קופת חולים לאומית נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"א 8291/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8291/16 וערעור שכנגד ע"א 8335/16 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ג' קרא כבוד השופטת י' וילנר המערערת והמשיבה שכנגד בע"א 8291/16 והמשיבה בע"א 8335/16: קופת חולים לאומית נ ג ד המערערים שכנגד והמשיבים בע"א 8291/16 והמערערים שכנגד בע"א 8335/16: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלונית המשיבה בע"א 8291/16 והמערערת והמשיבה שכנגד בע"א 8335/16: מדינת ישראל - משרד הבריאות ערעורים וערעורים שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה מיום 10.07.2016 בת"א 14193-12-11 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' שטמר בשם המערערת והמשיבה שכנגד בע"א 8291/16 והמשיבה בע"א 8335/16: עו"ד פזית גולבינסקי בשם המערערים שכנגד והמשיבים בע"א 8291/16 והמערערים שכנגד בע"א 8335/16: עו"ד איברהים גנטוס בשם המשיבה בע"א 8291/16 והמערערת והמשיבה שכנגד בע"א 8335/16: עו"ד אביגיל בהט פסק-דין השופט נ' הנדל: מונחים לפנינו שלושה ערעורים על פסק דין מיום 10.7.16 של בית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 14193-12-11, כב' השופטת ש' שטמר), שקבע כי קופת חולים לאומית ובית החולים לגליל המערבי – נהריה, התרשלו בטיפול הרפואי שהעניקו לקטין, אשר בעקבותיו נגרם לו נזק בלתי הפיך במרפק יד שמאל. הצדדים לערעור הם כדלקמן: המערערת בע"א 8291/16 היא קופת חולים לאומית (להלן: "קופת החולים"); המערערת בע"א 8335/16 היא מדינת ישראל, שהיא המפעילה והבעלים של בית החולים לגליל המערבי – נהריה (להלן: "בית החולים", שתי המערערות יחדיו יכונו להלן "המערערות"); והמערערים שכנגד בע"א 8291/16 ובע"א 8335/16 הם הקטין שנפגע והוריו (להלן: "המשיב" או "המשיבים"). רקע והליכים 1. בשנת 2010 נפל המשיב סמוך לביתו, בהיותו כמעט בן 8 שנים, ונפגע במרפק יד שמאל (להלן: "התאונה הראשונה"). לאחר הנפילה נבדק המשיב על-ידי רופאי קופת החולים ורופאי בית החולים לסירוגין, שהפנו אותו לביצוע מספר צילומי רנטגן. תוצאות הצילומים מטעם קופת החולים לא העלו חשד לשבר, אם כי רופאי הקופה ציינו כי קיים חשד כזה, ותוצאות הצילומים מטעם בית החולים העלו כי קיים חשד לשבר ברכיב במרפק המכונה אפיקונדיל מדיאלי (להלן: "אפיקונדיל"). בעקבות ממצאים אלו גובסה ידו של המשיב לפרק זמן קצר (כשבועיים וחצי), שבסיומו עדיין חש רגישות במישוש, כאבים במרפק והגבלה בתנועה. לאור כך, רופא מטעם קופת החולים הפנה את המשיב לטיפול בפיזיותרפיה. כחודש וחצי לאחר מכן פנה המשיב שוב לקופת החולים לאחר שככל הנראה נפגע בשנית במרפק יד שמאל כתוצאה מנפילה בבריכה (להלן: "התאונה השנייה"). תלונותיו של המשיב על כאבים הובילו לשורה של בדיקות נוספות מטעם הקופה, לרבות בדיקת C.T, שבעטיה נתגלה לראשונה רמז לאפשרות כי הוא סובל משבר ברכיב במרפק המכונה קונדיל (או טרוכליאה), וזאת להבדיל משבר באפיקונדיל, אבחנה שחשיבותה תובהר בהמשך. לאחר שהמשיב המשיך לסבול מן הפגיעה במרפק הוא הופנה לבית החולים רמב"ם בחיפה, שם נמצא כי הוא אכן סובל משבר בקונדיל. מאחר שכל הטיפולים הרפואיים שקיבל המשיב התייחסו לשבר באפיקונדיל, השבר בקונדיל לא טופל כראוי ונגרמה למשיב נכות אורתופדית ותיפקודית לצמיתות. 