עלי עודה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8292/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8292/09 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: עלי עודה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.9.09 בתפ"ח 5043/08 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר, מ' גלעד תאריך הישיבה: כ"ט באייר תש"ע (13.5.2010) בשם המערער: עו"ד ח' בולוס בשם המשיבה: עו"ד נ' חנאווי פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת הדין מיום 29.6.2009 ועל גזר הדין מיום 10.9.2009 של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר ו-מ' גלעד) בתפ"ח 5043-08, במסגרתם הורשע המערער בביצוע מעשים מגונים [לפי סעיף 348(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)] והושתו עליו 42 חודשי מאסר בפועל (החל מיום מעצרו 3.9.2008); 18 חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור בתוך שלוש שנים עבירת מין מסוג פשע; ותשלום פיצויים למתלונן בסך של 15,000 ש"ח. כתב האישום 1. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום עבד המערער בשיפוץ דירה ליד ביתו של המתלונן, קטין יליד שנת 1995 (להלן: המתלונן). ביום 3.9.2008 הגיע המתלונן לדירה בה עבד המערער והשניים החלו לשוחח. המערער ביקש מהמתלונן לסגור את הדלת והלך בעצמו לסגור את החלון. בהמשך, דחף המערער את המתלונן בכוח והכניס אותו לחדר בדירה. המערער שאל את המתלונן אם הוא מעוניין לקיים עמו יחסי מין, אולם המתלונן סירב. המערער ביקש לראות את ישבנו של המתלונן, הפשיט את מכנסיו ותחתוניו בכוח וללא הסכמתו של המתלונן, הרים את חולצתו של המתלונן והתפשט בעצמו ממכנסיו ותחתוניו. המערער הורה למתלונן להסתובב, להתכופף ולהניח ראשו על בלוקים שהיו במקום והחל ללקק עם לשונו את ישבנו ואת פי הטבעת של המתלונן, למרות שהאחרון אמר שהוא אינו מעוניין בכך. כמו כן נגע המערער באיבר מינו ובאשכיו של המתלונן ואיים עליו כי יכה אותו אם ירים את מכנסיו. בשלב כלשהו, כאשר ניסה המתלונן להרים את מכנסיו, בעט בו המערער והיכה אותו בישבנו. לאחר מכן חזר המערער לנשק את ישבנו של המתלונן. במהלך המעשים המתוארים לעיל אונן המערער עד שהגיע לסיפוקו ולאחר מכן אמר למתלונן כי המעשים יישארו ביניהם ואיים עליו כי אם יספר למישהו על המעשים, הוא יכה אותו. בגין מעשים אלו הואשם המערער בביצוע מעשים מגונים בקטין שטרם מלאו לו שש עשרה שנים, שלא בהסכמתו החופשית. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. באשר למעשים המיוחסים למערער במסגרת כתב האישום ניצבו בפני בית המשפט המחוזי גרסתו של המתלונן מחד, כפי שתועדה על ידי חוקר הילדים וכפי שנשמעה בבית המשפט, וגרסתו של המערער מאידך, כפי שעלתה מהודעותיו במשטרה ומעדותו בבית המשפט. כן העידו בבית המשפט המחוזי עדים נוספים, שלא היו נוכחים באירוע עצמו, באשר לראיות חיצוניות. גרסת המתלונן 3. המתלונן, אשר היה במועד עדותו בן 14, העיד כאשר המערער צופה בעדותו בחדר סמוך באמצעות וידאו-קונפרנס. בית המשפט ציין כי בדרך זו ניתן היה לצפות במערער כשהוא מקשיב לעדות, מבלי שהמתלונן חוזה במערער בעצמו. מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי המתלונן מסר גרסה המפרטת את השתלשלות העניינים ביום האירוע. בין היתר העיד המתלונן כי בעת שהמערער ביצע בו את זממו וליקק את ישבנו, הוא חש בזיפי המערער על ישבנו וציין כי המערער לא היה מגולח. המתלונן העיד כי בסיום המעשים יצא למערער "רוק מהבולבול", אותו ניגב המערער על הקיר בדירה וכי טרם סיום המעשים הוא ראה את הקעקוע שיש למערער על ישבנו, אותו תיאר כ"ראש של אריה" הממוקם על הלחי השמאלית של הישבן באמצע, לכיוון חריץ הישבן. המתלונן העיד כי המערער אמר לו לא להסתכל על הקעקוע. לפי גרסת המתלונן, המערער נתן לו בהמשך סכום כסף וביקש ממנו לקנות במכולת קוקה-קולה ו-וופלים. המתלונן הביא את הקולה והוופלים וישב עם המערער, אשר אמר לו שהאירוע יישאר ביניהם. לאחר מכן נכנס המערער לחדר על מנת לערבב בטון והמתלונן הלך לביתו וסיפר להוריו, כשהוא צועק ובוכה, את שאירע. 