גורם בחטרזה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8287/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8287/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המערער: גורם בחטרזה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כבוד השופטים י' פלפל, נ' הנדל ור' יפה, בתיק פ"ח 955/03 שניתנה ביום 3.5.2005; על גזר דינו שניתן ביום 21.6.2006, ועל הכרעת הדין (השלמה) שניתנה ביום 26.10.2009 תאריך הישיבה: י"ב באדר א התשע"א (16.2.2011) בשם המערער: עו"ד אושרה קנצפולסקי, עו"ד קובי מרגולוב בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופט י' עמית: האם זכאי המערער להגנת אי שפיות או לענישה מופחתת בגין מעשה רצח? זו השאלה המובאת לפנינו כערכאת ערעור "בגלגול שני". ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר-שבע (כב' השופטים י' פלפל, נ' הנדל ור' יפה-כ"ץ), בגדרו הורשע המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1967 (להלן: חוק העונשין), ונגזר עליו מאסר עולם. כתב האישום, העובדות וההליכים 1. על פי עובדות כתב האישום, ביום 1.6.2003, בסמוך לשעה 12:25 בצהריים, נדקר דוד (דטו) מנשרוב (להלן: המנוח) על ידי המערער בעשרים ושלוש דקירות סכין בחלקי גופו השונים ונמצא מתבוסס בדמו בגן ציבורי בסמוך לתיכון מקיף ג' באשדוד (להלן: הגן הציבורי). המנוח הובהל לבית החולים בעודו מונשם, אולם הרופאים לא הצליחו להציל את חייו והוא נפטר. מוקדם יותר באותו היום נדברו המערער והמנוח להיפגש ולשחק בקלפים יחדיו. בסביבות השעה 12:15 לקח המנוח את המערער במכוניתו אל הגן הציבורי, שם נתגלע ביניהם ויכוח סוער, כאשר המערער טען שלא ישחק בקלפיו של המנוח שכן הם "מסומנים". בשלב זה, שלף המערער את סכינו ודקר את המנוח ולאחר מכן ברח מן המקום לא לפני ששדד את ארנקו של המנוח ובמנוסתו השליך את הסכין. בגין כל אלו הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה, החזקת סכין ושיבוש מהלכי משפט וזיכה אותו מחמת הספק מעבירת השוד. בגין כל אלה, נגזר על המערער עונש של מאסר עולם. 2. המערער הינו יליד שנת 1967, ובשנת 1999, לאחר שסיים את לימודי המשפטים באוניברסיטה בגרוזיה, עלה לארץ. המערער סובל ממחלת הסכיזופרניה. את ההתקף הפסיכוטי הראשון חווה המערער בשנת 1995 עוד טרם עלייתו לארץ, והוא חווה התקף נוסף לאחר עלייתו ארצה, בעקבותיו אושפז בשנת 1999 בבית החולים הפסיכיאטרי באר יעקב בין התאריכים 13.12.1999-27.11.1999 (להלן: האשפוז הראשון). מאז ועד לקרות האירועים נשוא ערעור זה חי המערער בביתו עם אשתו וילדיו, כשהוא מטופל בתרופות שונות (הלידול, קלופסיקול, זפרקסה, אלפרליד, במצטבר ולחלופין) ומבקר באופן תדיר אצל רופא קופת החולים בשם ד"ר אלש. לגרסת המערער, הוא אכן נפגש עם המנוח ונסע עמו לגן הציבורי, אולם אינו זוכר את שאירע לאחר תחילת הויכוח בינו לבין המנוח ועד שמצא עצמו מלוכלך בדם שסבר שהוא שלו, בשכונה שאיננו מכיר ומשם נסע במונית שירות לביתו. לטענתו, הדבר האחרון שזכור לו, שאמר למנוח כי איננו חש בטוב ושיניח לו. אין חולק כי לאחר הגיעו לביתו, נכנס המערער ישירות לרחוץ את ידיו ולהחליף בגדיו. כששאלה אותו אשתו היכן היה והיכן גופייתו, ענה כי היתה קטטה "עם החבר'ה" והוא השאיל את גופייתו לאחד מהם. לאחר מכן הכניס המערער את בגדיו לשקית, יצא עם השקית מן הבית וחזר בלעדיה. ביום המחרת השליך אף את נעליו, לטענתו כיוון שהיו לוחצות, ורכש במקומן חדשות. עוד ביום הרצח ניסה המערער לפנות אל ד"ר אלש, אולם בפנותו אל המרפאה מצא אותה סגורה. למחרת האירוע, הגיע המערער למרפאתו של ד"ר אלש וטען כי הוא חש הרעה במצבו הנפשי, שכן הוא חש התגברות ב"קולות" הפוקדים עליו לפגוע באחרים ובעצמו והוא מבקש להתאשפז. ד"ר אלש, שלא ידע אודות האירוע ביום שלפני כן, הפנה את המערער לבית החולים באר יעקב. במכתב ההפנייה ציין ד"ר אלש כי המערער טופל בתרופות לסירוגין ולא הקפיד על נטילתן, כי התופעות הכרוניות של סימפטומים הליצוטורים התגברו וכי בתוכן דבריו מחשבות פראנוידיאליות של רדיפה. המערער התאשפז ביום 3.6.2003 במחלקה הפתוחה של בית החולים ושהה שם עד ליום 10.6.2003, אז נעצר בחשד לרצח ושוד המנוח. 3. בהליך שהתנהל "בגלגול הראשון" בפני בית משפט קמא התמקדה באת כוח המערער דאז בטענה כי לא המערער הוא שרצח את המנוח, שכן הוא עצמו איננו זוכר את האירוע, והתיאור אותו מסרה עדת הראייה לאירוע איננו תואם את מראהו החיצוני של המערער. בית משפט קמא דחה טענה זו, ניתח את הראיות והעדויות שהובאו בפניו וקבע כי עדותה של עדת הראייה מהימנה עליו, ודי בה כדי להרשיע את המערער, שאישר בעצמו כי כנראה הוא זה שנטל את חיי המנוח. בפני בית משפט קמא הוצגו שתי חוות דעת של ד"ר ניקולאי קוסוב (להלן: ד"ר קוסוב), האחת (נ/5) נכתבה לאחר שהמערער שהה בהסתכלות לשם קביעת כשירותו לעמוד לדין, והשניה (נ/6) נכתבה לאחר שהמערער שהה בהסתכלות לאחר הגשת כתב האישום לשם קביעת אחריותו הפלילית בעת ביצוע המעשה (להלן, בהתאמה: חוות הדעת הראשונה וחוות הדעת המשלימה). בחוות הדעת תואר מצבו הרפואי של המערער ונקבע כי למרות הסכיזופרניה בה הוא לוקה, הרי שבעת ביצוע המעשים המיוחסים לו הוא לא היה בהתקף פסיכוטי והיה מודע למשמעות מעשיו ומסוגל לשלוט בהם. לא הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית מטעם המערער ובאת כוחו דאז הודיעה לבית המשפט כי למרות שפנתה לשלושה פסיכיאטרים לא עלה בידה לקבל חוות דעת נגדית. ביום 3.5.2005 הורשע המערער ברצח המנוח בכוונה תחילה, בהחזקת סכין שלא כדין ובשיבוש מהלכי משפט. זאת, בהתבסס בין היתר על גרסתו של המערער עצמו, תיאור עדת הראייה ובמסקנתו שהמערער ולא אחר הוא שהרג את המנוח. עוד נקבע כי המערער אכן סובל מבעיות נפשיות אך אין לכך קשר למעשים המיוחסים לו וכי היה בר עונשין בעת ביצוע המעשה. המערער זוכה מחמת הספק מעבירת שוד שיוחסה לו בכתב האישום, ולפיה לפני בריחתו נטל מכיסיו של המנוח סכום כסף. בעקבות הרשעתו ברצח, גזר בית משפט קמא את דינו של המערער למאסר עולם. 4. ביום 1.9.2005 ערער המערער על פסק הדין בעניינו, הפעם כשהוא מיוצג על ידי הסניגוריה הציבורית. בערעור נטען כי פסק דינו של בית משפט קמא התבסס על חומר חסר, שכן לא הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית מטעם המערער ולא הוצגו בפני בית המשפט מסמכים רפואיים נוספים המתייחסים למצבו הנפשי. המערער עתר אפוא בשלב הערעור להגיש ראיות חדשות בדמות אותם מסמכים וכן חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו שנערכה על ידי ד"ר גיל זלצמן (להלן: ד"ר זלצמן). ביום 10.7.2007 הורה בית משפט זה (בהרכב כב' השופטים א' א' לוי, א' רובינשטיין וד' ברלינר) להשיב את עניינו של המערער לבית המשפט המחוזי לשם בירור נפקותן של הראיות החדשות שהגשתן הותרה, וכי הליך הערעור יישאר תלוי ועומד. 5. משהוחזר הדיון לבית משפט קמא, נחקרו ד"ר זלצמן וד"ר קוסוב על חוות דעתם, והדיון התמקד במצבו הנפשי של המערער בעת הרצח, ובשאלה אם ניתן להחיל בעניינו את סייג אי השפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, ולמצער, אם יש מקום להטיל ענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק. ד"ר קוסוב היה נחרץ בדעתו כי אין קשר סיבתי בין מחלת הסכיזופרניה ממנה סובל המערער ובין התנהגותו באירוע. לעומתו, סבר ד"ר זלצמן כי ישנו קשר אפשרי בין המחלה לבין מעשיו של המערער בעת האירוע. אציין כי לאחר חקירתו של ד"ר קוסוב, הוגשה חוות דעת משלימה של ד"ר זלצמן מיום 23.11.2008 (נ/12) עליה לא נחקר לאחר שהתביעה ויתרה על חקירתו. 6. המערער טען כי בעת המעשה היה מצוי במצב פסיכוטי פעיל, ולחלופין, במצב של דיסוציאציה (התנתקות). לטענתו, יש לבכר את חוות דעתו של ד"ר זלצמן על פני זו של ד"ר קוסוב, שכן היא מבוססת על תשתית ראייתית לגבי מצבו הנפשי סמוך לפני ולאחר ביצוע העבירה, אשר בחלקה לא היתה בפני ד"ר קוסוב בעת מתן חוות דעתו. לחלופין נטען כי המערער זכאי לענישה מופחתת מכוח סעיף 300א לחוק העונשין. לחלופי חלופין, נטען כי יש לייחס לו יסוד נפשי של הריגה, בשל ההפרעות הנפשיות מהן סבל, ואשר שוללות את יסוד ההחלטה להמית, כנדרש בעבירת הרצח, או מקלות על הקריטריונים הנדרשים להקמת יסוד הקנטור. לעניין העבירה של שיבוש מהלכי משפט טען המערער כי אמנם השליך את גופייתו, אך שלא מתוך מטרה להעלים ראיה אלא כיוון שסלד מהדם על הגופייה, שסבר שהיה דמו שלו. פסק דינו של בית משפט קמא ב"גלגול השני" 7. בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי יש להותיר את הכרעתו "בגלגול הראשון" על כנה. בית המשפט התרשם כי המערער היה מניפולטיבי בעדותו וכי טענותיו שאינו זוכר את האירועים ו"התנתק" מהסביבה במהלכם אינן משקפות את שאירע בפועל. עוד נקבע כי נתמלאו כל היסודות הנדרשים להרשעה ברצח בכוונה תחילה – ממספר הדקירות ומיקומן עולה כוונה להמית, הוצאת הסכין והנפתו ממלאים אחר יסוד ההכנה, ולא הוכח קיומו של קנטור. עוד נקבע כי המערער אכן סבל ממחלת נפש, אך לא היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירה. זאת בהתבסס על רישומיו של ד"ר אלש, הן לפני הרצח והן מיד לאחריו, בהתבסס על חוות דעתו של ד"ר קוסוב ובהתחשב בכך שד"ר זלצמן עצמו הסתייג במהלך חקירתו הנגדית מלפטור את המערער מאחריות פלילית. בית משפט קמא העדיף את חוות דעתו של ד"ר קוסוב על פני זו של ד"ר זלצמן מהטעמים הבאים: ד"ר קוסוב בדק את המערער זמן קצר לאחר האירוע, בניגוד לד"ר זלצמן שבדק אותו כשנתיים וחצי לאחר מכן; ד"ר קוסוב ביסס את חוות דעתו על שתי הסתכלויות של מספר ימים כל אחת, בניגוד לד"ר זלצמן שביסס את התרשמותו על שיחה אחת בתא המעצר; ד"ר זלצמן נעזר במתורגמן בעוד ד"ר קוסוב שוחח עם המערער ישירות בשפה הרוסית ששניהם דוברים; ד"ר זלצמן התרשם כי המערער איננו אדם מניפולטיבי וכי סביר שאכן אינו זוכר את האירוע, בניגוד להתרשמותו של המותב ולתוצאות הבדיקות שנערכו למערער על ידי ד"ר קוסוב; ד"ר זלצמן התבסס בחוות דעתו על התיזה שהמערער לא הקפיד על נטילת תרופות עובר לאירוע, בניגוד לתשתית העובדתית כפי שמשתקף מחוות דעתו של ד"ר קוסוב ומדיווחיו של ד"ר אלש; ד"ר זלצמן סבר כי התרופות שהמערער החל ליטול לאחר האירוע, בהיותו באשפוז בבית החולים באר יעקב ובהיותו במעצר, הספיקו להשפיע עליו עד שהגיע להסתכלות בפני ד"ר קוסוב, אך סברה זו נדחתה; התנהגותו של המערער כפי שנצפתה בבית החולים באר יעקב שם אושפז לבקשתו לאחר הרצח, לא תאמה התנהגות של אדם המצוי במצב פסיכוטי חריף; כך גם התנהגותו המאורגנת של המערער לפני הרצח ולאחריו; ד"ר זלצמן סבר כי המדובר ברצח שרירותי אך המערער רצח את המנוח בעקבות סכסוך שנתגלע ביניהם; המערער עצמו לא טען כי פעל מכוח "קולות" שפקדו עליו וטענה זו הועלתה לראשונה על ידי ד"ר זלצמן. 8. מכל אלה הסיק בית משפט קמא כי למרות שאין חולק כי המערער היה חולה בעת ביצוע המעשים, מצבו היה סטטי, וטענותיו למצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשה הועלו לצורך הגנתו במשפט. על רקע מכלול הראיות לגבי התנהגותו של המערער לפני ואחרי המעשה, נקבע כי המערער היה מודע למעשיו והבין את הפסול שבהם, ולא נמצא קשר סיבתי בין מחלתו של המערער לבין המעשים המיוחסים לו. כן נדחתה טענת המערער כי היה במצב של ניתוק (דיסוציאטיבי) בעת ביצוע המעשים ונדחה טענתו כי לא נתקיימו בו בשל מחלתו יסודות העבירה של רצח בכוונה תחילה. 9. בפסק דינו בחן בית משפט קמא את הטענה החלופית לענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק ונקבע כי למרות שהמערער אכן סובל ממחלת נפש, אין ראייה לקשר סיבתי בין מחלתו לבין מעשה הרצח, ולא הוכח כי בעת המעשים היה במצב הממלא אחר תנאי סעיף 300א ולכן אינו זכאי לענישה מופחתת. סופו של דבר, שבית המשפט שב והרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ובהתאם גזר עליו עונש חובה של מאסר עולם. על כך נסב הערעור שבפנינו ב"גלגולו השני". טענות הצדדים 10. בהודעת הערעור המתוקנת, המשתרעת על 56 עמודים, לא נזנחה הטענה כי לא הוכח שהמערער הוא שדקר את המנוח, אך הערעור התמקד בשאלה אם המערער היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה. בהודעת הערעור פורטו כל המסמכים הרפואיים בעניינו של המערער, הן כאלה שנערכו בסמוך לפני ואחרי האירוע, והן כאלה שנערכו כשנה ומעלה לאחר האירוע, בעקבות אשפוז נוסף של המערער בעת ששהה במעצר. נטען כי בניגוד לחוות דעתו של ד"ר קוסוב, כל הרופאים שטיפלו במערער בתקופה זו או אחרת, סברו שהוא במצב פסיכוטי ומכלל המסמכים עולה שהמערער היה שרוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשה. נטען כי מחלתו של המערער גרמה לו לחוסר יכולת של ממש להימנע מן המעשה, או להיעדר גיבוש החלטה להמית, ולכל הפחות הוא זכאי לענישה מופחתת בהתאם לסעיף 300א לחוק. עוד נטען להיתכנותו של מצב דיסוציאטיבי שגרם לשכחה אמיתית של המערער את שהתרחש באירוע. לבסוף נטען כי בשל הרושם השלילי שהותיר המערער בבית משפט קמא ב"גלגול הראשון" של משפטו, התקשה בית המשפט לבחון באופן נאות את משמעות הראיות החדשות שהובאו בפניו ב"גלגול השני". 11. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, ומצביעה על כך שעיקרו בקביעות עובדתיות ובנושאים שבמומחיות, בהם לא יתערב בית משפט שלערעור על נקלה. המערער אמנם סובל ממחלת נפש, אך הוא לא היה במצב בו היה חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או להימנע מעשייתם ואין קשר סיבתי בין מחלתו לבין המעשים בהם הורשע. לטענת המשיבה יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר קוסוב על זו של ד"ר זלצמן, מהטעמים שפורטו בהכרעת הדין ואשר נזכרו לעיל. הקביעה כי המערער דקר את המנוח למוות 12. ככל שהערעור נסב על הקביעה כי המערער הוא שדקר את המנוח למוות, המדובר בערעור סרק, ויש להצר על כך שלא נזנח במפורש. המערער עצמו אישר כי נהג לשאת סכין בכיס מכנסיו לצרכי הגנה עצמית; המערער אישר כי הוא זה שכנראה דקר את המנוח; המערער אישר כי לא מצא את הסכין שנהג לשאת בכיסו; המערער חזר מלוכלך בדם לביתו, הן לאשתו וגם בחקירתו הראשונה טען כי מדובר בדמו-שלו וכי נחתך באצבעו, אך על ידו של המערער לא נמצא סימן לחתך; המערער קבע להיפגש עם המנוח והוא היחיד שהיה עם המנוח בעת הדקירה; ועדת הראיה המרכזית לא ראתה אף אדם נוסף בעת ביצוע המעשה. ובקיצור, לא ניתן לייחס את מעשה הרצח של המנוח לאדם עלום כלשהו זולת המערער. אף לא מצאתי ממש בערעור, ככל שהוא מופנה להרשעתו של המערער בעבירה של החזקת סכין שלא כדין ובעבירה של שיבוש הליכי משפט. לא בכדי, הערעור שבפנינו התמקד בסוגית אחריותו הפלילית של המערער או זכאותו לענישה מופחתת. טרם נידרש לגופו של ערעור, נקדים מילים מספר בנושאים אלה. סייג אי השפיות 13. סעיף 34ח לחוק העונשין קובע כלהלן: לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. הסעיף כולל חלופה של חוסר כושר הבנה (מבחן קוגנטיבי/שכלי) או היעדר רצייה (דחף לאו-בר-כיבוש לפי המינוח הקודם לתיקון 39). על מנת להיכנס בגדרה של אחת החלופות, על הנאשם לעמוד בשלוש דרישות מצטברות והן: הבסיס – מחלה נפשית או ליקוי בכושר שכלי; עוצמת הפגיעה – חוסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשה או להימנע ממנו; קשר סיבתי – קשר בין המחלה לבין חוסר היכולת כאמור (ראו, למשל, ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, בפסקה 59 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 22.2.2007) (להלן: עניין זלנצקי); ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, בפסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיא אור (לא פורסם, 17.6.2004) (להלן: עניין ברוכים); ע"פ 4473/03 שטריינר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.10.2007) (להלן: עניין שטריינר); ע"פ 5253/07 ארשיד נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת חיות (לא פורסם, 22.12.2008) (להלן: עניין ארשיד)). מחלת הנפש היא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי אשר מביא את הנאשם למצב בו הוא נעדר יכולת של ממש להבין את שעשה או להימנע מהמעשה שעשה. במקרה שבפנינו, אין חולק כי המערער הוא חולה סכיזופרניה, אך גם אין חולק כי לא כל חולה סכיזופרניה הוא במצב פסיכוטי של היעדר יכולת של ממש להבין או להימנע. אולם, כאשר המחלה מתפרצת והחולה נקלע למצב פסיכוטי, כדי כך שאינו יודע שעשה מעשה רע ואסור, או שמצבו דחף אותו לעשיית המעשה ללא יכולת להימנע מלעשותו, ייתכן ויהנה מהגנת אי השפיות. הוראות חוק נוספות הרלוונטיות לענייננו הן סעיף 34ה לחוק העונשין, הקובע חזקה לפיה מעשה העבירה נעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית, וסעיף 34כב(2) לחוק העונשין הקובע כי אם "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". המחוקק קבע אפוא חזקה של שפיות, אולם חזקה זו ניתנת לסתירה ודי לנאשם בעבירה לעורר ספק סביר שהתקיים בו הסייג (ע"פ 7492/07 חג'ג נ' מדינת ישראל, בפסקה 16 לפסק דיני (לא פורסם, 28.10.2009) (להלן: עניין חג'ג); ע"פ 2788/96 אבלים נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 183, 190-189 (1998) (להלן: עניין אבלים); ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 370 (1999); יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק א 91-89, 103 (1996) (להלן: קדמי)). בין סעיף 34ח לבין ענישה המופחתת בסעיף 300א 14. סעיף 300א קובע כלהלן: על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. ניתן להצביע על מספר הבדלים בין סעיף 34ח לבין סעיף 300א והם: א. התכלית: הגנה מהותית מול הפחתה בענישה – סעיף 34ח עניינו הרשעה בפלילים והוא מקים הגנה מהותית לנאשם בדמות סייג לאחריות פלילית וחל על כלל העבירות. סעיף 300א לחוק העונשין, עניינו ענישה בפלילים והוא חל על עבירת הרצח בלבד, לגביה נקבע עונש של מאסר עולם חובה. סעיף 300א הוא סעיף שבשיקול דעת הן לעצם האפשרות להפחית בעונש והן למידת ההפחתה (ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) (4) 