מלון זידאני נצרת בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 829/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 829/01 ע"א 1746/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערער בע"א 829/01: מלון זידאני נצרת בע"מ המערערים בע"א 1746/06: 1. מלון זידאני נצרת בע"מ 2. יוסף זידאני נ ג ד המשיב בע"א 829/01 ובע"א 1746/06: בנק דיסקונט לישראל בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בפש"ר 245/00 מיום 31.12.00 שניתן על ידי כבוד השופטת ב' גילאור ועל פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 1245/00 מיום 13.12.05 שניתן על ידי כבוד השופטת ג' לוי תאריך הישיבה: כ"ו בשבט תשס"ז (14.2.2007) בשם המערערים בע"א 829/01 ובע"א 1746/06: עו"ד ר' רוגין בשם המשיב בע"א 829/01 ובע"א 1746/06: עו"ד ר' האוסירר פסק-דין השופט ד' חשין: 1. לפנינו שני ערעורים שעניינם פרשה אחת. ע"א 829/01 הינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת (כתוארה אז) גילאור) בפש"ר 245/99 מיום 31.12.00, בגדרו נעתר בית המשפט לבקשת המשיב (להלן – הבנק), ומינה כונס נכסים למימוש שעבוד צף על נכסי המערערת 1. ע"א 1746/06 הוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטת דה ליאו לוי) בת"א 1245/00 מיום 13.12.05, שבו נדחתה תביעת המערערים לקבלת פסק דין הצהרתי לפיו יש לבטל את המשכנתא על מקרקעי המערער 1, שנרשמה לטובת הבנק. רקע עובדתי והליכים קודמים 2. המערערים, חברה בע"מ ובעל השליטה העיקרי בה, אמרו לבנות מלון בנצרת (להלן – המלון). לשם כך, ולאחר משא ומתן, כרתו ביום 18.12.94 הסכם הלוואה עם הבנק (להלן – ההסכם). כבטוחה להלוואה נרשמה משכנתא על חלקת הקרקע של המערערת 1 שעליה יוקם המלון, וכן חתמה המערערת 1 על אגרת חוב ללא הגבלה בסכום, שבמסגרתה שעבוד שוטף בדרגה ראשונה על כל נכסיה, זכויותיה ורכושה של המערערת 1 לטובת הבנק. אין חולק כי גובה ההלוואה עליה הוסכם הועמד על סך 900,000 דולרים; כי נקבע שהעברת הסכום למערערים תתבצע במקביל להתקדמות הבנייה; וכי סכום זה לא הועבר כולו לידי המערערים. המחלוקת העיקרית בין הצדדים עניינה קצב השחרור של כספי ההלוואה מהבנק לידי המערערים. לטענת הבנק, רק האמור בגוף ההסכם ובתוספת לו הוא המחייב את הצדדים בעניין זה. המערערים, מנגד, גרסו כי קצב השחרור ומועדיו נקבע בטבלה, שנכתבה בכתב ידו של המערער 2, ולפיה היה על הבנק לשחרר את הכספים בהתאם לבניית שלד המלון, דהיינו, בהתאמה להתקדמות בבניית שלדי הקומות (להלן – הטבלה). אין חולק כי הטבלה הוכנסה לתיק ההלוואה בבנק ונמצאה בו במשך כל הזמן, עובר לחתימת ההסכם ולאחר מכן. המערערים טענו, על כן, כי הטבלה מהווה חלק מההסכם. זהו הרקע לתובענות נשוא ערעור זה. להשלמת התמונה יצויין, כי המערערים הגישו נגד הבנק גם תביעה כספית בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב התנהלות הבנק. 3. שני התיקים שלפנינו נסבים על אותה מחלוקת, ומההכרעה בערעור בע"א 1746/06, תיגזר גם ההכרעה בע"א 829/01. אתמקד