4. בית המשפט המחוזי ציין כי מחקירתו של המתלונן בפני חוקר הילדים עולים פרטי האירוע כפי שאלו נמסרו בבית המשפט בשינויים מינוריים, אותם הגדיר בית המשפט כשינויים חסרי חשיבות בהתפתחות האירוע אשר "אינם עולים לכדי סתירות ממשיות" (סעיף 4.3 להכרעת הדין). גרסת המערער 5. מהודעותיו של המערער במשטרה עולה כי זה נחקר ביום האירוע וסירב במהלך חקירתו להשיב על שאלה כלשהי מבלי שידבר תחילה עם עורך דינו. מאחר שעורך דינו לא ענה לטלפון הנייד, שמר המערער על זכות השתיקה. בעדותו בבית המשפט טען המערער כי שמר על זכות השתיקה מכיוון שהחוקר שחקר אותו פנה אליו בגסות. המערער נתן לראשונה את גרסתו לאירוע רק ארבעה ימים לאחר מכן, בעקבות שיחה עם עורך דינו. במסגרת גרסה זו טען המערער כי המתלונן ביקש ממנו שיגע בו, וביקש לראות את "הכלי" שלו. לטענת המערער, הוא לא נענה לבקשותיו של המתלונן וכל שעשה הוא רק לסייע למתלונן לנער את האבק ממכנסיו ולהרים את מכנסיו שירדו מעט בגלל הישיבה על הבלוקים. בנוסף הכחיש המערער בגרסתו זו את שאר המעשים שיוחסו לו במסגרת כתב האישום. בחקירתו מיום 10.9.2008 ביקש המערער לשמור על זכות השתיקה, על אף שכבר נועץ עם עורך דינו באותו המועד. בבית המשפט טען המערער כי הוא היה בצום באותו היום וכי השאלות חזרו על עצמן ולא היה לו מה להוסיף. גם בחקירה נוספת מיום 14.9.2008 סירב המערער לענות על שאלות נוספות. 6. בעדותו בבית המשפט חזר המערער על הגרסה שמסר בחקירותיו במשטרה, כאשר לטענתו המתלונן ראה את הקעקוע שעל ישבנו מכיוון שמכנסיו נפלו קצת למטה מהמותניים בגלל חגורת הטפסנות שהיתה עליהם. משנשאל המערער מדוע טרח לנקות אבק ולסדר את מכנסיו של ילד בן 13 טען כי חשב בתחילה כי מדובר בילד עם בעיה נפשית ולכן ניסה לעזור לו. כן טען המערער כי הוא נהג עם המתלונן כפי שהיה נוהג עם בנו. עדויות נוספות 7. עדות הורי המתלונן – אמו של המתלונן העידה כי ביום האירוע, בסביבות השעה 17:30, חזר המתלונן לביתו כשכוס קולה בידו ולאחר שנכנס הביתה החל לצרוח ולבכות. המתלונן סיפר לה כי נכנס לדירה בה עורכים שיפוץ ושם המערער הוריד לו את מכנסיו, ליקק לו את הישבן והשווה את איברי המין שלהם. לפי עדות האם, המערער אמר לבנה בסיום המעשים: "אל תשכח שישאר בינינו לא צריך לספר להורים" (עמ' 14 לפרוטוקול). לאחר מכן ירדה האם ביחד עם בעלה לדירה, שם פגשו במערער. לפי עדותה, המתלונן אמר להם כי "זה הוא" ובתגובה הם קראו למשטרה. בית המשפט המחוזי ציין כי מעדותו של האב במשטרה עולים פרטים הזהים לגרסתה של האם. בית המשפט המחוזי קבע כי עדות הוריו של המתלונן הינה עדות אמינה וציין כי למרות שהאם עומתה במהלך חקירתה הנגדית עם סתירות שהתעוררו בין עדותה לבין גרסתה במשטרה, אין בסתירה זו "כדי להעיב על מכלול עדותה שהיתה אמינה ולא מגמתית" (סעיף 5.4 להכרעת הדין). כך נקבע גם לגבי עדותו של האב. 8. עדותו של כמאל, שוטר מתנדב, מכר של המערער – המערער פגש את כמאל בתחנת המשטרה בעכו וביקש ממנו עזרה כדי להשתחרר. כמאל העיד בבית המשפט כי כששאל את המערער מה עשה, סיפר לו המערער: "שיחקתי עם הילד וליטפתי אותו בחלק גופו התחתון" (סעיף 8.1. להכרעת הדין). כמאל רשם את הדברים במזכר שהוגש לבית המשפט. בעניין זה טען המערער כי הוא אמר לכמאל כי מאשימים אותו במעשים אלו, ולא כי הוא ביצע אותם, אולם בית המשפט המחוזי קבע כי טענה זו אינה מתיישבת עם עדותו של כמאל, עם נוסח המזכר שנרשם בסמוך לאמירת הדברים ולא עם עדות ההזמה של כמאל אשר ציין כי רשם את מה שאמר המערער "מילה במילה". 