2. המשיב טען בפני בית המשפט קמא כי השבר בקונדיל אירע בעקבות התאונה הראשונה, ואף הכחיש את קיומה של התאונה השנייה. תביעתו התמקדה בכך שהרופאים אשר טיפלו בו לאחר התאונה הראשונה התרשלו באבחון השבר הנכון ובטיפול בו. באשר לרשלנות שבאבחון, חוות דעתו של המומחה מטעמו גרסה כי שבר בקונדיל הוא שבר אשר לא ניתן להבחין בו בצילום רנטגן עקב היותו סחוסי אצל ילדים עד גיל 9. לפיכך, כשמדובר בילדים צעירים עם פגיעה במרפק, נדרשת זהירות מיוחדת בבדיקות המאבחנות את השבר ובמקרה דנן הרופאים היו צריכים לבצע צילום רנטגן של שני המרפקים לצורכי השוואה (צילום אשר בוצע בפועל), וכן אחת מן הבדיקות הבאות: ארתרוגרם, C.T או M.R.I. באשר לאופן הטיפול, בעוד שהטיפול בשבר באפיקונדיל דורש גבס ופיזיותרפיה, הטיפול בשבר בקונדיל דורש ניתוח מיידי ופיזיותרפיה אינה דרך הטיפול המתאימה בו. מאחר שהמשיב, על-פי הנטען, לא קיבל את הטיפול המתאים לו – ניתוח מיידי, הקונדיל התאחה במקום הלא הנכון באופן שלא ניתן לתקנו, מה שהוביל לכך שהוא סובל מנכות קבועה. בית החולים טען כי האבחון והטיפול שביצע היה נכון וסביר: לאחר התאונה הראשונה בוצעו צילומי רנטגן הן למרפק השמאלי והן למרפק הימני, לצורך השוואה, והממצאים העלו כי מדובר בשבר באפיקונדיל ולא בקונדיל. לטענתו, ככל שנגרם שבר בקונדיל, הרי שהוא נגרם בתאונה השנייה שלגביה אין לו אחריות. בהמשך לכך שלח בית החולים הודעת צד ג' לקופת החולים, כאשר עיקר טענותיו היו שרופאיה ייעצו למשיב שלא לחזור לבדיקה מסוימת בבית החולים בטענה שאין בכך צורך, בעוד שבדיקה כזו הייתה יכולה להועיל לו; שהשבר בקונדיל, ככל שהוא קיים, נגרם בתאונה השנייה והרי החל ממועד זה מי שטיפלה במשיב הייתה קופת החולים ואין לבית החולים אחריות על כך; וכי הטיפול בפיזיותרפיה שעליו המליצה הקופה היה טיפול מוטעה במצבו של המשיב. קופת החולים טענה שבשום שלב לא נגרם למשיב שבר בקונדיל, אלא באפיקונדיל. לפיכך רופאיה לא התרשלו באבחון השבר ובאופן הטיפול בו, ובפרט הם פעלו נכון כאשר הפנו את המשיב לטיפולי פיזיותרפיה, שהם טיפולים מקובלים לשבר מהסוג הזה. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי אכן נגרם למשיב שבר בקונדיל אשר התאחה במקום הלא נכון וגרם למשיב נכות קבועה. בהמשך אימץ בית המשפט את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב שלפיה אין די בצילום רנטגן שביצע המשיב המשווה בין שני מרפקיו, ונדרש היה לבצע גם אחת מהבדיקות הבאות: ארתרוגרם, C.T, או M.R.I, שכן שבר בקונדיל לא יכול להתגלות בבדיקת רנטגן בגילו של המשיב. בית המשפט המחוזי קבע כי הצורך בבדיקות נוספות מתחזק לאור כך שהרופאים התקשו לזהות את מקור השבר וזיהו רק חשד לשבר, וכן לאור הנפיחות החריגה במרפקו של המשיב – סממנים אשר מעלים חשד כי קיימת בעיה רפואית שלא מופיעה בצילומי הרנטגן. על כן נקבע כי הרופאים שטיפלו במשיב לאחר התאונה הראשונה התרשלו בכך שלא ביצעו את הבדיקות שהיה עליהם לבצע כדי לגלות האם השבר נגרם באפיקונדיל או בקונדיל. באשר לשאלה האם השבר בקונדיל נגרם בתאונה הראשונה או השנייה, ערכאה קמא דחתה את גרסת המשיב שלפיה לא התקיימה תאונה שנייה, אך קבעה שמאחר שרשלנותן של המערערות כאמור יצרה עמימות ראייתית באשר למועד היווצרותו של השבר בקונדיל, הרי שעל-פי דוקטרינת הנזק הראייתי עובר לכתפיהן נטל השכנוע להראות מה היה מצב הדברים ההיפותטי אלמלא התרשלותן. מאחר שלא הצליחו להרים את הנטל, נפסק שהמערערות אחראיות לנזקו של המשיב, כאשר חלוקת האחריות ביניהן נמצאה שווה. טענות הצדדים בערעור 