289, 298 (2002)). הסעיף מעניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מהעונש של מאסר עולם, במקרים בהם תחושת הצדק לא מתיישבת עם הטלת מאסר עולם בשל מצבו הנפשי של מבצע העבירה בעת ביצועה – ע"פ 10669/05 מטטוב נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט פוגלמן והאסמכתאות שם (לא פורסם, 7.2.2008) (להלן: עניין מטטוב); ע"פ 1526/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.11.2006). ודוק: לא סגי בהתקיימותם "הטכנית" של כל התנאים הנדרשים לתחולתו של סעיף 300א, וההכרעה לגבי תחולת הסעיף נגזרת מכלל נסיבות העניין, מקום בו בית המשפט משתכנע כי נסיבות המקרה מתאימות והולמות הפחתה בעונש (דנ"פ 3220/08 פרישקין נ' מדינת ישראל בפסקה 14 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (לא פורסם, 7.9.2008)). הסעיף מאפשר לבית המשפט "תחנת ביניים" בדמותה של הענישה המופחתת, שהיא נקודת ייחוס במשרעת שבין פטור מוחלט מאחריות פלילית לבין הרשעה ברצח שבצידה מאסר עולם חובה. למרות שמבחינה מושגית סעיף 34ח עניינו באחריות בעוד סעיף 300א עניינו בענישה, יש הרואים בסעיף 300א תחליף למעשה, גם אם לא להלכה, לרעיון הרצח בדרגה שניה, הנהוג, לדוגמה, בדין האמריקאי, ואציין כי הצעת החוק שקדמה לחקיקת סעיף 300א עסקה באחריות מופחתת (ראו פסקה ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין בעניין מטטוב; אסף טויב "ענישה מופחתת ברצח – סעיף 300א(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977" הפרקליט מח 214 (תשס"ה-תשס"ו) (להלן: טויב)). ב. שלב העלאת הטענה – לאור ההבחנה המהותית בין שני הסעיפים, הרי שהטענה לאי שפיות לפי סעיף 34ח מהווה חלק מהותי מהגנתו של הנאשם, והיא נדונה במהלך משפטו. הטענה לענישה מופחתת לפי סעיף 300א, נדונה ברגיל לאחר הכרעת הדין, לאחר שנדחתה טענת הנאשם לפטור מאחריות פלילית, במסגרת הטיעון לעונש. עם זאת, אני סבור כי לעיתים ראוי לצדדים להתייחס כבר במהלך המשפט לאפשרות של ענישה מופחתת לפי סעיף 300א, מאחר שהתשתית העובדתית הנפרסת במהלך המשפט – לרבות חוות דעת המומחים בתחום הנפשי – עשויה לשמש לצורך שני הסעיפים, וטוב תעשה הערכאה הדיונית אם תנחה את הצדדים בהתאם, כפי שאכן נעשה בענייננו. ג. נטל השכנוע – על מנת ליהנות מהסייג בסעיף 34ח די לעורר ספק סביר בחזקת שפיות הדעת, בעוד שעל מנת להיכנס לגדרו של סעיף 300א יש להטות את כף המאזניים אל מעבר למאזן ההסתברויות (ראו, למשל עניין רוזוב, בעמ' 371-369; עניין זלנצקי, בפסקה 61 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"פ 7926/00 דפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817, 825-824 (2004) (להלן: עניין דפני); עניין ארשיד, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת חיות; ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 625, 640 (2003) (להלן: עניין פלונית); ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (1) 769, 790 (1998)). ד. ההגדרה הקלינית: מחלת נפש לעומת הפרעה נפשית – סעיף 34ח דורש כתנאי לתחולתו מחלת נפש או ליקוי בכושרו השכלי של הנאשם, בעוד סעיף 300א מסתפק בהפרעה נפשית (disorder) חמורה או ליקוי בכושרו השכלי של הנאשם. נראה כי בכך נתכוון המחוקק להבחין בין קבוצת המחלות הפסיכוטיות לבין קבוצת ההפרעות הנפשיות (לביקורת על ההבחנה הדיכוטומית בין "מחלה" ל"הפרעה" ראו טויב בעמ' 230-225). ברי כי הדרישה להפרעה נפשית, להבדיל מהדרישה למחלת נפש, היא דרישת מינימום, כך שאין מניעה כי לגדרו של סעיף 300א ייכנס גם מי שסובל ממחלת נפש, אך אינו עומד במינון הנדרש של עוצמת ההגבלה עליה אעמוד להלן. מנגד, ברי כי לא כל הפרעה נפשית ראויה להיכנס לגדרו של סעיף 300א, באשר קיימת קשת של הפרעות אישיות ברמות שונות, ואין לייחס למחוקק כוונה להקל בעונשו של כל קלפטומן או מציצן או אובססיבי והפרעות אישיות כיו"ב. ה. עוצמת ההגבלה – סעיף 34ח לחוק דורש כתנאי לפטור מאחריות כי המחלה גרמה ל"חוסר יכולת של ממש" להימנע מהעבירה, ואילו סעיף 300א מדבר בהגבלה "במידה ניכרת". ההבדל בין השניים הוא בעוצמת ההגבלה, ברף הנדרש לשם כניסה לאחד מהסעיפים. הביטוי "חוסר יכולת של ממש" לצורך סעיף 34ח פורש בתחילת הדרך כשלילה טוטאלית-מוחלטת של יכולת ההבנה או יכולת הרצייה (ש.ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א' 685 (תשמ"ד); מרדכי קרמניצר "תיקון 39 לחוק העונשין – חמש שנים לחקיקתו" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 55, 81 (אלי לדרמן עורך, 2001)), אך בעניין אבלים הביע השופט קדמי את דעתו כי אין צורך באי שליטה מוחלטת אלא בהיעדר 'יכולת של ממש' להימנע מהמעשה. בע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97 (2000) הותיר הנשיא ברק בצריך עיון את השאלה אם בסעיף 34ח נדרשת שלילה מוחלטת של היכולת או די בחוסר שליטה ברמה נמוכה יותר (וראו, בדומה, בע"פ 8562/99 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 759 (2003). אולם בע"פ 9258/00 נטרלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 673, 680 (2002) מצטטת השופטת נאור בהסכמה את דברי השופט קדמי בפרשת אבלים, והשופטים מצא ופרוקצ'יה הצטרפו לדעתה. דומה אפוא כי ההלכה כיום מצדדת בפירוש המקל לפיו חוסר יכולת של ממש, אין פירושו שלילה מוחלטת של היכולת אלא גריעה ממשית ממנה, פגיעה מסיבית ועמוקה ביכולת הההבנה או הרצייה. פירוש מקל זה אומץ בהסכמה גם בפסיקה מאוחרת יותר (עניין ברוכים, בעמ' 733 מול אותיות ב-ג בפסק דינו של המשנה לנשיא אור; ע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל, בפסקה ע' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 5.2.2007); ע"פ 2965/06 חאמד נ' מדינת ישראל, בפסקה י(5) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 19.9.2007) (להלן: עניין חאמד); ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 80 לפסק דינו של השופט דנציגר (לא פורסם, 5.5.2008); פסק דיני בת.פ. (חיפה) 126/03 מדינת ישראל נ' סקורצ'רו (לא פורסם, 21.3.2004) (להלן: עניין סקורצ'רו), שם פירטתי את הנימוקים לאימוץ הפירוש המקל. לביקורת חריפה על הפירוש המקל ועל פסק הדין בעניין סקורצ'רו ראו עדי פרוש "משמעות הביטוי 'חסר יכולת של ממש' בתיקון 39 וגבולות האחריות הפלילית" מגמות בפלילים – לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין (אלי לדרמן, קרן שפירא-אטינגר ושי לביא עורכים, 2010) (להלן: פרוש). כן ראו טויב בעמ' 223-224 שם מדמה המחבר את חוסר היכולת בסעיף 34ח למצב בו כל הבלמים אצל העבריין אינם מתפקדים, ואילו כאשר חלק קטן מן הבלמים עדיין מתפקד ורוב הבלמים אינם מתפקדים אזי יחול סעיף 300א). "המידה הניכרת" של חוסר שליטה או חוסר הבנה הנדרשת לצורך סעיף 300א היא בעוצמה נמוכה מזו הקבועה בסעיף 34ח לחוק. סעיף 300א נועד לשמש, כדברי השופט מצא בע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 58-57 (2000) – "באותם מקרי גבול שבהם עומד הנאשם על סף העמידה בתנאי סעיף 34ח לחוק, אך בשל עוצמתם הפחותה של תסמיני ליקויו, אינו חוצה אותו". סעיף 300א יחול על אלו – "שמצבם הנפשי מוציאם, לכאורה, מקהל השפויים בדעתם, אך אינו מכניסם לקהל הבלתי שפויים" (שם, בעמ' 67). כלומר, האפשרות להקל בענישה מכוח סעיף 300א נועדה למקרים בהם המינון והעוצמה של הפגיעה בכושר ההבנה או ביכולת להימנע מעשיית המעשה, נמוכים במעט מהרף הנדרש לצורך פטור מוחלט לפי סעיף 34ח. השוני לעומת סעיף 34ח הוא שוני כמותי ולא שוני איכותי (דנ"פ 2156/98 צלאח נ' מדינת ישראל בפסקה 4 להחלטה (לא פורסם, 18.6.98) והרף שנקבע בפסיקה לגבי עוצמת הפגיעה הוא "מרחק פסע בלבד מחוסר יכולת של ממש", מה שמשקף עמדה מחמירה של הפסיקה ביחס לפרשנות סעיף 300א לחוק (עניין מטטוב, בפסקה 14 לפסק דינו של השופט פוגלמן; וראו גם עניין זלנצקי, בפסקה 60 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"פ 1839/98 רייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 613, 622 (2003): עניין חמאד, בעמ' 251; אמנון כרמי בריאות ומשפט שער רביעי: המטופלים 849 (2003); טויב בעמ' 224-223). מכאן, שניתן להצביע על 3 דרגות של פגיעה ביכולת: דרגה חמורה מאוד (לפי הפירוש המקל בפסיקה לפיו אין לדרוש שלילה מוחלטת של היכולת) נכנסת לגדרו של סעיף 34ח ותביא לזיכוי מאשמה; דרגה חמורה במעט מדרגה חמורה מאוד נכנסת לגדרו של סעיף 300א ותביא להפחתה בענישה בגין עבירת הרצח; כל מה שמתחת לשתי דרגות אלה לא יובא בחשבון לצורך האחריות הפלילית או הענישה בעבירת הרצח. עם זאת, אחזור ואדגיש כי מבחינה מושגית, סעיף 300א עניינו בענישה והוא לא נמצא על ציר האחריות הפלילית בעבירות ההמתה, אשר נע בין פטור מלא מאחריות לפי סעיף 34ח ועד אחריות מופחתת בעבירת ההריגה. ו. התוצאה – מקום בו מצא בית המשפט כי הנאשם נכנס לגדרו של סעיף 34ח, משמעות הדבר שהנאשם אינו בר עונשין, ואם יימצא כי הוא עדיין חולה, יורה על בית המשפט על אשפוז או טיפול לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 או לפי סעיף 19ב לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969. לא כך לגבי נאשמים הנכנסים לגדרו של סעיף 300א לגביהם אין לבית המשפט סמכות להורות כאמור, והפרקטיקה היא, שבית המשפט ממליץ לשלטונות הכלא ליתן לנאשם את הטיפול המתאים. החומר הרפואי בעניינו של המערער וחוות הדעת הפסיכיאטריות 15. ומהתם להכא. אין חולק כי המערער לקה במחלת נפש והשאלה הצריכה לענייננו היא האם עקב מחלתו היה חסר יכולת של ממש להימנע ממעשיו או להבין את הפסול שבהם לצורך סעיף 34ח, ולמיצער, האם הוגבלה יכולתו במידה ניכרת לצורך סעיף 300א. כאמור, משפטו של המערער הוחזר לבית משפט קמא הן בעקבות חוות דעת שהוגשה על ידי ההגנה בשלב הערעור, והן נוכח מסמכים נוספים שלטענת ההגנה לא עמדו בפני בית משפט קמא ב"גלגול הראשון". טרם נידרש לעיצומה של מחלוקת בין הצדדים, נסקור את החומר הרפואי בעניינו של המערער ונעמוד תחילה על הדברים בסדר כרונולוגי. 