אפוא בהליכים בבית המשפט המחוזי בנצרת. ביום 15.8.00 הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בנצרת את תביעתם נגד הבנק. בתביעתם ביקשו כי יוצהר שהמשכנתא שנרשמה לזכות הבנק בטלה. טענתם הבסיסית של המערערים הייתה, כי הטבלה מהווה חלק מההסכם וכי הבנק הפר את ההסכם הפרה יסודית. לחלופין טענו, כי הבנק הטעה אותם, נהג בחוסר תום לב והפר את החובות המוטלות עליו כבנק. בית המשפט קבע כי הטבלה אינה חלק מהסכם ההלוואה. בנימוקיו לקביעתו זו ציין בית המשפט, כי בהסכם אין אמנם כל התייחסות לקצב הזרמת כספי ההלוואה, אך למקרא הביטוי "תוכנית ההשקעות", המוגדרת בהסכם ובתוספת לו כ"הקמת מלון בן 52 חדרים ברמה D [2 כוכבים] בנצרת", ניתן להבין כי התוכנית מתייחסת להקמת המלון עד תומו, ולא רק להקמת השלד של המבנה, כמתואר בטבלה. עוד ציין בית המשפט, כי אף מהעדרה של התייחסות כלשהי לטבלה בהסכם, ניתן ללמוד כי הצדדים לא הסכימו עליה כבסיס לקביעת קצב הזרמת הכספים. בית המשפט עמד על כך שהמימון לבניית המלון אמור היה להתקבל גם ממענקים של משרד התיירות ומשרד התעשייה והמסחר, אשר היו מותנים אף הם בקצב התקדמות הפרוייקט. בית המשפט ציין כי בחינת התקדמותה של הבנייה לצורך מתן מענקים אלו, כמו גם לעניין קצב שחרור כספי ההלוואה, נעשתה על ידי מהנדס, שבדו"חות שהגיש התייחס לאחוזי הבנייה שהושלמו, ולא להשלמת שלד הקומות כפי שנכתב בטבלה. עוד קבע בית המשפט כי קצב שחרור ההלוואה בפועל לא שיקף את האמור בטבלה, ולמרות זאת יחסי הצדדים נמשכו עד לאמצע שנת 1998, אף שהמחלוקת בין הצדדים עלתה על פני השטח בצורה ברורה כבר בפגישה שנערכה ביניהם ביולי 1995. מעצם התמשכות היחסים, קבע בית המשפט, ניתן ללמוד כי קצב שחרור הכספים, כפי שנעשה בפועל, הוא הקצב שעליו הוסכם מלכתחילה; ולחלופין, ניתן ללמוד מכך, כי המערערים הסכימו בדיעבד לתנאים אלו, בכך שהמשיכו לקבל כספים מהבנק. בית המשפט קבע כי משעה שנודע למערערים על כך שהבנק לא ישחרר את הכספים באופן שתואם את הטבלה, היה עליהם להודיע על ביטולו של ההסכם או לתבוע את אכיפתו, או להגיע להסכם חדש עם הבנק. אך תחת זאת, בחרו להמשיך את יחסיהם עם הבנק ולקבל ממנו מימון נוסף. בית המשפט הוסיף וקבע כי אמנם "טוב היה עושה הבנק" אילו היה כולל בהסכם ההלוואה תניה מפורשת המסדירה את קצב שחרור הכספים, אך עדיין אין בכך כדי לשנות ממסקנתו כי הטבלה לא הייתה חלק מההסכם. לבסוף קבע, כי כל טענות המערערים בדבר הפרות שונות של חוקי הבנקאות השונים, שייחסו לבנק, לא עלו כלל בכתב התביעה, ועל כן אין להתייחס אליהן. נימוקים דומים לאלה עמדו ביסוד פסק דינו, המוקדם יותר, של בית המשפט המחוזי בחיפה, שהורה, כזכור, על מינוי כונס נכסים קבוע על כלל נכסי המערערת 1, ששועבדו בשעבוד צף לטובת הבנק על פי אגרת החוב (פש"ר 245/99). יצויין, כי על פי הסכמת הצדדים, שמיעת הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 829/01) עוכבה עד לאחר שיינתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי בנצרת. כן הסכימו, כי אם יוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט בנצרת, יישמעו שני הערעורים יחדיו, וכך היה. טענות הצדדים 4. טענתם העיקרית של המערערים היא כי בית המשפט שגה בכך שלא ראה בטבלה חלק אינטגראלי מהסכם ההלוואה. לטענתם, בעוד שהם הציגו גרסה עקבית בעניין קצב שחרור הכספים, גרסה המבוססת על הטבלה, גרסתו של הבנק בעניין זה עמומה ומלאת סתירות. לטענתם, מעצם הכנסת הטבלה לתיק ההלוואות, יכולים היו להניח כי הבנק הסכים לתנאיה. הנחה זו מתחזקת, לדבריהם, מאופן שחרור הכספים בשלבים הראשונים של ההלוואה, שבוצע, לטענתם, על פי הטבלה. טענה חלופית שבפי המערערים היא, כי אף אם הבנק לא הסכים לשחרור הכספים על פי הטבלה, הרי שבמחדליו הוא הטעה אותם. לטענתם, הטעייה זו חמורה ביותר לאור העובדה כי הבנק פעל בניגוד להוראות סעיפים 3 ו 15(4) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א 1981. לדידם, חומרת ההטעיה נלמדת מחובת האמון המיוחדת בין הבנק והלקוח, שמכוחה חייב היה הבנק להביא בחשבון את פערי המידע ופערי השפה בין הצדדים, כפי שגם חייב היה להבהיר, באופן פוזיטיבי וברור, את אי הסכמתו ללוח הזמנים שבטבלה. המערערים טוענים עוד כי הבנק הפר חוקי בנקאות רבים, וכן את חובות האמון והזהירות המוטלת עליו, בכך שערך את הסכם ההלוואה בצורה לא ברורה ובאופן "רשלני בצורה שערורייתית", תוך שהוא משמיט ממנו הוראות בעניין קצב שחרור הכספים. בעשותו כן, כך המערערים, הפר הבנק את חובות תום הלב והגילוי הנאות המוגברות החלות עליו. כן טוענים המערערים, כי טעה בית המשפט בקבעו שמהתנהגותם נובע כי ויתרו על זכות הביטול, ובמיוחד כך, כאשר זכות הביטול בענייננו נבעה מהפרה של דינים קוגנטיים על ידי הבנק. את המשך היחסים עם הבנק מסבירים המערערים בתלות שנוצרה בינם ובינו, תלות שגרמה להם לנסות "לרצות" את הבנק עקב המצוקה אליה נקלעו. כן טעה בית המשפט, אליבא דמערערים, בכך שקבע כי אין עליו לדון בטענות אודות הפרת חוקי הבנקאות על ידי הבנק, בנימוק שאלו לא הועלו בכתב התביעה, וכי בעשותו כן התעלם מהכלל הדיוני לפיו אין צורך להפנות בכתב התביעה להוראות חוק ספציפיות. 5. הבנק טוען, לעומתם, כי קביעתו של בית משפט קמא שהסכם ההלוואה התנה את העברת כלל הכספים בסיום הבנייה, ולא עם השלמת השלד, היא קביעה עובדתית שאינה מצדיקה התערבות של ערכאת ערעור. לגוף העניין, טוען הבנק, כי בעסקאות כגון זו שלפנינו, המבט מופנה לשוויו של ה"מייזם המושלם", וכי תפיסת הבנק הייתה כי רק מלון שבנייתו הושלמה יאפשר למערערים לעמוד בהחזר ההלוואות. על כן, לדבריו, ברי כי לא התכוון לאפשר את שחרור כספי ההלוואה על פי ההתקדמות בבניית השלד בלבד, בהינתן שהשלד אינו יכול להוות בטוחה למלוא סכום ההלוואה, באשר שוויו פחות מסכום ההלוואה. לטענת הבנק, הבנייה נעצרה משום שלא התקבלו מענקים, מה שהעיד על כך שסיכויי השלמת הפרוייקט קלושים. לכן, כך הבנק, נאלץ להעמיד את ההלוואות לפירעון. הבנק טוען כי כבר בעת המשא ומתן עם המערערים שלל בתוקף את הטבלה כבסיס לקצב שחרור הכספים, וכי תיוק הטבלה בתיק ההלוואות אינו מעיד