בתל אביב ושם התקיים ביניהם שוב מין אוראלי (עמ' 70 לפרוטוקול). לאחר מכן, הסיע אותו המערער לתחנה המרכזית והעלה אותו למונית שירות לירושלים. א' סיפר, כי מכשיר הטלפון הסלולרי שלו היה כבוי מכיוון שהסוללה נגמרה ועל כן לא הצליחו הוריו להשיג אותו. בשלב מסוים התקשרה האם למכשיר הטלפון הסלולרי של המערער. את המספר של המערער היא איתרה כתוצאה מכך שבלילה הקודם א' התקשר למערער ממכשיר הטלפון הסלולרי של אבא שלו. לדברי א', הוא שמע את אימו שואלת את המערער אם נמצא אצלו מישהו "בן 12, 13 ככה" (עמ' 66 לפרוטוקול). המערער הציג את עצמו כאביה של הילדה אותה הכיר א' ואמר שהם מבלים ביחד. יוער, כי גם בחקירתו במשטרה אמר א' כי כשאמא שלו התקשרה שמע אותה מזכירה את עניין הגיל שלו (ת/14ב, שורות 230-229). האם העידה גם היא בבית המשפט על השיחה עם המערער. עוד יוער, כי בכתב האישום מתוארים שני מעשים הנחשבים למעשה סדום (מין אוראלי ואז חדירה לפי הטבעת) ואילו בעדותו של א' הוא הזכיר מעשה נוסף (מין אוראלי לאחר שחזרו מהנסיעה במונית). בית משפט קמא לא התייחס לנקודה זו והיא לא הוזכרה גם על ידי הצדדים. הנחתנו היא, כי הרשעת המערער התייחסה רק למעשים המתוארים בכתב האישום. 15. המערער טען, הן בחקירתו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט, כי לא היה כל מגע מיני בינו לבין א'. לדבריו, הוא נפגש עם א', שהגיע מירושלים, בתחנה המרכזית בתל אביב "ואני נדהמתי מהמראה שלא [שלו – א'ג'] שהוא של ילד קטן מידי ואמרתי שאין מצב שמשהו יקרה ב[י]נינו" (ת/9, שורה 7). הוא ניסה לשכנע את א' לחזור הביתה וכשזה סירב נסע איתו לטיילת ליד הדולפינריום שם שוחח איתו והסביר לו כי לא כדאי לו להיכנס ל"קטע" הזה בגילו. לאחר מכן הם נסעו לביתו, שהו שם זמן קצר ואז הוא לקח את מ' לסופרלנד, משם אסף אותו לאחר כמה שעות והעלה אותו על מונית שירות לירושלים. המערער הודה, כי האם התקשרה אליו והוא אמר לה שא' מבלה עם הבת שלו. לדבריו, הוא עשה זאת בשל תחנוניו של א' אשר חשש שמא יגלו הוריו כי שיקר להם. 16. ההכרעה בעניין האישום השלישי הצריכה ליבון של שלוש שאלות. האחת, האם היה מגע מיני בין המערער לבין א' כמתואר בכתב האישום; השני, האם התקיים המגע המיני שלא בהסכמתו החופשית של א'; השלישי, האם ידע המערער כי א' הוא מתחת לגיל 14. תשובה חיובית לשאלה הראשונה ולאחת משתי השאלות האחרונות די בה כדי להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של א' וקבע כי האירועים התרחשו כפי שהוא תיאר אותם. בהקשר זה ציין בית המשפט, את הערכת המהימנות של חוקרת הילדים אשר קבעה כי א' אמין וכן תמיהות שונות שנתגלו בגרסת המערער. עוד קבע בית המשפט כי המערער היה מודע לגילו האמיתי של א' או לפחות חשד בו. כמו כן, קבע בית המשפט כי החדרת איבר מינו של המערער לפי הטבעת של א' נעשתה בניגוד לרצונו של האחרון. נוכח קביעות אלו הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו. בערעור שבפנינו תוקף המערער את הרשעתו באישום זה וטוען, בין היתר, כי לא היה מקום להעדיף את עדותו של א' על פני גרסתו של המערער. 17. לא מצאתי עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט כי יש לאמץ את עדותו של א' ולדחות את גרסתו של המערער. בית המשפט התרשם באופן בלתי אמצעי מא' ומהמערער. בפסק הדין פירט בית המשפט נקודות שונות המאששות את עדותו של א' ותמיהות שונות המתעוררות לגבי גרסתו של המערער. בהתחשב בכל אלה, לא מצאתי דופי בקביעת בית המשפט כי יש להעדיף את גרסת א' לאירועים. מכאן עולה, כי התשובה לשאלה הראשונה - האם התקיימו יחסים מיניים בין המערער לבין א' - היא בחיוב. באשר ליסוד אי ההסכמה, בית המשפט התייחס לנקודה זו בתכלית הקיצור. בית המשפט לא התייחס בצורה מפורשת לשאלה האם אי ההסכמה מתפרשת על מכלול מעשי המערער או רק על חלקם. נראה, כי הקביעה שלא הייתה הסכמה התייחסה רק למעשה של החדרת איבר מינו של המערער לפי הטבעת ולא למין האוראלי שהתקיים קודם לכן (ראו, פיסקה 28 לפסק דינה של השופטת י' וילנר). בהקשר זה יש לציין, כי מפרוטוקול העדות עולה שמבחינתו של א' מגע מיני שלא כולל חדירה היה מקובל עליו באופן עקרוני (עמ' 105 לפרוטוקול). בעדותו אמר א', כי כאשר חדר המערער לפי הטבעת שלו הוא אמר לו שזה כואב לו, אולם המערער לא חדל עד שהגיע לסיפוק. דברים אלו מבססים את יסוד אי ההסכמה בנוגע לחדירה לפי הטבעת. לא הוכח, ודומה כי אף לא נטען בצורה מפורשת, כי יסוד זה התקיים לגבי המעשים האחרים. 