9. עדות בעל המכולת – בעל חנות המכולת, שם קנה המתלונן את הקולה והוופלים העיד כי הוא מכיר את המתלונן מהשכונה וגם כי זכר את האירוע בו הגיעה המשטרה ולקחה את המערער. לפי עדותו של בעל המכולת, המתלונן התנהג כרגיל כשקנה אצלו באותו היום. משנשאל המתלונן מדוע לא סיפר לבעל המכולת את שאירע, מאחר וזה היה האדם הראשון שאותו ראה לאחר המעשים, טען כי רצה לספר זאת להוריו ולא למוכר מהמכולת. בית המשפט ציין כי המתלונן אישר שלא בכה כאשר הלך למכולת ולא כאשר חזר ממנה, אלא רק כאשר הגיע לביתו. הכרעת הדין 10. בטרם ניגש בית המשפט המחוזי לקביעת ממצאי מהימנות, התייחס בית המשפט לממצאים הפורנזיים שנמצאו בזירת האירוע. בית המשפט המחוזי ציין כי יום לאחר האירוע נלקחו מהדירה שברי קיר לאיתור חומר החשוד כזרע ומבחנה עם דגימה למיצוי D.N.A שנלקחה מקיר בזירת האירוע. שברי הקיר נלקחו מהמקום עליו המתלונן הצביע כי שם נשפך זרעו של המערער ואילו המבחנה נלקחה מקיר שם לדברי המתלונן מרח המערער את הזרע מאצבעותיו על הקיר. בית המשפט ציין כי בתמונה מזירת האירוע "נראים סימנים ברורים של משיכת האצבעות על הקיר". כן נמסרו לבדיקה המכנסיים והתחתונים של המתלונן. בית המשפט המחוזי פירט את תוצאות הבדיקות וציין כי שברי הקיר לא נבדקו מכיוון שלא ניתן לבצע סריקה על שברי אבנים לאיתור חומר חשוד כזרע וכי על מכנסיו ותחתוניו של המתלונן לא התקבלה תגובה לחומר החשוד כזרע, וכך גם במבחנה. מחוות דעתה של מומחית המעבדה הביולוגית, אשר הוגשה לעיונו של בית המשפט, עלה כי העובדה שלא נמצא חומר החשוד כזרע אינה מלמדת בוודאות שאין המדובר בזרע. עוד צויין כי פרופיל ה-D.N.A שהתקבל מבדיקת המבחנה תאם לפרופיל של המערער "או לכל בעל פרופיל זהה אשר שכיחותו באוכלוסיה היא אחד ליותר ממיליארד פרטים". בית המשפט המחוזי קבע כי זהו הממצא הפורנזי היחיד התומך בגרסת המערער, אולם לפי קביעתו "העדר ממצאים נוספים, איננו שולל את גרסת המתלונן" (סעיף 10.6 להכרעת הדין). 11. בהמשך התייחס בית המשפט המחוזי לסוגיית המהימנות וקבע כי המתלונן היה מהימן בעדותו בבית המשפט: "תשובותיו היו שוטפות, ישירות, לא מתחכמות, דבריו נאמרו בצורה ברורה עניינית ומפורטת, והפרטים שנמסרו הצביעו על רצף הגיוני. בס' 4.3 לעיל הצבעתי על מספר סתירות לכאורה בדברי המתלונן למול דבריו לחוקר הנוער. מדובר בדברים שוליים, בפרטי הפרטים. מדובר במספר סתירות בלתי מהותיות ובלתי חשובות שאינן פוגמות במכלול הראייתי, ואינן מכרסמות במהימנות המתלונן. ניתן להבין סתירות אלו על רקע רמת הפירוט שנדרשה מהמתלונן במהלך עדותו, חלוף הזמן ממועד הארוע, והחשיבות המשנית של פרטים אלו בארוע עצמו" (סעיף 11.3 להכרעת הדין). בית המשפט התייחס בנוסף לחקירתו של המתלונן על ידי חוקר הילדים, אשר התרשם אף הוא כי עדותו של המתלונן הינה עדות אמיתית וכי המתלונן חווה את אשר סיפר. עוד נקבע כי צפייה בקלטות החקירה מלמדת אף היא על רמת מהימנותו של המתלונן, אשר סיפר פרטים רבים על האירוע "שמשתלבים ביניהם ויוצרים תמונה כללית אמינה". בית המשפט המחוזי ציין בהמשך מספר אמירות שעלו מעדותו של המתלונן אשר תומכות בקביעה שהאירוע עליו מספר המתלונן, אכן אירע. בין היתר התייחס בית המשפט לשפה בה השתמש המתלונן בתיאוריו, למונחים בהם נקט ולעובדות שהיו שזורות במהלך עדותו. בית המשפט עמד על תמימותו של המתלונן וקבע כי האחרון "חף מכל תחכום. תגובותיו תמימות וכנות, כתשובות ילד צעיר לימים שלא למד סכנה מהי..." (סעיף 11.5 להכרעת הדין). בית המשפט ציין את תשובותיו של המתלונן לשאלה מדוע לא ברח כאשר המערער ביקש ממנו לקנות קולה ו-וופלים במכולת ובחר לחזור לדירה, כאשר לפי המתלונן זה "לא יפה לקחת למישהו אחר את הכסף". עוד צויין כי המתלונן לא ידע לזהות כי תמונת הקעקוע שעל ישבנו של המערער היא של איבר מין גברי, על אף שלפי בית המשפט מדובר בקעקוע ברור וחד משמעי. 12. בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המערער לפיה המתלונן עבר אירוע מיני קודם ממנו הוא משליך על המקרה הנוכחי, וקבע כי המקרה מעברו של המתלונן שונה לחלוטין מהאירוע הנוכחי, כי המתלונן דיווח על האירוע מעברו וכי מלבד לאירוע זה לא היו אירועים נוספים בעברו. כמו כן דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה המתלונן סובל מהפרעה נפשית וזאת על בסיס התרשמותו של חוקר הנוער וכן על בסיס חוות דעת של המרכז להתפתחות הילד בבית החולים בנהריה. 