4. המערערות חוזרות ומעלות את הטיעונים שהועלו בפני בית המשפט קמא, וכן מערערות על אופן חלוקת החבות ביניהן. כמו כן הן טוענות נגד קביעות עובדתיות של בית המשפט, לרבות הקביעה להעדיף את חוות הדעת של המומחה מטעם המשיב על פני המומחים מטעמן. בהקשר זה טוענת קופת החולים כי המומחה מטעם המשיב שינה את חוות דעתו במהלך החקירה הנגדית, ובית המשפט העדיף גרסה זו של חוות הדעת מבלי לנמק את בחירתו. כך, בעוד שבחוות דעתו כתב המומחה כי יש לבצע אחת או יותר מ-4 בדיקות שהוא מנה, כאשר אחת מהן היא בדיקת רנטגן השוואתית לשני המרפקים (אשר, כאמור, אכן בוצעה בפועל), בחקירתו הנגדית ציין כי לצד בדיקת הרנטגן האמורה, נדרש היה לבצע אחת מ-3 בדיקות נוספות. כמו כן טוענת קופת החולים כי המשיב הסכים שלא לקיים חקירה למומחה מטעמה, מה שמעיד על הסכמה לקביעות המומחה, כאשר אחת הקביעות היא כי לא נגרם שבר בקונדיל. בנוסף, טוענת הקופה כי קיימת שגיאה בקביעת שיעור הנכות הרפואית שנגרמה למשיב בעקבות רשלנותן, לכאורה, של המערערות וכי יש להפחית שיעור זה, כפי שיפורט בהמשך. המשיב מלין על גובה הפיצוי שנפסק לו, וכן טוען ששגה בית המשפט המחוזי בכך שפסק שלא נגרם לו נזק נפשי. בנוסף הוא טוען כי נפלה טעות בחישוב סכום הפיצויים הכולל, כך שנשמט סכום של כ-20,000 ₪ שבית המשפט קמא קבע שהוא זכאי לו, בגין עזרת צד ג'. דיון והכרעה 5. דין הערעורים להידחות ודין הערעור שכנגד להתקבל חלקית, כמפורט להלן. בטרם אפנה לטענות הדורשות התייחסות, יש להבהיר כי מרבית הטענות שעלו הן מצד המערערות והן מצד המשיב מעלות הסתייגות כנגד המסכת העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא. הדבר נכון הן לגבי טענות המערערות הנוגעות לחלוקת האחריות ביניהן והן לגבי טענת המשיב שלפיה נגרם לו נזק נפשי שיש לפצותו בגינו. ואולם, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה המבררת, הנהנית מיתרון לאור התרשמותה הישירה מן העדויות ומן הראיות (ראו, למשל, ע"א 2360/14 אלקרים נ' בצר (08.02.2016)). כלל זה יפה במיוחד במקרים שבהם מבוססת התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא על חוות דעת מומחה, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בחוות דעת מומחה מתחום הרפואה (ראו לעניין זה ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.2010)). במקרה דנן בית המשפט קמא ביסס את מרבית קביעותיו באופן מפורט, מנומק ומשכנע, ולא מצאתי צידוק משפטי להתערב בהן. 6. ועתה לטענות הדורשות התייחסות. ראשית, המערערות מלינות על כך שבית המשפט קמא העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב כפי שניתנה בחקירה הנגדית, על אף שלכאורה קיים שוני בינה לבין חוות דעתו שהוגשה מראש. כך, כאמור לעיל, קופת החולים טוענת שהמומחה כתב בחוות דעתו כי היה על הרופאים לבצע אחת או יותר מ-4 בדיקות אשר מנה, כאשר אחת מהן היא בדיקת רנטגן המשווה בין שני מרפקי המשיב. לטענתה, המומחה לא היה מודע בעת חקירתו הנגדית לכך שאכן בוצעה בדיקת רנטגן השוואתית כאמור, וכאשר גילה זאת תיקן את חוות דעתו וציין במהלך החקירה כי לצד בדיקת הרנטגן ההשוואתית, יש צורך לבצע אחת מ-3 בדיקות נוספות. לא מצאתי לנכון להתערב בקביעה זו של בית המשפט קמא, אף אם היה מקום בנסיבות העניין שינמק את מסקנתו בסוגיה האמורה. הבחירה לאמץ חוות דעת מסוימת מצויה במסגרת שיקול דעתה של הערכאה המבררת, וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בכך, אלא