16. בסוף שנת 1999 אושפז המערער לתקופה של כשבועיים במרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב ומאז ועד לביצוע הרצח היה במעקב אצל ד"ר אלש בקופת חולים. הרצח בוצע ביום 1.6.2003, המערער פנה לד"ר אלש ביום 2.6.2003 ואושפז בהסכמתו ביום 3.6.2003 בבאר יעקב שם שהה עד למעצרו ביום 10.6.2003. לאחר מכן שהה המערער עד לתאריך 26.6.2003 במעצר, ובימים 26.6.2003–3.7.2003 שהה בהסתכלות ראשונה בפני ד"ר קוסוב. בין התאריכים 31.7.2003–4.8.2003 שהה המערער בהסתכלות נוספת בעקבותיה נערכה חוות הדעת המשלימה של ד"ר קוסוב. במהלך מעצרו לצרכי המשפט חלה הידרדרות במצבו הנפשי של המערער והוא אושפז במרכז בריאות הנפש של השב"ס (להלן: מב"ן) משך כחצי שנה, בתאריכים 23.8.2004–6.2.2005. לאחר מכן אושפז המערער פעמים נוספות במב"ן. 17. ואלו המסמכים הרפואיים שהוצגו בעניינו של המערער מאז שנת 1999 ועד לאישפוזו במב"ן: ( - ) בסיכום המחלה מיום 19.12.1999 של המרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב נכתב כי המערער אובחן כסובל מסכיזופרניה פרנואידית "במצב פסיכוטי חריף ומחשבות שווא של יחס, הלוצינציות שמיעה, בלבול וניתוק ממציאות". ( - ) ביום 20.2.2003 – כארבעה חודשים לפני הרצח – ביקר המערער אצל ד"ר אלש וברישום הרפואי נכתב כי המערער מוסר "שמפעם לפעם מפסיק את התרופות על מנת לבדוק 'מה מהקולות שייך למחלה ומה לדמיון'" וזאת בניגוד להמלצות הרופאים, כי מפעם לפעם שומע קולות אשר מפריעים לו אך שולל פקודות ושולל נטיות מסוכנות וכי "לא מסכים להתאשפז ואין עילה להוראת האישפוז". ( - ) ביום 9.4.2003 – כחודשיים לפני הרצח – ביקר המערער שוב אצל ד"ר אלש. הרישום מאותו יום זהה לרישום הקודם ונכתב כי "אין עילה להוראת אישפוז. סטטוס נפשי לא שונה מסטטוס בביקור הקודם". ( - ) ביום 2.6.2003 – יום לאחר הרצח – הופיע המערער אצל ד"ר אלש וביקש להתאשפז. לבקשתו, הפנה אותו ד"ר אלש למרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב, ובמכתב ההפניה כתב כי המערער לא הקפיד בחצי השנה האחרונה בנטילת התרופות וכי "כתוצאה מכך הופיעו סימפטומים הלוצינטורים (מדובר בתופעות הכרוניות אשר גברו בעוצמה ניכרת) אשר פוקדים לו לפגוע באחרים. מוסר שקולות גם נותנים לו פקודות לפגוע בעצמו אך הוא שולט בכך. בתוכן דבריו מחשבות פראנוידליות של רדיפה. מגלה תוכן דתי, מיסטי ופסבדופילוסופי ללא תובנה, אך עם זאת מרגיש טרוד מהקולות ומבקש אשפוז בבית החולים. הופנה לאשפוז פסיכיאטרי בהסכמתו". ( - ) המערער אשפז עצמו במרכז לבריאות הנפש באר יעקב, שם אושפז במחלקה הפתוחה עד ליום 10.6.2003, כאשר לצוות הרפואי נודע אודות מעורבותו ברצח רק לאחר שהמשטרה הגיעה לעצור אותו. במכתב סיכום המחלה מיום 12.6.2003, עליו חתומים הפסיכיאטר ד"ר יאנקו וד"ר חלבן, מנהל המחלקה, נכתב כי "בחודשים האחרונים החמרה במצבו הנפשי, לא לוקח טיפול, יש התגברות של הפחדים, הופיעו הזיות פוקדות לפגוע בעצמו ובאחרים (בני המשפחה בעיקר), מדווח על חשש מהתנכלות של חייזרים או השטן. עקב החמרה בשבוע האחרון פנה לפסיכיאטר המטפל...". בסיכום נכתב כי "מדובר בחולה הסובל מסכיזופרניה פרנואידית כרונית עם תובנה חלקית, תכנים ביזארים. היענות ירודה לטיפול והחמרה פסיכוטית בחודשים האחרונים (מחשבות שווא פרנואידיות, הזיות פוקדות לפגוע בעצמו ובאחרים) בעטיין הגיע לאשפוז. באשפוז היה יחסית רגוע, דל, מצומצם ודיווח שוב ושוב על הקולות הפוקדים. ביום השמיני לאשפוזו הגיעו למחלקה שוטרים ועצרו אותו בחשד לרצח שכביכול התרחש יומיים לפני אשפוזו במוסדנו". ( - ) במסגרת הליכי המעצר, בית משפט השלום שלח את המערער לבדיקה פסיכיאטרית. ד"ר דוברוסין, סגן הפסיכיאטר המחוזי בדרום, בדק את המערער ביום 18.6.2003, ובעקבות הבדיקה ביקש מבית המשפט להעמיד את המערער בהסתכלות. בטופס הבקשה להסתכלות נכתב: "בבדיקה התרשמתי על מצב פסיכוטי פעיל. חולה המוכר למערכת ברה"נ כחולה. מדווח על הזיות שמיעה וראיה, ישנן מחשבות שווא של יחס ורדיפה, מביע אפקט מתוח, סף גירוי נמוך. לטענתו עלול להתפרץ בכעס ובאלימות. במצבו הנוכחי זקוק להסתכלות על מנת לבחון את מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה המיוחסת לו". ( - ) ביום 23.8.2004 ותוך כדי מהלך משפטו, אושפז המערער, בהסכמתו, במב"ן. בעקבות אשפוז זה בוצעה הערכה פסיכו-דיאגנוסטית שהועלתה על הכתב ביום 29.8.2004. בהערכה, שנכתבה על ידי ד"ר ליסה ליוטרוביץ' וד"ר יוסי גודלב, נכתב בפרק הסיכום, בין היתר, כי "...בולטת פגיעה בקשב, ריכוז וזכרון. הוא עדיין מצליח להתארגן בסביבה מובנית ולהסתמך על ידע קודם, אך תפקודו נפגע משמעותית, בסביבה מורכבת וכשנדרש להתמודד עם מידע חדש. הוא חווה מצוקה משמעותית, חרדה ותוקפנות. משתדל לשלוט ברגשותיו ובתגובותיו, אך כוחותיו מועטים. במצבי דחק עלול לפעול באימפולסיביות בלתי צפויה... ניתן להצביע על תמונה של נסיגה תפקודית, כפי שאופייני לאנשים הנמצאים בתהליך פסיכוטי ממושך. הנסיגה מלווה בהתרופפות הגנות והידלדלות כוחות, המעלה סיכון לתגובות אימפולסיביות בלתי מסתגלות". ( - ) בסיכום המחלה של מב"ן מיום 6.2.2005 נכתב, כי בעת קבלת המערער לאשפוז אובחן כסובל ממצב פסיכוטי פרנואידלי פעיל עם תמונה הלוצינטורית-דלוזיונית. כי "בשנים האחרונות קיבל מספר תרופות אנטי פסיכוטיות שלא הובילו למצב של רמיסה, הוגדר כעמיד לטיפול תרופתי קונבנציונלי" וכי בהשפעת הטיפול התרופתי הנוכחי מצבו הנפשי השתפר בהדרגה והוא נמצא כעת במצב של רמיסיה תרופתית. עוד נכתב כי המערער "התמצא היטב בסיטואציה המשפטית בה נמצא, מסר כי כופר על המעשה (כך במקור – י.ע.) המיוחס לו ובמידה וישפט למאסר, יערער על גזר הדין". המסמכים הנזכרים לעיל, הוגשו בהסכמה על ידי ההגנה. חוות דעתם של ד"ר קוסוב ושל ד"ר זלצמן 18. תיקו הרפואי של המערער מהמרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב ומקופת חולים, עמד בפני ד"ר קוסוב, שערך שתי חוות דעת בעניינו של המערער. הראשונה, מיום 2.7.2003, ניתנה על פי הוראתו של בית משפט השלום באשדוד לשם בחינת כשירותו של המערער לעמוד לדין. חוות הדעת המשלימה ניתנה ביום 3.8.2003, בהוראת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בשיתוף עם ד"ר נועה קרת מנהלת המחלקה, ובה נבחנה אחריותו של המערער למעשיו בעת ביצוע העבירות. 19. בחוות דעתו הראשונה התייחס ד"ר קוסוב לרישומיו של ד"ר אלש במהלך המעקב אחר המערער לאחר שחרורו מהאשפוז בשנת 1999. מהרישומים עולה כי המערער ביקר את ד"ר אלש כמעט מדי חודש והוא אובחן על ידו כלוקה בסכיזופרניה רזידואלית (שרידית). כן התייחס להתרשמות מהמערער מתקופת אשפוזו מרצון במחלקה הפתוחה בבאר יעקב, ובה תואר המערער כלא שקט לסירוגין ומרבה לבקש תרופות להרגעה, רגוע פסיכומוטורית, משתף פעולה, דואג לצרכיו האישיים, ממעיט ביצירת קשרים עם שאר המטופלים, בעל התנהגות מאורגנת ולא מוזרה או תוקפנית, יצר קשר טלפוני עם אשתו, היה די ממושמע, וכעבור מספר ימים דיווח על שיפור במצבו, מרגיש רגוע יותר וכי עוצמת הקולות ששומע פחתה. ד"ר קוסוב צפה גם בקלטת חקירתו של המערער במשטרה, לאחר שהובא מבית החולים באר יעקב, ועמד על כך שהמערער שיתף פעולה עם החוקרים, ענה לשאלות לעניין, היה עקבי בטענותיו ומסר גרסתו לגבי החשדות נגדו, לא התנהג באופן לא תואם או מוזר ולא התלונן על שמיעת קולות. בחוות הדעת מתוארת גם התרשמותו של ד"ר קוסוב משחזור הרצח על ידי המערער, אשר זיהה את מקום הרצח, שיחזר ברצף את סדר האירועים שקדמו לו ושבאו בעקבותיו, והיה עקבי בגרסתו שהוא אינו זוכר את הרצח עצמו. כל זאת בהתנהגות מאורגנת, ותוך מתן תשובות לעניין לשאלות שנשאל. ד"ר קוסוב בדק את המערער בעצמו והבדיקה נערכה בשפה הרוסית בה שולט המערער. על פי הבדיקה הסיק ד"ר קוסוב כי מודעותו של המערער צלולה, הוא מודע למצבו, יודע להסביר שהוא חשוד ברצח וכי נשלח על ידי בית המשפט לבית החולים לצורך ביצוע בדיקה, יש אפקט קהה מעט לתגובותיו, עם גוון של מתח וחרדה, התואם לתוכן דבריו ולסיטואציית הבדיקה בה נמצא. המערער תואר כבעל מהלך וארגון חשיבה ללא הפרעה וריכוז תקין. לגבי תכני המחשבה נכתב כי הביע באופן ספונטני בתחילת הבדיקה מחשבות שווא ביזאריות וטען שנמצא תחת השפעה של "דמונים", דמויות בלתי נראות שרוצות לשלוט בו ולבצע דרכו מעשים רעים. עם זאת, הביע מודעות לכך שאין המדובר במציאות, זיהה את הסימפטומים החולניים ככאלה וידע להסביר שתרופות שנוטל עוזרות לו להירגע ולא טען לקשר בין פקודות "הדמונים" לבין המעשים המיוחסים לו. לשם בדיקת היתכנות תופעות ה"התנתקות" וה"שכחה" להן טען המערער, הפנה אותו ד"ר קוסוב לבדיקת EEG בבית החולים אסף הרופא, אולם זו נמצאה תקינה. ד"ר קוסוב סיכם את חוות דעתו הראשונה באבחנה שלמערער אין הפרעות בארגון החשיבה, הוא מתמצא בהליכי המשפט, מבין במה מאשימים אותו ומסוגל להיעזר בעורך דין ולהכין לעצמו קו הגנה. בהתאם, מצא ד"ר קוסוב כי הוא כשיר לעמוד לדין. לעניין אחריותו למעשיו בעת ביצוע העבירה נכתב כי יש להמתין להגשת כתב אישום. 