13. בהתאם לסעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) נימק בית המשפט המחוזי מדוע ניתן להסתפק, בנסיבות המקרה דנן, בעדותו היחידה של המתלונן בכדי להרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו במסגרת כתב האישום. ראשית חזר בית המשפט על הקביעה כי עדותו של המתלונן בבית המשפט היתה "אמינה ביותר" וכי המתלונן שזר במסגרת עדותו פרטים אותנטיים, אשר מלמדים כי סיפורו אינו סיפור בדיוני. בית המשפט קבע כי עובדה זו הינה בעלת חשיבות נוכח "רמת תמימותו והידע המינימלי של המתלונן בנושאי מין". עוד צויין כי המתלונן ידע לספר על פרטים מיוחדים, המסבכים את המערער במעורבות בעבירה, כדוגמת הקעקוע על ישבנו של המערער; כי קיימת ראיה פורנזית המאשרת את הפרט שניתן במסגרת גרסתו של המתלונן, שכן כאמור בדיקת תכולת המבחנה, שנלקחה מהמקום עליו הצביע המתלונן, גילתה כי קיים פרופיל DNA התואם לפרופיל הגנטי של המערער; וכי מצבו הנפשי של המתלונן לאחר האירוע משמש אף הוא סיוע לעדותו. בית המשפט קיבל את גרסת המתלונן שטען כי לא רצה לספר דבר למוכר במכולת, האדם הראשון אותו פגש לאחר המעשים, אלא רק להוריו, וציין כי ניתן לייחס את העובדה שהמוכר לא הבחין בדבר, לריחוק בין השניים ולעובדה שלא התקיימה ביניהם כל שיחה. בית המשפט קבע כי העובדה שהמתלונן לא סיפר דבר למוכר אינה נוגסת באמיתות הדברים אותם אמר להוריו עת הגיע לביתו. כמו כן הזכיר בית המשפט המחוזי את הגרסה אותה מסר המערער למכרו, כמאל, ואת העובדה שסרב למסור גרסה עת נחקר במשטרה ומסר גרסה ראשונית רק ארבעה ימים לאחר האירוע: "העובדה [שהמערער] סרב למסור גרסה טרם מפגש עם עורך דינו, העובדה שגם לאחר שנפגש עם עורך דינו ומסר גרסה, סרב לחזור על סיפור גרסתו בחקירות נוספות, יש בה כדי לתמוך בראיות התביעה" (סעיף 12.9 להכרעת הדין). 14. לסיום דן בית המשפט המחוזי בשתי טענות הגנה שהועלו על ידי המערער – האחת, טענתו לפיה למתלונן היו מספר אפשרויות לברוח מן הזירה, אולם הוא בחר שלא לעשות זאת; והשנייה, כי המתלונן בדה את הסיפור על מנת להצדיק את האיחור לביתו באותו היום. באשר לטענה הראשונה ציין בית המשפט כי הפסיקה קובעת במפורש שיש להכיר בכך שבמקרים מסוימים ההלם והחרדה בהם מצוי קורבן העבירה עשויים להוביל לכך שהוא לא יימלט בהזדמנות הראשונה. בית המשפט קבע כי כאשר מדובר בקטין בן 13 אין להעמיד לחובתו את העובדה שלא ברח מן הזירה ולא ניתן לקבוע כי התנהגות זו פוגמת באמינות גרסתו. באשר לטענה השנייה, בית המשפט קבע כי המדובר בספקולציה בלבד, וכי לטענה זו אין ביסוס בחומר הראיות. עוד נקבע כי הטענה לא נבדקה בחקירתם הנגדית של הורי המתלונן. 15. נוכח דברים אלו קבעה כבוד השופטת למלשטרייך-לטר, בהסכמת שני חבריה להרכב, כבוד השופטים אלרון וגלעד, כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום ולפיכך יש להרשיע אותו בעבירה המיוחסת לו במסגרתו. גזר הדין 16. לאחר הרשעת המערער הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר נפגע בעניינו של המתלונן וכן על עריכת חוות דעת והערכת מסוכנות בעניינו של המערער. מתסקיר הנפגע עלה כי המתלונן נמצא במעקב פסיכיאטרי ומקבל טיפול פסיכולוגי וכי לאחר הפגיעה בו חלה התדרדרות רגשית והתנהגותית במצבו, כאשר הדבר בא לידי ביטוי בהתבטאויותיו כלפי אמו וכן באמצעות סימפטומים המאפיינים נפגעי טראומה מינית ובכלל זה הפרעות וקשיי שינה, התעוררות באמצע הלילה ועצבנות. יחד עם זאת צויין בתסקיר כי המתלונן נמצא בהליך החלמה, אולם יש מקום להמשיך את הטיפול בו כדי למזער את הסיכויים להתדרדרות עתידית במצבו. בהערכת המסוכנות בעניינו של המערער צויין כי האחרון מגלה עיוותי חשיבה האופייניים לעברייני מין, וכי הוא בעל מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני. 17. במסגרת הטיעונים לעונש הדגישה המאשימה את המעשים החמורים אותם ביצע המערער