על הסכמה מצדו, והדבר נעשה לצורך תיעוד בלבד. הבנק מוסיף, כי אילו הייתה הטבלה חלק מההסכם, הרי שהמערערים היו עומדים על כך שתיחתם על ידו. כן מפנה הבנק לדו"חות המהנדס, מהם ניתן ללמוד, לטענת הבנק, על ההסכמות בין הצדדים. הבנק מטעים את ה"שיהוי" שניכר בפעולות המערערים, גם אם תתקבל טענתם כי הפר את ההסכם. לטענתו, במסכת היחסים בין הצדדים היו צריכות להידלק מספר "נורות אזעקה", שהיה בכוחן להבהיר למערערים כי מבחינתו של הבנק, קצב שחרור הכספים לא יתבסס על הטבלה. נורה אחת כזו היא העובדה שהטבלה מעולם לא נחתמה בידי הבנק. אינדיקציה נוספת לכך, לטענתו, היא שהסכום הראשון שהועבר למערערים (150,000 דולר ביום 21.12.94) לא תאם את הטבלה, כאשר כבר בשלב זה יכולים היו המערערים להבחין כי הדבר אינו מתבצע על פי הטבלה, שלמעשה אינה רלוונטית. תמרור אזהרה נוסף הוא העובדה שביום 10.1.95, העביר הבנק למערערים סכום של 180,000 דולר, ולא סכום של 300,000 דולר – שהיה צריך להיות מועבר על פי הטבלה. חרף כל אלה, רק ביום 24.7.95 טענו המערערים לראשונה כי קצב שחרור המזומנים צריך להיות כפי שנקבע בטבלה. הבנק מוסיף וטוען, כי בחודשים יולי-אוגוסט 1995 הובהרה למערערים עמדת הבנק, ועדיין המשיכו בקשר עמו. התנהגות זו, לפי הבנק, מהווה, למצער, השלמה מצד המערערים עם עמדת הבנק. מכל מקום, טוען הבנק, כי התנהגותם מהווה ויתור על זכות הביטול מצד המערערים, שלא דרשו את ביטול החוזה עד לפתיחת ההליכים נגדם על ידי הבנק. דיון 6. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה כי דין שני הערעורים להידחות. לא ראיתי טעם של ממש, לצורך ההכרעה בערעורים שלפנינו, לדון בשאלה האם הטבלה אכן נכללה בהסכם ההלוואה, או שמא טעו המערערים לחשוב כך, ואולי אף הוטעו. השאלה העיקרית הצריכה לפנים היא, האם התנהגות המערערים, לאחר שנתחוור להם כי קצב שחרור הכספים אינו תואם את הטבלה, הותירה בידיהם את זכות הביטול. אילו היה נקבע כי הטבלה היא חלק מההסכם, או אז, ברי היה כי הבנק הפר את ההסכם הפרה יסודית, ולמערערים הייתה קמה זכות לביטולו, וממילא לביטול המשכנתא לטובת הבנק שנרשמה מכוחו, וזאת מכוח סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות). בדומה לכך, אילו היה נקבע כי המערערים טעו, ובוודאי אם היה נקבע כי הוטעו, ניתן להניח כי זכות ביטול זו הייתה קמה להם כנגד הבנק מכוח "דיני הטעות" הקבועים בסעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים, תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). ברם, ובזה העיקר, בכל אחד משני המקרים הללו, זכות הביטול כפופה הייתה לסעיף 8 בחוק התרופות ולסעיף 20 בחוק החוזים, הקובעים כי הביטול צריך שייעשה תוך "זמן סביר" לאחר שנודע לנפגע על ההפרה או על עילת הביטול. הקביעה, אם הביטול אכן נעשה תוך "זמן סביר", תלויה בנסיבות העניין – מהות החוזה, טיבו והתנהגות הצדדים לו (ע"א 1912/93 שחם נ' מנס פ"ד נב(1) בפיסקה 7; ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, בפיסקה 7). לאור זאת, יש לבחון עתה, האם התנהגותם של המערערים חרגה מכך. המערערים, כאמור, טוענים כי הייתה בידם זכות ביטול "קוגנטית", שאין אפשרות לוותר עליה, חרף חלוף הזמן וחרף המצגים שנבעו מהתנהגותם. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, ככלל, זכויות קוגנטיות, שנכפו ככאלו בהוראת דין, אינן ניתנות להתנאה. אך ענייננו שונה בשני היבטים. ראשית, המערערים לא ויתרו על זכויות קוגנטיות הקבועות בחוקי הבנקאות, כי אם על זכות הביטול הקבועה בדיני החוזים. שנית, ה"ויתור" לא נעשה בהתנאה מראש, אלא בהתנהגותם בדיעבד בעת קיום החוזה (על ההבחנה בין ויתור על זכות מראש לבין ויתור בדיעבד, ראו ע"א 4644/91 משה כובשי חברת תובלה נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מט(1) 617 בפיסקה 8). אכן, צד הממשיך ליהנות מפירות החוזה לאחר ההפרה, או למרות ההטעיה הנטענת על ידו, ניתן לפרש את התנהגותו כויתור על תרופת הביטול: "המשיב איננו יכול מצד אחד לנהוג כמי שרואה את ההסכם כמקוים ועל פיו הוא זכאי לקבל ואף מקבל חלק ברכוש החברה, כאילו היה בעל מניות בה, ומצד שני לראות עצמו כנפגע בשל הפרת ההסכם עמו" (ע"א 759/83 חצרוני נ' זוהר, פ"ד מ(1) 85 בפיסקה 6; ראו גם ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991) בעמ' 644-645). בענייננו, אין מחלוקת כי המערערים לא ביטלו את החוזה, אלא המשיכו לקבל את כספי ההלוואה מהבנק, והוא אף לאחר שהובהר להם כי הבנק אינו מתכוון לפעול על פי הטבלה. כך עשו במשך חודשים ואף שנים – תקופה אשר ניתן לראותה, בנסיבות העניין, כחורגת מהזמן הסביר בגדרו יש להודיע על ביטול ההסכם (ראו, לדוגמה, ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח(5) 193, בפיסקה 9). המערערים טוענים כי עשו זאת מתוך מצוקה. אכן, מסכים אני כי מקום בו פערי הכוחות בין הצדדים הינם יוצאי דופן, קשה יהיה לפרש את נסיבות המקרה כמובילות לויתור על זכות הביטול מתוך רצון חופשי. אלא שסבור אני כי המקרה שלפנינו אינו נופל בגדר אותם מקרים. משכך, סבורני כי המערערים, בהתנהגותם, פסחו על זכות הביטול. 7. לא נעלמו מעיניי טענותיהם הקשות של המערערים בעניין התנהלות הבנק, ובעיקר בעת החתימה על הסכם ההלוואה. טענות אלה, על פניהן, מציגות תמונה עגומה של התנהלות עמומה ומעורפלת מצד הבנק. דא עקא, שאין בהן כדי להשפיע על תוקפו של הסכם ההלוואה ושל הבטוחות שניתנו לבנק מכוחו. טענות המערערים מתמקדות, רובן ככולן, בפגמים ברצון שנגרמו להם עקב התנהלות הבנק. טענות אלו אינן עומדות להם עוד במישור החוזי, וזאת לאור התנהגותם, שהצביעה כאמור על ויתור על תרופת הביטול. עם זאת, טענות אלו ראוי להן שתתבררנה באופן מעמיק וממצה, במסגרת התביעה הכספית שהגישו המערערים נגד הבנק. לאור כל אלה, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין, הייתי נמנע מלעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, כ"ב באדר התשס"ז (12.3.2007). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01008290_F30.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il