20. חוות דעתו המשלימה של ד"ר קוסוב ניתנה לאחר הפניית המערער להסתכלות נוספת לשם קביעת אחריותו הפלילית בעת ביצוע המעשה. בחוות הדעת המשלימה ציין ד"ר קוסוב כי הבדיקה לא היתה שונה מהבדיקות שנערכו בתקופת ההסתכלות הראשונה, כחודש מוקדם יותר, וחזר, כמעט מילה במילה, על תיאוריו ומסקנותיו מחוות דעתו הראשונה. לסיכום, נקבע על ידי ד"ר קוסוב כי המערער אובחן כחולה בסכיזופרניה רזידואלית (שרידית), המאופיינת בתסמינים שליליים בולטים של סכיזופרניה, כגון איטיות פסיכומוטורית, רגש שטוח, ירידה בתקשורת הלא-מילולית ועוד כיוצא באלו, ושכיחות ועוצמה נמוכות של תסמינים חיוביים, כגון מחשבות שווא והזיות. במהלך השנים מאז אשפוזו בשנת 1999 לא היתה למחלתו של המערער השפעה על התנהגותו "ולא נצפו אצלו התנהגויות מוזרות, מסוכנות, או בחוסר שיפוט מוחלט, שיכלו להצביע על התעוררות פסיכוזה חריפה". ממכלול המידע לגבי המערער עולה כי בתקופות שלפני ולאחר ביצוע העבירה הייתה התנהגותו של המערער מאורגנת, כפי שעולה מנסיונו של המערער להיפטר מן הראיות המפלילות ולאשפז עצמו בבית חולים פסיכיאטרי כדי לבסס הגנת אי שפיות. מכל אלו הסיק ד"ר קוסוב כי בעת ביצוע העבירה לא הייתה למערער פגיעה קשה בבוחן המציאות ובשיפוט, הוא לא היה תחת השפעה של פסיכוזה פעילה אשר בגללה לא יכול היה להימנע מביצוע העבירה, והשורה התחתונה היא אפוא "...אנו מודעים לבעייתיות הגדרת מצבו כ'חולה נפש אך אשם' אבל לא נמצא קשר סיבתי בין מחלת הנפש השרידית שלו לבין העבירה בביצועה מואשם". 21. ד"ר זלצמן, שחוות דעתו הוגשה כאמור רק בשלב הערעור ובשל כך הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, התייחס בחוות דעתו גם לחומר הנוסף שהצטבר לאחר מאסרו של המערער. בחוות דעתו ציין ד"ר זלצמן כי מביקוריו של המערער אצל ד"ר אלש עולה כי המערער מסר על שמיעת קולות וטופל בתרופות נוגדות פסיכוזה. בעבר, המערער נחבל בראשו פעמיים ואיבד את הכרתו, ומסר לד"ר זלצמן כי ידוע לו שהוא סובל מ"לחץ תוך גולגולתי". בדיקת EEG שנערכה למערער ביום 6.9.2004 בעקבות חשש לאבסנס (התקפים אפילפטיים קצרים), הניבה "תרשים בלתי תקין בשל האטה כללית קלה ביותר בלתי ספציפית", אם כי בדיקה חוזרת שנערכה שנה לאחר מכן פורשה כתקינה. התרשמותו של ד"ר זלצמן מן המערער לא היתה של אדם מניפולטיבי, כפי שהתרשם בית משפט קמא, אלא "של אדם חשדן, עם ידע משפטי השוקל בזהירות את דבריו". מהבדיקה שערך ד"ר זלצמן למערער עלה כי מודעותו צלולה, הוא בעל התמצאות וריכוז תקינים, אינטליגנציה קלינית נמוכה עד ממוצעת וזכרון תקין לכל טווחיו, אך מדווח על מחשבות שווא פרנואידיות, בעלות גוון דתי ומחשבות אובדניות. ד"ר זלצמן מצא שבעת ביצוע הבדיקה היה שיפוטו החברתי של המערער תקין, אולם שיפוט ובוחן המציאות שלו לקויים, והוא היה בעל תובנה חלקית למחלתו. הבדיקה הנוירולוגית היתה תקינה בעיקרה, ושתי בדיקות נוספות שהוזמנו על מנת לשלול לחץ תוך גולגולתי ולבדוק אם המערער סובל גם מפגיעה אורגנית מוחית, טרם בוצעו עד לכתיבת חוות הדעת. ד"ר זלצמן אבחן כי המערער לוקה בסכיזופרניה פרנואידית במצב פעיל, המחמירה בעת שאינו מטופל תרופתית, וכוללת הזיות שמיעה ומחשבות שווא ויכולת מוגבלת לשלוט בדחפים. לדעתו, "המערער היה במצב פסיכוטי פעיל בעת ביצוע העבירה, כפי שהוא גם היום" מצב אשר מעלה ספק סביר לגבי יכולתו להבין ולהימנע ממעשהו בעת ביצוע העבירה, באופן המתאים לסייג שפיות הדעת לפי סעיף 34ח לחוק העונשין ולכל הפחות לתנאי סעיף 300א לחוק. כן העלה ד"ר זלצמן את האפשרות שהמערער היה במצב דיסוציאטיבי בעת ביצוע המעשים. עם זאת, ד"ר זלצמן הסכים כי המערער אכן כשיר לעמוד לדין. בחוות דעתו המשלימה מיום 23.11.2008, שנערכה בהתייחס לחקירתו של ד"ר קוסוב בבית המשפט, חזר ד"ר זלצמן על עמדתו כי המערער נמצא בעת ביצוע העבירה במצב מחלה פעיל, וכי המנוח התגרה בו בצורה קשה והביאו לאיבוד יכולתו לשלוט בדחפיו ואולי גם לפעול מתוך מצב דיסוציאטיבי, כי קיים ספק סביר לגבי האפשרות שהיה חולה בעת המעשה וכי בכל מקרה אין ספק שמדובר בחולה שבשל מחלתו יכולתו להימנע מהמעשה הוגבלה - לפחות במידה ניכרת. עדויות המומחים בפני בית משפט קמא 22. שני המומחים נחקרו על חוות דעתם. ד"ר זלצמן התקשה להעריך אם יש קשר סיבתי בין מחלתו של המערער לבין אירוע הרצח, בשל טענת המערער כי הוא לא זוכר דבר מהאירוע. לדעתו, השכחה הנטענת אפשרית, אם בשל מצב פסיכוטי סוער בו היה שרוי המערער בעת ביצוע המעשים, אם בשל בעיה אורגנית הגורמת לתופעה של התנתקות, אך גם ייתכן כי המערער משקר. לעניין זה הפנה ד"ר זלצמן לסיכום המחלה באשפוז משנת 1999, שם תואר מצב של "בלבול וניתוק מהמציאות" אצל המערער, העשוי להיות זהה למצב השכחה אותו מתאר המערער לגבי האירועים נשוא ענייננו. בהקשר של השכחה הנטענת, השיב ד"ר זלצמן שאיננו בטוח בקשר בין מחלתו של המערער לבין המעשים שעשה ברמה מספקת על מנת שיוכל להמליץ לפטרו מאחריות פלילית. וכדבריו: "השכחה הזו, גם היא מוטלת בספק בעיני [...] אני לא יכול להיות בטוח במאה אחוז על הקשר בין מחלת נפש לעבירה עד כדי כך שאני אמליץ לפטור אותו מאחריות פלילית [...] אין לו יכולת להסביר את הארוע, כי הוא אומר שהוא לא זוכר אותו, ואז יש לי קושי לדעת בוודאות אם יש קשר בין מחלתו לביצוע הרצח [...] לגבי ענישה מופחתת אני חושב שזה בדיוק האדם שמגיע לו שימוש בסעיף הזה, אם לא הוא מי כן". בית משפט קמא ראה בדברים אלה חזרה מהטענה שהעלה ד"ר זלצמן בחוות דעתו ולפיה יש לפטור את המערער מאחריות פלילית, ועל כך הלין המערער בערעורו. לגישתו, ד"ר זלצמן אך גילה זהירות יתר בדבריו, שהרי לא ניתן ואף אין צורך לקבוע בוודאות קשר סיבתי בין המחלה לבין המעשה, ודי בספק סביר. אני נכון לקבל טענה זו של המערער, ולא לייחס לד"ר זלצמן חזרה מהדברים שכתב בחוות דעתו, מה עוד שבחוות דעתו המשלימה בעקבות חקירתו של ד"ר קוסוב, חזר על עמדתו כי יש לפטור את המערער מאחריות פלילית מחמת הספק. 23. ד"ר זלצמן סבר כי עצם העובדה שמדובר בדקירת חבר בגן ציבורי במה שנראה כרצח שרירותי מעידה על מצבו הנפשי של המערער, שלא היה מעורב בפלילים קודם לכן. טענה זו אני מתקשה לקבל. כמי שיושבים על מדין נתקלים אנו מעשה של יום ביומו בפשעים ובמעשים שעצם ביצועם אינו מתיישב עם אמות מידה של האדם הסביר. לא די בכך שפלוני ברר מיתה משונה ואכזרית לאלמוני, מעשה שאינו נתפס אצל אדם מן היישוב, כדי שנאמר כי פלוני סובל מאי שפיות. אין אדם חוטא אלא אם נכנסה בו רוח שטות, אך יכול ותהא זו 'רוח' בלבד אשר אך עצם מעשה העבירה מעיד על קיומה (ע"פ 187/61 פנו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 1105 (1962) כפי שצוטט בעניין פלונית). 