ואת העובדה שהמעשים נעשו בקטין, בכוח, וללא הסכמתו החופשית. המאשימה טענה עוד כי נוכח עברו הפלילי של המערער, הכולל ארבע הרשעות קודמות בגין שלושה מעשים מיניים, שני מעשים מגונים בפומבי ומעשה של הטרדה מינית, ניתן לקבוע כי מדובר בעבריין מין סדרתי. המאשימה טענה כי על אף שניתנו למערער הזדמנויות לטפל ביצריו המיניים, המערער לא השכיל לעשות כן, ולפיכך יש להענישו בחומרה. עוד הדגישה המאשימה את הפגיעה במתלונן כתוצאה מהמעשים, אשר נזקק כאמור לטיפול פסיכולוגי ופסיכיאטרי בעקבותיהם. המערער טען מנגד כי הערכת המסוכנות שניתנה בעניינו "אינה רצינית ואמינה", שכן מחבר הדוח התייחס לעמדתו של המערער לפיה הוא חף מפשע, וקבע על סמך עמדה זו כי המערער הינו אדם מסוכן שאינו לוקח אחריות על מעשיו. המערער טען כי יש להתחשב בכך שמדובר באירוע חד פעמי, ובכך שהוא לא נהג בברוטליות כלפי המתלונן. בנוסף ציין המערער את נסיבותיו האישיות, עובדת היותו גרוש ואב לארבעה ילדים, כאשר אחת מבנותיו סובלת מפיגור שכלי ומום בלב. 18. בית המשפט המחוזי הדגיש את חומרת מעשיו של המערער, אשר ניצל את תמימותו של המתלונן. עוד צויין כי משלא לקח המערער אחריות על מעשיו, נדרש בית המשפט לשמוע את הראיות בתיק, ובכללן את עדותם של המתלונן ושל הוריו, על כל המשתמע מכך. בית המשפט שקל את השיקולים הללו מחד, ואת השיקולים המטים את הכף לכיוון הקלה בעונשו של המערער מאידך וגזר על המערער את העונשים שפורטו לעיל. מכאן הערעור שלפנינו. נימוקי הערעור 19. המערער – באמצעות בא-כוחו, עו"ד ח' בולוס – טוען כי לא היה מקום להסתמך על התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של המתלונן, זאת לאחר שהמתלונן העיד בבית המשפט המחוזי והיתה לשופטים הזדמנות להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי. לדבריו, גם אם יוחלט להכשיר את עדותו של חוקר הילדים, יש להעניק לעדות זו משקל אפסי. המערער יוצא גם כנגד עדותו של המתלונן, כאשר לדבריו מדובר בעדות לא אמינה של ילד "שהמציא סיפורים". לטענת המערער, המתלונן הודה בכמה הזדמנויות כי הוא שינה את גרסתו וכי ישנן סתירות רבות בין גרסתו בפני חוקר הילדים לבין גרסתו בבית המשפט. המערער שב וחוזר על טענתו לפיה המתלונן בדה את התלונה בכדי להסביר להוריו מדוע איחר לשוב לביתו. המערער מתייחס גם לעדותו של המתלונן בדבר הקעקוע שעל ישבנו וטוען כי העובדה שהמתלונן לא הצליח לזהות שמדובר בתמונה של איבר מין זכרי וסבר כי מדובר ב"ראש של אריה" מוכיחה כי הוא לא ראה את הקעקוע, אלא ראה רק חלק ממנו בזמן שהמערער עבד בדירה ומכנסיו נפלו מעט בגלל חגורת הטפסנות אותה חגר במסגרת עבודתו. המערער טוען כי ישנם ממצאים אובייקטיבים הסותרים את עדותו של המתלונן, כאשר הוא מפנה בעיקר לעובדה שלא נמצאו תאי זרע בזירת האירוע. המערער טוען בנוסף לנזק ראייתי שנגרם לו כתוצאה ממחדלי המשטרה, אשר לא מצאה לנכון, כך לדבריו, לבדוק את התקיימותם של שרידי רוק על גופו של המתלונן ולא דאגה לקבל את בגדי המתלונן לצורך בדיקת שרידי זרע מייד עם מעצרו של המערער. לדבריו, אם היתה מתבצעת בדיקת שרידי רוק באופן מיידי, או אם היה נדגם משטח ראוי מרצפת הדירה, ניתן היה לגלות כי גרסתו של המתלונן הינה גרסה שקרית. 20. לחלופין, מופנה הערעור דנן כנגד גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לטענת המערער יש מקום להקל בעונשו וזאת נוכח נסיבותיו האישיות והעובדה שהוא גרוש ואב לארבע בנות. לטענתו, מיום מעצרו החל מצבן של בנותן להתדרדר, שכן הוא זה שטיפל בהן במהלך השנים. לדברי המערער, בית המשפט המחוזי לא התחשב במידה מספקת בהשלכותיה של תקופת מעצר ארוכה על בנותיו ועל מצבו החברתי. תגובת המשיבה 21. המשיבה – באמצעות באת-כוחה, עו"ד נ' חנאווי – טוענת כי יש לדחות את הערעור, על שני רכיביו. לדברי המשיבה, טיעוניו של המערער מופנים כולם כנגד ממצאיו העובדתיים וממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי, בהם אין מקום להתערב. המשיבה טוענת עוד כי המערער מפנה לקטעים מהפרוטוקול בניסיון להעניק להם פרשנות אחרת. המשיבה מדגישה כי בית המשפט המחוזי פעל על פי מצוות המחוקק, נימק את החלטתו, מצא חיזוקים נוספים לאמינותו של המתלונן ואף התייחס לקשיים ולסתירות הקלות שעלו מעדותו של המתלונן. לטענת המשיבה אין מקום להתערב בעונש שהושת על המערער וזאת נוכח עברו הפלילי ונוכח הערכת המסוכנות שניתנה בעניינו. עוד טוענת המשיבה כי מעשיו של המערער פגעו קשות בנפשו של המתלונן, וגרמו לו לצלקות אותן הוא עלול לשאת כל חייו. דיון והכרעה 22. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על נספחיה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, סבורני כי דין הערעור, על שני רכיביו, להידחות. ערעור על הכרעת הדין 23. מרבית טיעוניו של המערער בעניין זה מופנים כנגד עדותו של המתלונן, אותה מוצא המערער כעדות בלתי אמינה ובלתי מהימנה וטוען, על סמך שורת סתירות ותמיהות שעולות לדבריו מעדותו של המתלונן, כי לא ניתן לבסס הרשעה על גרסתו. אין בידי לקבל טענה זו, היוצאת כנגד ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים העובדתיים כפי שאלו נקבעו על ידי הערכאה הדיונית, על אחת כמה וכמה מקום בו עסקינן בממצאים עובדתיים שנקבעו על יסוד הערכת מהימנותם של העדים שהעידו בבית המשפט [ע"פ 425/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.11.2007); ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 558, 565]. בית משפט זה חזר וקבע כי במקרים מעין אלו הערכאה הדיונית הינה בעלת יתרון מובהק על ערכאת הערעור וביכולתה להתרשם מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, ומכאן שהתערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית תהייה מצומצמת עוד יותר ותוגבל אך למקרים חריגים ונדירים בהם נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית [ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2009); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007)]. לטעמי, המקרה דנן אינו נופל בגדר אחד מאותם חריגים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה בממצאי המהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית באשר לעדותו של המתלונן, זאת על אחת כמה וכמה נוכח העובדה שהמתלונן העיד בבית המשפט המחוזי, וכך ניתנה לשופטים היכולת להתרשם מאותות האמת שבעדותו באופן בלתי אמצעי ולהשתית את קביעותיהם על ממצאים אלו. בנוסף, המערער מבקש מבית משפט זה, במסגרת ערעורו, להתערב בממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, וזאת בשל תמיהות שונות שעולות לטענתו מעדותו של המתלונן. איני סבור כי תמיהות אלה מספיקות, כשלעצמן, בכדי להצדיק התערבות בממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. לעניין זה יפים דבריו של השופט ס' ג'ובראן בע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.4.2007): "הלכה ידועה מקדמת דנא היא, כי בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנותם של עדים של הערכאה הראשונה ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן. אכן, אין עסקינן בכלל בל יעבור. ברם, רק במקרים חריגים תסטה ערכאת הערעור מכלל זה של אי התערבות. לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא שצריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שהשופט לא יכול היה להתרשם כפי שהתרשם" (ההדגשות לא במקור – י.