תזמורת ירושלים מזרח ומערב נ. משרד התרבות והספורט- מדינת ישרא

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8284/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין העותר: תזמורת ירושלים מזרח ומערב נ ג ד המשיבים: 1. משרד התרבות והספורט – מדינת ישראל 2. מינהל התרבות במשרד התרבות והספורט 3. המדור למוסיקה במועצה הישראלית לתרבות ואומנות 4. שר התרבות והספורט עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותר: עו"ד אמיר בשה; עו"ד חן ויסברג פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו עתירה שבמרכזה דרישת העותרת כי המשיבים יכירו בה כתזמורת מובילה בתחום המוסיקה הקלאסית מן המזרח וצפון אפריקה בגין השנים 2023-2021 בהתאם למבחנים לחלוקת כספי תמיכות של משרד התרבות והספורט בתחום הגופים הכליים בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: מבחני התמיכה). העותרת הינה עמותה שמנהלת תזמורת בתחום מוסיקה קלאסית ים-תיכונית. סעיף 6(ד1) למבחני התמיכה קובע כי על פי המלצת המועצה הישראלית לתרבות ואומנות (להלן: המועצה) ייבחרו שני גופם כליים מובילים – אחד בתחום המוסיקה הקלאסית המערבית והשני בתחום המוסיקה הקלאסית מן המזרח וצפון אפריקה – אשר יהיו זכאים לתמיכה המגיעה כדי כפל תוצאת התחשיב הבסיסי שהתקבל לגביהם. כפועל יוצא מכך, תזמורת אשר נבחרת כגוף כלי מוביל זוכה לתמיכה בסכום כספי משמעותי. ביום 13.12.2020 הגישה העותרת בקשה להכיר בה כגוף כלי מוביל עבור השנים 2023-2021. ביום 13.6.2021 המליצה המועצה לוועדת התמיכות במנהל התרבות (להלן: ועדת התמיכות או הוועדה) להכיר בתזמורת האנדלוסית הישראלית אשדוד (להלן: תזמורת אשדוד) כגוף כלי מוביל בתחום המוסיקה הקלאסית מן המזרח וצפון אפריקה. ביום 26.7.2121 החליטה ועדת התמיכות שלא להכיר באף גוף כגוף כלי מוביל לשנת 2021 – זאת, מכיוון שהמלצת המועצה לא עלתה בקנה אחד עם הוראות סעיף 6(ד1)(ד)(3) למבחני התמיכה אשר מתנים את קבלתה בהכרה בינלאומית בתזמורת. לפי סעיף זה, גוף כלי ייחשב כגוף שזכה בהכרה בינלאומית אם הוא מבצע בפועל סיבוב קונצרטים עולמי אחד לפחות בשנה קלנדרית; פועלו מוזכר בהקשר חיובי בפרסומים מחוץ לישראל; והוא מוזמן להופיע מחוץ לישראל. בהתאם לאמור, החליטה הוועדה כי חישוב התמיכה לשנת 2021 הן בתזמורת אשדוד והן בעותרת ייעשה מבלי שלאף אחת מהן תוכפל תוצאת התחשיב הבסיסי. בימים 3.8.2021 ו- 22.8.2021 פנתה העותרת אל סגן היועצת המשפטית של משרד התרבות והספורט בבקשה לנהל את הליך בחירת הגוף הכלי המוביל מחדש. ביום 25.11.2021 קיימה הוועדה דיון ובסופו קיבלה החלטה רוחבית שלא לקיים דיון חוזר בהחלטותיה בבקשות התמיכה לשנת 2021. כתוצאה מהחלטת הוועדה, ביום 23.11.2021 אושרה חלוקת כספי התמיכות לשנת 2021 לכלל הגופים הנתמכים. בעתירתה מלינה העותרת על הפרשנות שנתנה הוועדה למבחני התמיכה אשר לשיטתה הובילה לתוצאה בלתי סבירה לפיה שום תזמורת לא הוכרה כגוף כלי מוביל. לטענת העותרת, היא עומדת בקריטריונים שנקבעו במבחני התמיכה, לרבות הסעיף שעניינו הכרה בינלאומית. כן מלינה העותרת על הליך בחירת הגוף המומלץ על ידי המועצה. לטענתה, הליך הבחירה היה נגוע בחוסר שוויוניות תוך מתן העדפה פסולה לתזמורת אשדוד. נטען כי לתזמורת אשדוד ניתנו הקלות שלא ניתנו לעותרת ועל כן המבחנים יושמו בצורה בלתי שוויונית, בלתי אחידה, בלתי עניינית ובלתי