24. בעדותו חזר ד"ר קוסוב על עמדתו לפיה גם נסיבות האירוע, כמו העובדה שלאחר הרצח השליך המערער את הסכין ונפטר מבגדיו ומנעליו ופנה לאשפוז פסיכיאטרי, מעידות על כך שהמערער היה בעל אחריות פלילית בעת המעשה. ד"ר זלצמן התייחס לנקודה זו בעדותו ובחוות דעתו המשלימה, ולדבריו, גם חולי נפש מסוגלים לחשוב בצורה מאורגנת, והעובדה שהמערער התנהג כאדם שפוי לפני ואחרי הרצח אינה מעידה בהכרח על שפיותו בעת הרצח. 25. ד"ר קוסוב הדגיש את היתרון שבהסתכלות של מספר ימים על פני בדיקה בפגישה בודדת בת מספר שעות, כפי שערך ד"ר זלצמן. לדעתו, היתרון מתבטא בכך שישנה אפשרות להתבוננות בנבדק גם בזמנים בהם איננו מודע לכך שצופים בו, ולכך ערך קליני עצום. בנוסף לכך, ישנו יתרון לבדיקה סמוך למועד לגביו מתבקש הממצא, אם כי אף ד"ר קוסוב הודה כי בהחלט ניתן לבצע בדיקה כזו גם לאחר חלוף זמן. ד"ר קוסוב הביע עמדה חד-משמעית כי "לא היה שום קשר סיבתי בין המחלה לאירוע עצמו". לא נעלמו מעיניו הזיות השמיעה אצל המערער, כפי שמופיע ברישום הרפואי שנערך על ידי ד"ר אלש, אך לדבריו, הדיווח על הזיות שמיעה אינו מעיד על קיומן, ויש להצביע גם על התנהגות תואמת. מכל מקום, גם קיומן של הזיות שמיעה אינו מעיד על כך שהמערער היה שרוי במצב פסיכוטי, שכן המאפיין המגדיר מצב פסיכוטי איננו הזיות או מחשבות שווא אלא הפגיעה הקשה בבוחן המציאות. ד"ר קוסוב שב והביע עמדתו כי המערער אכן חולה, אך היה שרוי במצב רזידואלי של המחלה על תסמיניה השליליים, בעוד תסמיניה החיוביים מינימליים ולא השפיעו באופן ניכר על התנהגותו, ובחיים היומיומיים שניהל המערער לא היה ביטוי למצבים פסיכוטיים. הוכחה נוספת לכך שהמערער לא היה בשלב אקוטי של המחלה בעת ביצוע המעשה, היא העובדה שהמערער היה מסוגל לזהות את הסימנים הפסיכוטיים המתבטאים בשמיעת קולות ככאלו וידע שהוא זקוק לטיפול. ד"ר קוסוב הביע את דעתו לפיה פנייתו של המערער לאשפוז מיד לאחר ביצוע הרצח נועדה להציג את מחלתו כגורם למעשיו ובכך להתחמק מעונש, ולא מהחרפה אותנטית במצבו. אנשים השרויים במצב החרפה פסיכוטית אינם נוהגים לאשפז את עצמם, והם מובאים לבתי החולים על ידי בני משפחה או גורמים אחרים, כפי שאכן קרה באשפוזו של המערער בשנת 1999, שאז הובא לאשפוז על ידי אשתו. כמו כן, באשפוז עקב החרפה פסיכוטית או במצב בו נשקף סיכון מהמחלה, יאושפז החולה במחלקה סגורה, גם אם אושפז בהסכמה, ואילו במקרה דנן אושפז המערער בעקבות הפנייתו על ידי ד"ר אלש במחלקה הפתוחה. בנוסף, המערער ניסה להעצים את תסמיניו, מה שאינו אופייני לחולי סכיזופרניה, הנוטים להסתיר את מחלתם, וכלשונו: "החולים לא מתחילים שיחה מהדמונים ומהלוצינציות, צריך לשאול אותם, צריך להוציא מהם" (עמ' 16 לפרוטוקול הישיבה מיום 17.6.2008). ,גם בכך יש כדי להגביר את החשד כי הדברים נאמרו על ידי המערער לצורך ההליך המשפטי. במענה לשאלה בדבר האפשרות שהטיפול התרופתי שניתן למערער לאחר הרצח הספיק להשפיע עליו בתקופת ההסתכלות, השיב ד"ר קוסוב, כי המערער היה נתון לטיפול תרופתי לכל אורך התקופה, וגם בתקופה לפני הרצח, כך שאין לייחס לטיפול התרופתי שוני בין התנהגות המערער בזמן העבירה ובין התנהגותו שלושה שבועות לאחר מכן. עת שהותו במחלקה המערער היה מודע מאד לצורך לקבל טיפול תרופתי. הסבירות שהמערער לא נטל את תרופותיו בחודשים שלפני הרצח שקולה לסבירות שלא נטל תרופות גם כאשר אושפז לאחר הרצח, שכן גם במחלקה יכול היה להסתיר את העובדה שאינו נוטל את התרופות אילו חפץ בכך. אך גם בהנחה שהמערער חדל ליטול את התרופות לפני הרצח והחל לנטלן רק לאחר מכן, הרי שבין הרצח לבין בדיקתו על ידי ד"ר קוסוב תחת הסתכלות חלפו שלושה שבועות בלבד, בעוד פרק הזמן המינימלי עד להשפעת תרופות אלה הוא ארבעה עד שישה שבועות. התרופות, כאמור, אינן משפיעות באופן מיידי, אך כבר בעת האישפוז במחלקה הפתוחה בבאר יעקב, יומיים לאחר הרצח, המערער לא התנהג כמי שהיה במצב פסיכוטי, ולא נצפתה התנהגות מוזרה או תוקפנית. מצבו של המערער עובר לביצוע הרצח 26. ד"ר קוסוב סבר כי המערער היה במצב של סכיזופרניה רדיזואלית (שרידית) במצב סטטי, וכלשונו "במצב הזה גם יכולים להיות עליות, ירידות, החרפות, הקלות, אבל זה לא משהו שנקרא מצב אקוטי או מצב חריג או מצב פעיל" (עמ' 16 לפרוטוקול). לשיטתו של ד"ר זלצמן, המחלוקת בינו לבין ד"ר קוסוב מתמקדת בנקודה זו, באשר לדעתו, המערער היה במצב של מחלה פעילה בעת האירוע. המערער הרחיב בטיעוניו לעניין זה, באשר לטענתו, בית משפט קמא לא הכריע במחלוקת זו אלא סבר כי "ניתן להניח מחלוקת זו בצד" (פסקה 10 לפסק הדין) מבלי שנתן משקל למסמכים שפורטו לעיל ומהם עולה כי המערער היה במצב של מחלה פעילה. 27. איני סבור כי יש בכוחם של מסמכים אלה כדי להטות את הכף למסקנה כי המערער היה במצב של מחלה פעילה. מכל מקום, הדברים לא נעלמו מעיני בית משפט קמא, שהגדיר, ובצדק, את עיקר המחלוקת בשאלה אם בעת ביצוע העבירה המערער ענה על התנאים הנדרשים לצורך הגנת אי השפיות. המערער היה נתון למעקב רפואי משך כארבע שנים במהלכם ביקר אצל ד"ר אלש כמעט מדי חודש. כפי שנכתב בחוות דעתו של ד"ר קוסוב, בחלק מהבדיקות לא מתואר מצב פסיכוטי ובחלק מהביקורים התרשם ד"ר אלש "בזמן אמת" ממצב רזידואלי של המחלה וכי המערער במצב מאוזן. זאת, למרות שמשך כל התקופה המערער התלונן בחלק מהביקורים על התגברות הקולות. כך, לדוגמה, ברישומים של חודש ספטמבר-אוקטובר 2002 ציין ד"ר אלש שהמצב הוא די מאוזן למרות הדיווחים של המערער על קיומם של "קולות". במכתב ההפנייה לבית החולים מיום 2.6.2003, כתב ד"ר אלש כי המערער סובל מהחרפה פסיכיאטרית במצבו, אך ההפנייה נכתבה בעקבות פנייתו של המערער לד"ר אלש ובקשתו-שלו להתאשפז, מבלי שגילה את אוזנו של ד"ר אלש כי יום לפני כן היה מעורב ברצח או בקטטה, כפי שסיפר לאשתו. במכתב השחרור של המערער מהמחלקה הפתוחה בבאר יעקב אמנם נכתב כי בחודשים האחרונים חלה החמרה במצבו הנפשי של המערער, וכי מופיעות אצלו הזיות הפוקדות לפגוע בעצמו או באחרים (בעיקר בני משפחה). עם זאת, יש לזכור כי במשך הימים שקדמו למעצרו, הרופאים לא ידעו כי המערער חשוד ברצח, והמעקב על המערער בעקבות אשפוזו לבקשתו-שלו, לא נעשה באספקלריה של הסתכלות לצרכי משפט. מכל מקום, גם ממכתב השחרור עולה כי המערער משתף פעולה, היה ממושמע, התמיד ביצירת קשר עם המטופלים האחרים, יצר קשר עם אשתו, וכעבור מספר ימים דיווח על שיפור במצבו וכי מרגיש רגוע יותר אם כי עדיין שומע קולות אך בעוצמה פחותה. גם את מכתבו של ד"ר דוברוסין מיום 18.6.2003 בו נכתב כי התרשם ממצב פסיכוטי פעיל, יש לקרוא בכפוף לכך שהדברים נכתבו במסגרת בקשה להסתכלות בעקבות בדיקה, עוד טרם הגשת כתב אישום, ובסיפא נכתב כי בהמשך לבדיקה יש צורך בהסתכלות על מנת לבחון את מצבו של המערער בעת ביצוע העבירה. בהמשך לכך נשלח המערער להסתכלות שבעקבותיה נכתבה חוות דעתו הראשונה של ד"ר קוסוב, השוללת, כאמור, מצב פסיכוטי פעיל. אשר למסמכים המאוחרים לחוות דעתו של ד"ר קוסוב – ההערכה הפסיכו-דיאגנוסטית מיום 29.8.2004 וסיכום המחלה במב"ן מיום 6.2.2005 – הרי שאין במסמכים אלה התייחסות למצבו הנפשי של המערער ביום הרצח, אלא במועד ביצוע הבדיקות, למעלה משנה לאחר הרצח. 28. גם אם המערער הפסיק מעת לעת לקחת תרופות הוא התייעץ תמיד עם ד"ר אלש בקשר לכך, ואי נטילת התרופות לא גרמה לו בעבר להחרפת מצבו עד כדי הגעה למצב פסיכוטי. כפי שנזכר בפסק דינו של בית משפט קמא, גם בשיחה שניהל המערער עם אשתו לאחר מעצרו, הוא אמר לה כי כאשר חזר הבייתה לאחר הרצח "הרגשתי רע... את זוכרת שאני עוד לקחתי תרופה, מיד שני כדורים או כמה אני שתיתי בשביל...". אך גם בהנחה שהמערער הפסיק ליטול תרופותיו וכי עקב כך חלה החרפת מה במצבו, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ועל כך אעמוד בהמשך. 29. לדברי ד"ר זלצמן, יש מחלוקת בקרב הפסיכיאטרים אם יש הבדל אמיתי בין סכיזופרניה במצב פעיל לבין סכיזופרניה רזידואלית. יש דעה הגורסת כי סכיזופרניה היא מחלה כרונית הפוגעת בתהליכי החשיבה והיכולת לבחון את המציאות, גם כאשר מצבו של החולה איננו "פעיל", ולכן יש לראות את המערער כבלתי אחראי למעשיו גם אם נקבל את האבחון של ד"ר קוסוב. בהקשר זה, הסתמך ד"ר זלצמן על מאמרה של ד"ר ברכה גאוני "סעיף 300א(א) לחוק העונשין מנקודת ראותו של הפסיכיאטר" הסנגור 48, 3 (מרץ 2003). דין הטענה להידחות. אף ד"ר גאוני במאמרה מסייגת את הדברים לחולי סכיזופרניה קשה, אשר היו מאושפזים משך שנים. משנשאל ד"ר זלצמן על כך השיב כי משך האשפוז עשוי להוות אינדיקציה, אך איננו תנאי הכרחי, כיוון שמשך האשפוז תלוי בגורמים רבים שאינם בהכרח חומרת המחלה. מכל מקום, לשיטתו, "חולה סכיזופרניה ישאר לקוי בכושר שיפוטו ובבוחן המציאות לכל חייו [...] אני לא מקבל את המושג הזה של לא פעילה". ברי כי גישתו של ד"ר זלצמן מרחיקת לכת ולא עומדת בדרישתו של סעיף 34ח לחוק העונשין. שאם לא כן, נמצאת מעניק פטור מאחריות פלילית לכל חולה סכיזופרניה. עמדתי על הדברים בעניין חג'ג: "חולה נפש אחראי למעשיו ככל האדם. לא סגי במחלת נפש כדי לפטור מאחריות פלילית, גם אם העבירה נעשתה כתוצאה ממחלת נפש. מחלת הנפש, כשלעצמה, היא רק תנאי הכרחי אך לא מספיק כדי לבסס את סייג אי השפיות – ע"פ 7761/95 ואא'ל אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245 (1997). מחלת הנפש היא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי, שמביא את הנאשם למצב בו הוא נעדר יכולת של ממש להבין את שעשה או להימנע מהמעשה שעשה. כך לדוגמה, חולה סכיזופרניה הוא חולה נפש במובן הרפואי, אך לא כל חולה סכיזופרניה מגיע למצב פסיכוטי של העדר יכולת של ממש להבין או להימנע. המדובר אפוא בשני תנאים מצטברים" (הדגשה הוספה – י.