ד.). ואכן, בנסיבות המקרה דנן, ובשל אופי העבירה, היה על בית המשפט המחוזי להכריע בין שתי גרסאות – זו של המתלונן אל מול זו של המערער. ואולם, במקרה שלפנינו לא הסתפק בית המשפט המחוזי אך בקביעה כי עדותו של המתלונן הינה עדות מהימנה, אלא פירט את "אותות האמת" שעלו מעדותו וכן את העדויות והראיות הנוספות התומכות בעדותו של המתלונן, ובהן עדותם של אביו ואמו, אשר נמצאו אף הם כעדים מהימנים על ידי בית המשפט המחוזי. בנוסף הסתמך בית המשפט המחוזי על עדותו של כאמל, מכרו של המערער, עדות אשר הזימה את טענותיו של המערער באשר לאירוע ותמכה דווקא בגרסת המתלונן. יש לציין כי התנהגותו של המערער לאחר האירוע תמכה אף היא בגרסתו של המתלונן. כזכור, המערער בחר שלא למסור גרסה במשטרה, מסר גרסה ראשונית רק ארבעה ימים לאחר האירוע, לאחר שנועץ עם עורך דינו, אולם לאחר מכן לא הסכים לחזור על גרסתו זו ולענות על שאלות החוקרים. אין ספק שהתנהלותו זו, וזאת על פי קביעותיו של בית משפט זה, מהווה אף היא חיזוק מה לעדויות התביעה ולעדותו של המתלונן באשר לאירוע [בעניין זה ראו, בין היתר: ע"פ 395/06 חליסטוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.11.2006)]. יתרה מכך, ההבדלים בין גרסתו של המתלונן בפני חוקר הילדים לבין גרסתו בבית המשפט לא נעלמו מעיניו של בית המשפט המחוזי, אשר פירט את השינויים במסגרת הכרעת דינו וקבע במפורש כי מדובר בשינויים מינוריים שאינם עולים כדי סתירות ממשיות. גם קביעה זו של בית המשפט המחוזי הינה קביעה עובדתית שאיני מוצא כל מקום להתערב בה. יש לציין בנוסף, כי בית המשפט המחוזי התייחס במסגרת הכרעת דינו, לטענתו של המערער בדבר "המניע" שעמד בבסיס תלונתו של המתלונן. בית המשפט המחוזי קבע בפירוש כי המערער לא הצליח לבסס את טענתו לפיה המתלונן בדה מליבו את האירוע וכי הוריו של המתלונן לא נחקרו כלל בעניין זה. יתרה מכך, אביו של המתלונן העיד בבית המשפט כי המתלונן יצא ברשות מהבית. בנסיבות אלה, ועל רקע קביעתו של בית המשפט המחוזי, אין מקום לקבל את טענתו זו של המערער. 24. באשר לקעקוע שעל ישבנו של המערער, כזכור לטענת המערער העובדה שהמתלונן לא הצליח לזהות כי מדובר בתמונה של איבר מין גברי ולא ב-"ראש של אריה" כפי שסבר, מוכיחה כי הוא ראה רק חלק מן הקעקוע, לאחר שמכנסיו נפלו במהלך העבודה. אין מקום לקבל טענה זו. בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה ממצא עובדתי, לפיו: "מיקום הקעקוע על גבי ישבנו של [המערער] מלמד על כך שמכנסיו לא רק "נפלו קצת" תוך כדי עבודה בגלל חגורת הטפסנות או בגלל העדר חגורה אוחזת, אלא על כך שהיו מופשלים לפחות עד סמוך לחיבור הירך. יש בכך כדי לתמוך בגרסת המתלונן שאכן ראה את ישבנו של [המערער] חשוף" (סעיף 12.5 להכרעת הדין). 25. בנוסף, בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של המערער באשר למחדלי חקירה שאירעו כביכול בחקירת המשטרה את המקרה, והתייחס באופן ספציפי לטענתו לפיה לא נדגם משטח ראוי מרצפת הדירה. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי המתלונן התקלח טרם חקירתו על ידי חוקר הנוער, ולפיכך לא ניתן היה לבדוק האם קיימים שרידי רוק על ישבנו. יחד עם זאת, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אין אפשרות להתעלם מכך שבבדיקה שנערכה באותו המקום עליו הצביע המתלונן כמקום בו ניגב המערער את אצבעות ידיו נמצא פרופיל DNA התואם לפרופיל ה-DNA של המערער. נכון הוא שלא נמצאו שרידי זרע במקום, אולם מדובר בממצא אשר תואם לפרט אותו סיפר המתלונן בגרסתו ומשכך הינו אחד מן הנימוקים עליהם הסתמך בית המשפט המחוזי בהחליטו להרשיע את המערער על סמך עדותו של המתלונן. טענתו של המערער לפיה "ישנם ממצאים אובייקטיבים הסותרים את עדותו של המתלונן" אינה נכונה, שכן לא נמצא ולו ממצא אחד הסותר את גרסתו של המתלונן. מומחית המעבדה הביולוגית אף העידה בבית המשפט וציינה כי: "בתחום הפורנזי והמדע הפורנזי אני לא יכולה להסיק מסקנות לגבי דברים שאני לא מוצאת אלא, רק לגבי עובדות שאני כן מוצאת אותם. לומר בוודאות שזה לא כתם זרע, ושאין תאי זרע אני לא יכולה להגיד בוודאות, אבל, קיימת אפשרות שבאמת לא מדובר בכתם זרע" (עמ' 73 לפרוטוקול). ואכן, בית המשפט המחוזי לא קבע כי נמצאו תאי זרע של המערער, אלא ציין במפורש כי נמצאו תאיDNA התואמים לפרופיל הגנטי של המערער. ממצא זה אכן מהווה פרט התומך בגרסתו של המתלונן, מאחר שכפי שצויין, תכולת המבחנה, ממנה הופק הפרופיל הגנטי, נלקחה מאותו המקום עליו הצביע המתלונן. 