18. נקודה אחרונה אותה נותר ללבן היא האם היה המערער מודע לכך שגילו של א' הוא מתחת לארבע עשרה. תשובתו החיובית של בית המשפט לשאלה זו נשענה על שני נימוקים עיקריים. נימוק אחד נובע מהעובדה שבחקירתו במשטרה אמר המערער כי א' נראה לו ילד. אמירה זו, כך נקבע, מצביעה על כך שהמערער לפחות חשד שגילו של א' הוא פחות מארבע עשרה. נימוק שני עליו הצביע בית המשפט עולה מתוכן שיחת הטלפון בין האם לבין המערער. האם סיפרה, כי כאשר דיברה עם המערער היא אמרה לו שהיא מחפשת ילד בגילאי 13-12 בערך. הזכרת הגיל, קבע בית המשפט, הייתה צריכה לכל הפחות לעורר את חשדו של המערער. המערער תוקף את קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין מודעותו לגילו של א'. המערער מציין בהקשר זה, כי אין חולק שא' הציג את עצמו, הן באינטרנט והן במהלך המפגש, כבן חמש עשרה (עדותו של א', עמ' 67 לפרוטוקול). כמו כן, חוקרת הילדים ציינה בעדותה כי א' נראה לה מבוגר מכפי גילו ולדבריה, "הוא נראה בן 15, 16" (עמ' 31 לפרוטוקול). גם בעניין זה לא מצאתי כי יש להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי. הנתון המכריע בעיניי הוא השיחה שקיימה האם עם המערער בו הזכירה את גילו של א'. אף אם א' הציג עצמו תחילה כבן חמש עשרה ואף נראה כך, הרי מרגע שהזכירה האם גיל צעיר יותר היה על המערער לפחות לשאול את א' על סתירה זו. זאת, כפי שעולה מעדותו של א', הוא לא עשה (עמ' 68 לפרוטוקול). המערער טוען, כי בחקירתה במשטרה לא אמרה האם כי הזכירה באוזני המערער את גילו של א'. לטענתו, רק לקראת העדות הבינה האם את חשיבותה של השאלה האם היה המערער מודע לגילו של א' ועל כן המציאה את הגרסה לפיה סיפרה לו על כך בשיחת הטלפון. דין הטענה להידחות. זאת, שכן כאמור גם א' העיד כי שמע את אימו מזכירה את עניין הגיל בשיחת טלפון. בהקשר זה הסביר א', כי היה קרוב למכשיר הטלפון ועל כן הצליח לשמוע מה אמרה האם למערער אף שהיא הייתה בצידו השני של הקו. יתרה מזו, כבר בחקירתו על ידי חוקרת הילדים ביום 14.5.04, זמן קצר לאחר שהסיפור נחשף, סיפר א' כי האם הזכירה את הגיל שלו בשיחת הטלפון. דומה, כי בעובדה זו יש כדי להסיר את החשש כי מדובר בעדות מתואמת שנועדה לטפול עלילת שווא על המערער בנקודה זו. אשר על כן, ערעורו של המערער על הכרעת הדין בנוגע לאישום השלישי נדחה. גזר הדין 19. כאמור, בית המשפט המחוזי השית על המערער עונש של שמונה עשרה שנות מאסר, מתוכן חמש עשרה לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. בנוסף, הוא חוייב לפצות את שלושת המתלוננים. בכל הנוגע לאישום הראשון הורשע, כזכור, המערער על ידי הערכאה הדיונית בכל המעשים המיניים שתוארו באותו אישום. בעניין זה הגענו לכלל מסקנה כי ההרשעה יכולה לעמוד רק לגבי המעשים שבוצעו במ' החל מנקודת הזמן בה הוא ביקש מן המערער שיחדול. הזיכוי מחלק מן המעשים שבאישום הראשון צריך למצוא ביטוי בהקלה בעונש. אשר למעשים שבשני האישומים הנוספים, מצאנו כי ההרשעה עומדת על קרקע מוצקה. 20. נמצא לנו, אם כן, כי המערער, יליד שנת 1953, ביצע עבירות מין בשלושה קטינים בהזדמנויות שונות. הקטין האחד היה כבן חמש עשרה שנים, הקטין השני אף הוא היה בן כחמש עשרה שנים ואילו הקטין השלישי היה בן כשלוש עשרה שנים. גילם הצעיר של המתלוננים, על רקע פער הגילים בינם לבין המערער, מעצים את החומרה שבמעשים. נזכיר, כי מדובר בעבירות מין חמורות במיוחד - מעשי סדום. הסדרה של המעשים, שבוצעה במספר קטינים, אכן מצדיקה תגובה עונשית מחמירה. עם זאת, חובה ליתן משקל לזיכויו של המערער מחלק מן המעשים שיוחסו לו באישום הראשון. לפיכך החלטנו להעמיד את עונש המאסר על חמש עשרה שנים, אשר מתוכן שתים עשרה שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אף הפיצוי שנפסק יעמוד על כנו. 21. הערעור על הכרעת הדין נדחה בעיקרו, למעט באשר לחלק מסוים באישום הראשון. הערעור על גזר הדין מתקבל בחלקו, כאמור לעיל. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, י"ב באלול תשס"ט (‏1.9.09). ש ו פט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05082960_S19.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il