ע.). בדומה להבחנה בדיני הנזיקין, בין קשר סיבתי רפואי לקשר סיבתי משפטי, כך גם בדין הפלילי, הגדרת אי השפיות היא משפטית ולא רפואית, ומחלת נפש במובן הרפואי-פסיכיאטרי של המילה, אינה בהכרח מחלת נפש המקימה סייג לאחריות הפלילית. יש להבחין בין הפסיכיאטריה המודרנית המבחינה בין דרגות חומרה שונות של פגיעה ביכולת ההבנה או הרצייה של אדם, לבין המשפט הקובע את גבולות האחריות המשפטית, מתוך שיקולים של מדיניות משפטית רצויה (השוו פרוש בעמ' 386). המערער אינו זכאי להגנת אי השפיות או לענישה מופחתת 30. לסופו של יום, לא מצאתי להתערב במסקנתו של בית משפט קמא. ככלל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים (ראו, לדוגמה, עניין זלנצקי, בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת ארבל והאסמכתאות שם). כלל זה כוחו יפה גם לגבי קביעות מומחים, מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת שכתב מומחה אחד על פני חוות דעת אחרת, בשאלות מקצועיות או בשאלות שברפואה (ראו, לדוגמה, עניין חג'ג, בפסקה 20 לפסק דיני והאסמכתאות שם). במקרה דנן, בית משפט קמא העדיף את חוות דעתו של ד"ר קוסוב על זו של ד"ר זלצמן ואיני רואה סיבה לחרוג מכלל אי ההתערבות. מכל מקום, ניתן להצביע על שורה ארוכה של טעמים, אותם הזכרנו לעיל, בגינם העדיף בית משפט קמא את חוות דעתו של ד"ר קוסוב על זו של ד"ר זלצמן. נחזור ונזכיר חלק מהטעמים: ד"ר קוסוב ביסס את חוות דעתו של שתי הסתכלויות לאורך מספר ימים (הראשונה משך כעשרה ימים והשנייה משך כחמישה ימים) ובחן את המערער תוך פחות מחודש לאחר האירוע, בעוד ד"ר זלצמן הסתמך על בדיקה אחת של המערער בתא המעצר כשנתיים וחצי לאחר מכן. מן המפורסמות הוא כי להערכות "בזמן אמת" יתרון על פני אלו המאוחרות להן בהרבה (עניין ארשיד, בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת חיות). ד"ר זלצמן נעזר במתורגמן בעוד ד"ר קוסוב שוחח עם המערער ישירות בשפה הרוסית. ד"ר קוסוב היה נחרץ בעמדתו להיעדר קשר סיבתי בין המחלה לבין המעשה בעוד ד"ר זלצמן היה יותר מסויג ואף אישר כי ספק בעיניו אם יש ליתן למערער פטור מאחריות פלילית. 31. העדפת חוות דעתו של ד"ר קוסוב מעוגנת בחומר הראיות שעמד בפני בית המשפט. אחזור ואעמיד נגד עיננו את מכלול העובדות והנתונים המביאים למסקנה כי המערער אינו זכאי לחסות תחת הסייג של אי שפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין ואף לא לענישה מופחתת לפי סעיף 300א. התנהגות המערער לפני הרצח: בחודשים שקדמו לרצח ואף סמוך לפני הרצח, לא נצפתה התנהגות מוזרה של המערער, לא היה ביטוי חיצוני להחמרה במצבו ואשתו של המערער לא דיווחה בזמן אמת על התנהגות מוזרה או ביזארית של המערער. אציין כי לאחר הרצח טענה אשתו של המערער בפני ד"ר קוסוב כי אנשים ברחוב ראו את המערער מבולבל ומוזר וכי הלווה כסף לאנשים למרות שאין כסף למשפחה. אך לא רק שהדברים לא נטענו בזמן אמת, ולא רק שאשתו של המערער עצמה לא טענה כי הייתה עדה להתנהגות כזו, היא אף לא סיפרה את הדברים בחקירתה בבית המשפט. ד"ר אלש, אצלו היה המערער במעקב, לא מצא להורות על אשפוזו של המערער גם בתקופות בהן הפסיק, זמנית, ליטול את התרופות, ולמרות תלונותיו של המערער על שמיעת קולות ומחשבות שווא, ואין ברישומים כל דיווח על התנהגות מוזרה או ביזארית. התנהגותו המאורגנת של המערער לפני וסמוך לאחר הרצח – המערער קבע בטלפון להיפגש עם המנוח למשחק קלפים. לאחר שדקר את המנוח, השליך את הסכין ופשט את חולצתו וגופייתו שהיו מלוכלכות בדם. לאחר מכן חזר לביתו במונית שירות התקלח, החליף בגדים, שם בשקית את הז'קט שהוכתם בדם וזרק אותו לפח. למחרת השליך גם את נעליו, לטענתו, מאחר שהנעליים לחצו על בהונותיו. כאשר הגיע הביתה השיב לשאלת אשתו כי היה מעורב בקטטה עם החבר'ה וכי נתן את גופייתו לחבר. לאחר מכן פנה לד"ר אלש ומשלא מצאו, הגיע אליו למחרת היום. ודוק: התנהגות מאורגנת, תכנון ו"רהיטות מחשבה" אינם הוכחה חד-משמעית על היעדר מחלה נפשית פעילה (עניין ברוכים, בפסקה 41 לפסק דינו של המשנה לנשיא אור). גם אדם במצב פסיכוטי, שבוחן המציאות שלו נפגע, יכול לתכנן מתוך שיפוט ובוחן מציאות לא תקינים. לדוגמה, פלוני יכול לרכוש נשק ולבצע רצח תוך שהוא מסתתר מפני שוטר הנקרה בדרכו, על בסיס מעוות של מחשבות פרנואידיות, כאשר בתוך המציאות המדומה בה הוא נמצא, ניתן לזהות רכיבים של הגיון וביקורת מציאות (הסרט "נפלאות התבונה" אודות המתמטיקאי ג'ון נאש מדגים את הדברים). עם זאת, התנהגות מאורגנת מקימה סברה לחובתו של הנאשם, ועליו להציג נתונים לסתור. במקרה דנן, פעולותיו של המערער כמתואר לעיל אינן מצביעות על פעילות בלתי רצונית או בלתי מכוונת מצדו. כפי שנראה להלן, התנהגותו של המערער לאחר הרצח מעידה אף היא על מצבו ועל כך שפעל מתוך מודעות למעשיו כולל מעשה הדקירה. התנהגות המערער לאחר הרצח – המערער שב ופנה ביוזמתו לד"ר אלש למחרת הרצח, וביקש להתאשפז מבלי לגלות לו כי היה מעורב ברצח או בקטטה. הפניה העצמית אינה מתיישבת עם מצב פסיכוטי פעיל, ונוגדת את דפוסי התנהגותו של המערער, אשר אושפז לראשונה בשנת 1999 על ידי אשתו בניגוד לרצונו. גם במהלך תקופת ההסתכלות, המערער הדגיש והעצים בפני הרופאים את תסמיניו ודיבר בהם מפורשות, בניגוד למצופה ממי שנמצא במצב פסיכוטי פעיל. לכך יש להוסיף את השיחה בין המערער ואשתו עשרה ימים לאחר הרצח, שהוקלטה ללא ידיעתם, במהלכה הסביר לה המערער שבכוונתו להתגונן בטענה לאי שפיות. המערער אף הסביר לאשתו כיצד עליה לפעול בענייני הכספים ונראה טרוד בעניינים אלה. גם בחקירתו של המערער במשטרה ומקלטת שחזור הרצח, נראה המערער כשהוא מרוכז, שואל לעניין ומשיב כהלכה. קיצורו של דבר, שמכלול העדויות והראיות לגבי התנהגות המערער בתקופה לפני הרצח ובתקופה הסמוכה לפני ואחרי הרצח לא מעלות חשד כי המערער היה שרוי במצב של פסיכוזה. מניע – הרצח אכן בוצע על רקע סכסוך שולי, אך קשה לקבל את טענת ההגנה, שהיא בבחינת הנחת המבוקש, כי הריגת אדם בגלל קלפים, היא התנהגות המעידה כשלעצמה על מחלה. בית משפט קמא הצביע על מניע לרצח ולפיו המערער "חשד במנוח שהוא עומד לרמות אותו, פעם נוספת, במשחק קלפים באמצעות קלפיו המסומנים ועל רקע החוב הקודם שלו למנוח (בשל משחק קלפים קודם) והעלבונות שהטיח בו המנוח – כל אלו הביאו אותו לשלוף את הסכין שהביא עמו במכנסיו ולדקור את המנוח שוב ושוב – 23 פעמים". התרשמותו של בית משפט קמא מהמערער – כאמור, בית המשפט התרשם כי המערער ניסה להאדיר את מצבו ונוהג במניפולטיביות, מה שיכול להסביר, בין היתר, את השכחה בה לקה לגבי השתלשלות האירוע. היעדר קשר סיבתי בין המחלה לרצח – מרישומי ד"ר אלש לפני הרצח עולה כי המערער התלונן כי הוא שומע קולות, אולם המערער תיאר תכנים דתיים, פסבדו-פילוסופיים ודכאוניים, ושלל קולות הפוקדים לו לפגוע באחרים. כך, ברישום מיום 9.4.2003, כחודשיים לפני הרצח, נכתב כי המערער "מוסר שמפעם לפעם שומע קולות, אשר מפריעים לו, אך שולל פקודות ושולל נטיות מסוכנות" (הדגשות הוספו – י.ע.). רישומים אודות קולות הפוקדים על המערער לפגוע באחרים (במיוחד בני משפחה) אנו מוצאים רק לאחר הרצח. המערער עצמו לא טען כי פעל מכוח "קולות" שפקדו עליו. המערער נחקר קצרות בבית משפט קמא רק ב"גלגול הראשון" ולא נחקר כלל ב"גלגול השני" לאחר החזרת התיק לבית המשפט המחוזי. החקירה של המערער התמקדה בשאלת זהות הדוקר והמערער עצמו לא טען בחקירתו כי שמע פקודות המורות לו לדקור את המנוח. גרסתו של המערער התמצתה בטענה כי "יצאתי מההכרה התנתקתי מהמציאות" וכי למעשה אינו זוכר מה קרה (עמ' 67 לפרוטוקול). על טענת ההתנתקות חזר המערער שוב ושוב גם לשאלות בית המשפט. עמדו על כך ד"ר קוסוב וד"ר נעה קרת בחוות דעתם שם נאמר "...התרשמנו כי למרות המגמתיות בה ניסה להציג עצמו כחולה אף פעם לא דיבר על איזה שהוא קשר בין הפסיכוזה לבין המעשה בו הואשם אלא היה עקבי בגרסתו שאינו זוכר מה קרה". ד"ר קוסוב הבהיר בחקירתו הנגדית כי לא נמצא שום קשר בין האירוע ומה שקדם לו לבין המחלה או התלונות על קולות ודמונים, וכי הדברים לא עלו במהלך ההסתכלות, לא בחקירת המשטרה ולא בשחזור האירוע. היה זה ד"ר זלצמן שהעלה לראשונה את הטענה כי יש קשר בין המעשה למחלה, אך אין לי אלא לחזור על הדוגמה שהביא ד"ר זלצמן עצמו בחקירתו הנגדית בבית המשפט. חולה סכיזופרניה הסובל ממחשבות פרנואידיות כי אשתו בוגדת בו, עשוי לרצוח את המוכר במכולת שהרגיז אותו, ללא קשר למחלתו ולמחשבות הפרנואידיות שלו. דהיינו, ייתכנו מקרים שבהם אף חולה נפש במצב פסיכוטי לא ייכנס לגדרם של התנאים הנדרשים בסעיף 34ח' (חאמד, בפסקה י(6) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). כך גם במקרה שבפנינו. גם אם המערער "שמע קולות", לא נטען בכל שלב של החקירה והמשפט כי יש קשר בין אותם קולות לבין המעשה. אישר זאת ד"ר זלצמן עצמו בחקירתו "הדבר הכי קשה מבחינתי פה זה שהאדם עצמו לא קושר את האירוע עצמו למחלתו. הוא לא אומר ששמע קול שאמר לו שידקור את האיש, זו הנקודה הבעייתית, אם היה את זה הדיון היה יותר פשוט" (עמ' 158 לפרוטוקול). היעדר קשר סיבתי בין המעשה למחלה, שומט את הקרקע מיניה וביה מהגנת אי השפיות ומהטענה לענישה מופחתת. זאת, אפילו אניח לזכות המערער כי עובר לביצוע הרצח, מצב מחלתו החמיר עקב אי נטילה סדירה של התרופות. התקיימותם של יסודות עבירת הרצח אצל המערער 32. המערער טען כי מחלת הנפש ממנה הוא סובל מנעה ממנו את האפשרות לגבש את היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה ברצח. לטענתו, עקב מצבו הנפשי, לא יכול היה, סובייקטיבית, לגבש החלטה להמית. משהגענו למסקנה כי המערער אינו נכנס בגדרי סעיף 34ח וגם לא בגדרי סעיף 300א, יכול הטוען לטעון