26. לסיכום, במקרה שלפנינו נדרש בית המשפט המחוזי להכריע, על סמך עדויותיהם של המתלונן מחד ושל המערער מאידך, האם ניתן להרשיע את המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט המחוזי אימץ את גרסתו של המתלונן, קבע שמדובר בגרסה אמינה ובעד מהימן וציין כי בעדותו שזר המתלונן פרטים אותנטיים ופרטים מיוחדים, המסבכים את המערער בעבירה. עוד פירט בית המשפט שורה של נימוקים נוספים שתומכים בגרסתו של המתלונן ודחה, אחת לאחת, את טענותיו של המערער. בנסיבות אלה, נוכח ההלכה שפורטה לעיל בדבר אי התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים ובממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית ונוכח העובדה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מושתת, רובו ככולו, על ממצאים מעין אלו, אין מקום להתערב בהכרעת דינו ויש להשאיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירה שיוחסה לו במסגרת כתב האישום. 27. זה המקום לציין כי אין בטענתו של המערער בדבר הסתמכותו של בית המשפט על התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של המתלונן בפניו כדי להצדיק את קבלת הערעור על הכרעת הדין. כפי שצויין לעיל, עדותו של המתלונן נשמעה בבית המשפט המחוזי, דבר שאיפשר לבית המשפט להתרשם מהמתלונן ממקור ראשון ולקבוע כי עדותו הינה עדות מהימנה. קביעתו זו של בית המשפט המחוזי עומדת כשלעצמה ואין היא קשורה להתרשמותו של חוקר הילדים מעדות המתלונן. אוסיף כי בית המשפט המחוזי צפה בקלטת החקירה של המתלונן על ידי חוקר הילדים והתרשם מהתנהלותו של המתלונן במהלך החקירה, ומשכך לא ניתן לטעון שהתרשמותו של חוקר הילדים לבדה, היא שהובילה את בית המשפט לקבוע את שקבע. זאת ועוד, לפי סעיף 54א לפקודת הראיות נדרש בית המשפט המחוזי לנמק מדוע הרשיע את המערער על סמך עדותו היחידה של המתלונן בפניו. בית המשפט המחוזי פירט החלטתו זו, והסתמך על שורה ארוכה של נימוקים שהכריעו את הכף לכיוון הרשעת המערער. התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של המתלונן היתה רק נימוק אחד, ולאו דווקא העיקרי, מבין הנימוקים הללו. משכך, אין בטענה זו בכדי להצדיק התערבותנו בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. ערעור על גזר הדין 28. סבורני כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות התערבותה של ערכאת הערעור בעונש שהושת על המערער על ידי הערכאה הדיונית, וזאת על פי כללי ההתערבות שנקבעו בפסיקותיו של בית משפט זה [ראו, למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 419/81 פייביש נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 701, 712] בית המשפט המחוזי ערך את האיזון הראוי בין שיקולי הענישה השונים, התחשב בחומרת המעשים אותם ביצע המערער ובחומרת העבירה בה הורשע מחד גיסא ובנסיבותיו האישיות מאידך גיסא. על אף טענותיו של המערער בפנינו, בית המשפט המחוזי אכן ציין כי המערער הינו גרוש ואב לארבע בנות, כאשר אחת מהן סובלת מפיגור שכלי ומום בלב והתחשב בנסיבות אלה עת גזר את דינו. כן, התחשב בית המשפט המחוזי בתסקיר הקורבן שנערך בעניינו של המתלונן ובהערכת המסוכנות שניתנה בעניינו של המערער. סבורני כי העונש שנגזר על המערער משקף את האיזון הראוי בין השיקולים הללו. אציין, כי לקראת הדיון בערעור הוגש לעיוננו דוח מסוכנות מעודכן בעניינו של המערער, שם חוזרת מחברת הדוח על הקביעה לפיה המערער הינו "אדם בעל מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני". סבורני כי אף קביעה זו, על כל המשתמע ממנה, אינה מאפשרת את התערבותנו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. סוף דבר 29. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור שמונח לפנינו, על שני רכיביו. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט' בתמוז תש"ע (21.6.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09082920_W01.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il