במקרים חריגים שבהם התשתית העובדתית שנקבעה על בסיס חוות הדעת מופרכת או בלתי סבירה בעליל, וכשמסקנותיו של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן (ראו ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי (13.02.2012)). המקרה שלפנינו איננו נמנה על אחד מהמקרים החריגים הללו. קיים הסבר הגיוני ומניח את הדעת להעדפת חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב כפי שהיא ניתנה בחקירה הנגדית, שכן אם לא ניתן לזהות שבר בקונדיל בצילום רנטגן אצל ילדים בגיל צעיר, סביר שלא ניתן יהיה לזהותו גם בצילום רנטגן השוואתי כאמור. בנוסף, ניתן להגיע למסקנה כי הרופאים היו צריכים לבצע בדיקות נוספות במשיב, וזאת גם מבלי להכריע בין חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב כפי שהיא ניתנה בחקירה הנגדית, לבין זו שניתנה מראש. כך, מקובלת עליי מסקנת בית המשפט קמא כי לאור הנפיחות שהופיעה במרפקו של המשיב, היעדר ממצאים חד משמעיים לגבי מקורה וחוסר היכולת לזהות בצילום רנטגן שבר בקונדיל בגילו של המשיב – נדרש היה לבצע בדיקות נוספות פרט לבדיקת הרנטגן ההשוואתית. לאור האמור לעיל, אין מקום להתערב בהעדפתו של בית המשפט קמא את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב כפי שהיא ניתנה בחקירה הנגדית. 7. שנית, כאמור, לטענת קופת החולים שגה בית המשפט קמא בכך שבחר לדחות את חוות דעתו של העד המומחה מטעמה, שקבע כי למשיב לא נגרם שבר בקונדיל באף אחת מן התאונות, והעדיף את חוות דעתו של העד המומחה מטעם המשיב, אשר קבע כי אכן אירע שבר שכזה. לטענתה, המשיב הסכים שלא לקיים חקירה למומחה מטעמה והסכמה זו משמעה קבלת קביעות המומחה. אכן, כידוע, ויתור על חקירה נגדית של עד מומחה מטעם הצד היריב משמעו, בדרך כלל, כי אין בעל הדין חולק על תוכן חוות הדעת שהוגשה כראיה לבית המשפט (ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס נ' גיצלטר (11.08.2015)). בכל מקרה, היעדר חקירה נגדית פועל לטובת מהימנות העד, לרבות העד המומחה, שלא נחקר באופן זה. ואולם, בית המשפט איננו כבול לתוכנה של חוות הדעת, אפילו אם נמנע היריב מחקירה נגדית על אודותיה, כך גם אם מדובר בחריג לכלל (ראו לעניין זה יעקב קדמי על הראיות חלק שני 964 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). במקרה דנן טען המשיב טענה דיונית, שלפיה העד לא התייצב לחקירה הנגדית ובית המשפט קמא קבע כי אין לדחות את הדיון וכי לא יינתן משקל להיעדר החקירה. ואולם, העניין לא נרשם בפרוטוקול, ואף בדיון שהתנהל בפני בית משפט זה, טענה באת-כוחה של קופת החולים כי לא הייתה מסכימה להסכם כזה. יחד עם זאת, אין מחלוקת שהעד לא התייצב לדיון ולא ברור עד תום התייחסותו של בית המשפט המחוזי לכך, שכן בסופו של דבר הדיון לא נדחה והעד לא הוזמן בשנית. ייתכן שהיה מקום, מבחינה דיונית מובהקת, להחזיר את התיק לערכאה דלמטה ולאפשר חקירה נגדית, אך נראה שהדבר אינו מעשי או נחוץ בשלב זה לנוכח קביעותיו של בית המשפט קמא. בהינתן כל אלה, אין זה המקרה הרגיל הדורש להפעיל את הכלל בדבר משמעותו של היעדר חקירה נגדית של עד מומחה. כמו כן, כאמור לעיל, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בבחירתה של הערכאה הדיונית להעדיף חוות דעת אחת על פני אחרת. יתר על כך, בית המשפט המחוזי קבע כי אכן אירע שבר בקונדיל לא רק על סמך חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, אלא על סמך ראיות נוספות שהונחו בפניו, וביניהן תוצאת בדיקת ה-C.T שבוצעה מטעם קופת החולים שגילתה חשד לשבר כזה, וסיכום הביקור בבית החולים רמב"ם. עינינו הרואות כי בית המשפט המחוזי התרשם באופן בלתי אמצעי מן הראיות ומן החומר המקצועי שהונח בפניו, וביסס את מסקנתו כי אכן נגרם למשיב שבר בקונדיל באופן מנומק ומשכנע. בסופו של דיון, לנוכח מכלול נימוקי בית המשפט קמא והתייחסותו לזירת המחלוקת, לא מצאתי טעם מוצדק להתערב במסקנתו. 