כי מקום בו עוצמת המחלה אינה מגעת כדי העוצמה הנדרשת לצורך סעיפים אלה, לא ניתן מלכתחילה להעלות את הטענה כי בשל מחלת הנפש יש להכיר באחריות מופחתת של הריגה במקום רצח. למרות קושי עיוני זה, הפסיקה הכירה באפשרות להכיר באחריות מופחתת ולהרשיע בהריגה ולא ברצח עקב מצב נפשי (ראו ע"פ 172/62 גראמה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 925 (1963) וע"פ 603/79 קרילסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 239, 2523-251 (1980) בהם נדחתה טענת אי שפיות אך המערער הורשע בהריגה טרם חקיקת סעיף 300א, וכן עניין פלונית אף שם נדחתה טענת אי שפיות אך עבירת הרצח הומרה לעבירת הריגה; קדמי, חלק ב, בעמ' 1107). יש הגורסים כי מצבו הנפשי של נאשם עשוי להשליך על יסוד הקנטור ברמה הסובייקטיבית (ע"פ 524/86 חזקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 658, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט בך (1987)). יש הגורסים כי אין הבדל עקרוני בין מי שיכולת הרצון שלו הופחתה כתוצאה מקינטור לבין מי שיכולת הרצון שלו הופחתה בשל כך שהיה שרוי במצב הגובל באי-שפיות הדעת (טויב, בעמ' 235; והשוו בזק, בעמ' 145-146, 158). מכל מקום, איני סבור כי הטענה עומדת לזכותו של המערער במקרה דנן. המערער טען כי גם אם לא היה במצב פסיכוטי פעיל אלא במצב של מחלה רדיזואלית, הרי שבעצם היותו חולה במחלת הסכיזופרניה על מאפייניה יש לשלול את יסוד ההחלטה להמית. אך אילו קיבלנו טענה זו, משמעות הדבר היא שחולי סכיזופרניה אינם יכולים להיות מורשעים ברצח. מסקנה מרחיקת לכת זו אינה מקובלת במישור המשפטי. ודוק: לא יכולה להיות מחלוקת כי לחולה סכיזופרניה מאפיינים מיוחדים הנובעים ממחלתו, אך אין חפיפה בין השיח המשפטי לשיח הרפואי-פסיכיאטרי. המחוקק והפסיקה קבעו מבחנים מוגדרים ומצומצמים להתחשבות במחלת נפש. מבחנים אלה משקפים מדיניות משפטית מצמצמת שאינה עולה בהכרח בקנה אחד עם ספקטרום המצבים המוכרים בתחום הפסיכיאטריה. לא בכדי ההכרעה בשאלות של שפיות הדעת מסורה לבית המשפט ולא למומחים בתחום הרפואה (השוו ע"פ 476/81 אייזנברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 819 (1983); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 133 (1994)). המערער הפנה לעניין פלונית, שם נדון מקרה קשה של אשה שהשליכה את תינוקה מהחלון. בית המשפט המיר את ההרשעה ברצח בעבירה של הריגה לאחר שהגיע למסקנה כי נוכח מצבה הנפשי לא נתגבשה אצלה החלטה להמית. ברם, בעניין פלונית הציגה המערערת עוד לפני האירוע סימני מצוקה שהעידו על היקלעות למצב פסיכוטי או קרוב לכך, כדי כך שהסובבים אותה דיווחו על התנהגות מוזרה מצידה והחרפה במצבה. אותה פלונית אף ביקשה כי יאשפזו אותה לפני ביצוע העבירה, ולאחר שהשליכה את תינוקה מהחלון, השליכה גם את כלבה ורצה כשהיא עירומה וסכין בידה לאורך הכביש. אין להשוות כלל את נסיבות המקרה שם להתנהגותו של המערער במקרה שבפנינו, בסמוך לפני ולאחר הרצח. 33. לצורך העבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין נדרשים שלושה יסודות והם: החלטה להמית; ללא קנטור מיידי; הכנה (לניתוח נרחב של יסודות אלה ראו, בין היתר, ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 476-466 (2001) (להלן: עניין אליאבייב); ע"פ 8564/07 גונצ'ר נ' מדינת ישראל, בפסקה 24 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (לא פורסם, 25.5.2011); ע"פ 8828/08 ניאזוב נ' מדינת ישראל, בפסקאות 23-20 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (לא פורסם, 3.2.2011); ע"פ חסן נ' מדינת ישראל פ"ד נא(4) 326 (1997) (להלן: עניין חסן); ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל פ"ד נא(2) 597, 610 (1997) (להלן: עניין מליסה 1997); ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253 (1985) (להלן: עניין רבינוביץ); קדמי, חלק ג 1174-1098). יסוד ההכנה פורש כיסוד פיזי טהור (ראו, למשל, בעניין אליאבייב, בעמ' 467), וכפי שפסק בית משפט קמא, יסוד זה התקיים בענייננו בשליפת הסכין מכיסו של המערער והנפתה פעמים רבות (וראו עוד לעניין הנפת סכין כממלאת אחר יסוד ההכנה, בעניין מליסה 1997, בעמ' 610). היעדר קנטור פירושו ביצוע המעשה בלא שקדמה לו התגרות שהביאה לכך שהמערער לא יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו (עניין אליאבייב, בעמ' 467). רכיב זה פורש ככולל בתוכו דרישות מצטברות של היעדר קנטור אובייקטיבי וסובייקטיבי (עניין אליאבייב, בעמ' 474; עניין מליסה 1997, בעמ' 612-611; טויב, בעמ' 234). הפסיקה התלבטה בשאלה אם יכול היעדר הקנטור האובייקטיבי לעמוד לבדו, לאור הגוון הסובייקטיבי המובהק של רכיבי היסוד הנפשי (לדעות השונות ראו: עניין אלבייב; עניין מליסה 1997; עניין רבינוביץ, בעמ' 259; ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 573, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט ברק והאסמכתאות שם (1996)). בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006) הוכרע על ידי הנשיא ברק, בהסכמת כלל חברי המותב, כי למרות הקשיים שהועלו בעניינו, ימשיך לנהוג המבחן האובייקטיבי כפי שמצא ביטויו בהלכה הנוהגת במשפט הישראלי היום, קרי, הדרישות הן מצטברות ולא סגי במבחן סובייקטיבי. שאם לא כן, נמצאת מעניק "פרס" לחמי-המזג שאבדו שליטה עצמית בעקבות התגרות קלת-ערך, כך ש"ככל שמזגו של פלוני פראי יותר, היו סיכוייו טובים יותר להיות מורשע בהריגה בלבד" (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 393 (1988)). טענת המערער כי יש לבחון את הדברים באספקלריה של אדם ממוצא גרוזיני הסובל ממחלת נפש ואשר זה עתה נשמעים לעברו גידופים קשים כלפיו וכלפי אמו, הופכת את המבחן האובייקטיבי למבחן סובייקטיבי. ויכוח אודות משחק קלפים, גם אם הוחלפו במהלכו קללות חריפות, כטענת המערער, אינו מגיע כדי קנטור אובייקטיבי. מאחר שאנו חיים בעניין זה מפיו של המערער, ומאחר שגם לטענתו אינו זוכר את שאירע, ספק אם הונחה תשתית עובדתית מספקת על מנת לקבוע שהמערער אפילו קונטר סובייקטיבית. החלטה להמית – כוונת קטילה המתפרשת כצפייה מראש את אפשרות מותו של הקרבן במישור השכלי וגיבוש רצון לכך במישור הרגשי. חזקה היא שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו, ומתוך היסוד העובדתי של העבירה ניתן להסיק על החלטה להמית (עניין אליאבייב, בעמ' 468-467 והאסמכתאות שם; עניין חסן, בפסקה 15 לפסק דינו של השופט אור; עניין רבינוביץ, בעמ' 258; קדמי חלק ב, בעמ' 1098-1101). בענייננו דקר המערער את המנוח עשרים ושלוש פעמים, במקומות שונים בגוף, כולל חזהו, פניו, צווארו, גבו וכתפיו. הדבר מעיד על החלטה להמית, וכפי שהעידה עדת הראייה למעשה – "ראיתי את האיש הדוקר מוציא את הסכין [...] ואז ראיתי אותו שהוא מתחיל לדקור אותו בכל החלק הקדמי, בחזה, הבטן ממש בצדדים בכל הצדדים. הוא כרע ברך כדי להתמקד בקטע של הבטן למטה". (עמ' 44 לפרוטוקול, הדגשה הוספה – י.ע.). הדברים מדברים בעד עצמם ומהם נשקפת החלטה ברורה להמית את המנוח. טענת המערער ל"התנתקות" בעת האירוע 34. טענתו האחרונה של המערער, נסבה על האפשרות הנדירה כי היה במצב דיסוציאטיבי בעת ביצוע המעשה, והא-ראיה לכך שאיננו זוכר דבר מן האירוע, אלא לקה במעין "בלק-אאוט" של מספר דקות – "כנראה היה לי לחץ חזק בראש הופיע לי כדור לבן מול העיניים ואני לא זוכר שום דבר ממה שהיה אחרי זה" (ת/7 בעמ' 28) – שלאחריו חזר לעצמו במקום לא מוכר לו ומצא עצמו מלוכלך בדמו של המנוח. מקובלת עלי קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, כי השכחה המתוארת לא היתה ולא נבראה. בית משפט קמא אף הוסיף כי "זכרונו של הנאשם לא נפגע וכל דבריו בענין זה אינם אלא חלק מהצגה שבחר להציג, בניסיון להציל את עורו מהרצח שביצע". מכל מקום, לא הונחה לטענה תשתית ראייתית נוירולוגית, כמו סממנים לאירוע אפילפטי, וממצאי ה-EEG שנערכו בסמוך לפני ההסתכלות כמו גם היעדר ממצא לפגיעה אורגנית מוחית אינם תומכים בטענה זו. אף לא סגי באמירתו של המערער כי בילדותו נפל ובשתי הזדמנויות קיבל מכה בראש, וגם בהנחה שכך הדבר, הרי שלא כל מי שנחבל בראשו במהלך ילדותו סובל עקב כך מפגיעה אורגנית. ובקיצור, מדובר בהשערה ובטענה בעלמא. סיכום 35. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והטיעונים, הן באספקלריה של סעיף 34ח לחוק העונשין והן באספקלריה של סעיף 300א לחוק, לא ראיתי מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא נתקיימו במערער התנאים הנדרשים להחלת סעיפים אלה. לטענתו של המערער כי לקה ב"התנתקות" לא הונחה תשתית כלשהי, ואף אין לקבל טענתו לקנטור או לחוסר יכולת לגבש החלטה להמית. אשר על כן, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור, על כל חלקיו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"א באב התשע"א (11.8.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05082870_E20.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il