מקצועית. בתשובתם טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי העומד לרשות העותרת בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בהקשר זה נטען כי תזמורת נוספת אשר בקשתה להכיר בה כגוף כלי מוביל נדחתה הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי ירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 52104-10-21). כמו כן נטען כי דין העתירה להידחות אף מחמת שיהוי, שכן העתירה הוגשה ביום 7.12.2021, כחמישה חודשים אחרי החלטת הוועדה. לטענת המשיבים, העותרת אומנם פנתה לסגן היועצת המשפטית במשרד התרבות והספורט, אך מאחר שהנוהל לתמיכות מתקציב המדינה במוסדות ציבור אינו מחייב הליך שימוע או עיון חוזר, היה על העותרת להגיש את עתירתה ללא דיחוי. בהקשר זה מפנים המשיבים לכך שהגשת העתירה בשיהוי של חודשים הובילה לכך שמרבית תקציב התמיכה לגופים כליים לשנת 2021 חולק זה מכבר ל-28 גופים שונים; ומשכך הוא, קבלת העתירה עלולה לפגוע בהם על ידי הקטנת תקציבם בדיעבד. בהקשר זה טוענים המשיבים כי העובדה שכספי התמיכה חולקו זה מכבר מוליכה אל המסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף אף מחמת מעשה עשוי. עוד טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף עקב אי-צירופם של משיבים רלבנטיים – זאת, מאחר שהעותרת לא צירפה את אותם 28 גופים אשר עלולים להיפגע מקבלת העתירה. דין העתירה להידחות על הסף. לרשות עותרת עומד סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. כמפורט בתגובת המשיבים, סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק) קובע כי בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה לחוק, למעט עתירות שהסעד העיקרי המבוקש בהן מכוון להתקנת תקנות, לרבות ביטולן והכרזה על בטלותן. פרט 40(א) בתוספת הראשונה לחוק שנושאו "תמיכות" מפרט כך: "החלטה פרטנית של רשות שעניינה מתן תמיכה למוסד ציבור לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, למעט החלטה לפי סעיפים קטנים (ה) ו-(ו) של סעיף 3א לחוק האמור". סעיף 3א(א) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב), מגדיר מוסד ציבורי כ"גוף שאינו מוסד ממוסדות המדינה, הפועל למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט או מטרה דומה". העותרת אכן עונה להגדרה זו ועניינה אינו נוגע לחריגים שפורטו בסעיפים 3א(ה) ו-3א(ו) לחוק יסודות התקציב. העותרת אינה תוקפת את מבחני התמיכה גופם, אלא את אופן יישומם ופרשנותם במקרה הפרטני שלה. בהתאם לכך, הסמכות לדון בעתירה נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים. הלכה היא עמנו כי קיומו של סעד חלופי בדמות עתירה לבית משפט לעניינים מינהליים הוא כשלעצמו מהווה טעם מכריע לדחיית העתירה לבג"ץ, בכפוף למקרים חריגים שבחריגים (ראו: בג"ץ 154/22 פלמחים נ' רשות מקרקעי ישראל (26.1.2022) וכן בג"ץ 8856/18 פלונית נ' שר הביטחון (20.1.2019)). המקרה דכאן אינו בגדר חריג, ולפיכך דין העתירה להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי. העתירה נדחית אפוא בזאת על הסף. העותרת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך של 3,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ו באדר א התשפ"ב (‏27.2.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21082840_F02.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1