8. שלישית, כאמור, קופת החולים טענה כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת שיעור הנכות הרפואית שנגרמה למשיב בעקבות רשלנותן, לכאורה, של המערערות. טענה זו מבוססת על עדותו של המומחה מטעם המשיב, שכאמור חוות דעתו אומצה על-ידי בית המשפט קמא, אשר ציין כי גם אם השבר בקונדיל היה מאובחן בזמן ומטופל כראוי, המשיב היה צפוי להיוותר עם נכות שבין 5% ל-10% (כלומר, בממוצע, הוא היה נותר עם נכות של כ-7.5%). לטענתה התעלם בית המשפט קמא מקביעה זו והעמיד את נכות המשיב על שיעור של 25%, כאשר שיעור זה כולל בתוכו גם את שיעור הנכות שהייתה נגרמת למשיב אלמלא רשלנות המערערות, ועל כן יש לנכות ממנו כ-7.5%. אכן, כלל יסוד בדיני הנזיקין הוא שאין המזיק צריך לפצות את הניזוק מעבר לנזק שנגרם כתוצאה מהתנהגותו הרשלנית (לבעייתיות הנעוצה בכך שרופאים יישאו באחריות גבוהה יותר מהנזקים שהם גרמו, ראו אריאל פורת נזיקין כרך א 502-506 (2013)). ואולם, לא כל מקרה שבו מתעורר ספק לגבי נכונותו של גובה הפיצוי הנפסק לניזוק מצדיק התערבות מצד ערכאת הערעור. הלכה פסוקה היא, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בהערכת הנזק שעשתה הערכאה הראשונה, למעט במצבים שבהם נפלה טעות מהותית והסכום שנפסק הוא בלתי סביר ורחוק מהמציאות (ע"א 283/89 עיריית חיפה נ' מוסקוביץ' מז(2) 718 (1993); ע"א 487/82 נדלר נ' שדה לח(4) 21 (1984)). בעניין זה מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב ומטבע הדברים מסור לערכאת הערעור שיקול דעת מצומצם יותר (ע"א 10758/08 ג'בארין נ' נוגה חברה לביטוח (04.01.2011); ע"א 8022/00 רז נ' צור (19.3.2006)). במקרה דנן שיעור הנכות שנקבע למשיב הינו סביר בנסיבות העניין, בהינתן שבית המשפט המחוזי ביסס היטב את השיעור שקבע, בהסתמכו לא רק על חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, אלא גם על חוות דעתם של שני מומחים מטעם המערערות. אשר על כן, גם כאן לא מצאתי צידוק משפטי להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא. 9. רביעית, נראה כי נפלה טעות חישוב בפסק דינו של בית המשפט קמא, כך שנשמט מסך הפיצויים להם זכאי המשיב סכום של כ-20,000 ₪, בגין עזרת צד ג'. אני מורה להוסיף סכום זה לסכום הפיצויים הכולל שנפסק למשיב בבית המשפט קמא. 10. סיכומו של דבר, לא מצאתי מקום להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, במסקנותיו המשפטיות ובקשר בין אלו לאלו, וזאת למעט תיקון נקודתי בסכום הפיצויים הכולל שנפסק למשיב. לכן אני מציע לדחות את הערעורים, לקבל חלקית את הערעור שכנגד. בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה הכוללת אליה הגעתי, על נימוקיה, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר כל כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ח' בחשון התשע"ט (‏17.10.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 16082910_Z06.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il