מהא רפיק עלי חסן אלדר נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים

פסק-דין בתיק עע"ם 8283/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענייניים מינהליים עע"ם 8283/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. מהא רפיק עלי חסן אלדר 2. מחמד נימר עלי חסן אלדר 3. נהילה אלדר נ ג ד המשיבות: 1. הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים 2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מיום 21.9.11 בעת"מ 3301-11-10 שניתן על ידי השופטת בן אור תאריך הישיבה: כ"ז בשבט התשע"ב (20.2.12) בשם המערערים: עו"ד סני חורי בשם המשיבה 1: עו"ד אירנה טויב בשם המשיבה 2: עו"ד ראובן אידלמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת בן אור), בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעת"מ 3301-11-10 מיום 21.9.11, שבגדרו נדחתה עתירת המערערים להורות על ביטול תכנית במ/3457/א, ולחילופין להורות על הארכת מועד לשמיעת טענותיהם נגד התכנית. רקע ב. עיריית ירושלים יזמה שתי תכניות (במ/3457/א ובמ/3458/א) לשם תכנונה הכולל של שכונת בית חנינא, והן משתרעות על שטח של 3000 דונם. שתי התכניות הופקדו בשנת 1993. התכנית הראשונה (במ/3457/א) אושרה בשנת 1995 ופורסמה למתן תוקף באפריל שנת 1996. התכנית השניה (במ/3458/א) אושרה בשנת 1994 ופורסמה למתן תוקף בראשית שנת 1998. התכניות כללו קביעת ייעודי קרקע, זכויות בניה, דרכים, שטחים לצורכי ציבור ועוד. עם הפקדתן פורסם דבר ההפקדה בהתאם להוראות סעיף 92 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965. לתכניות הוגשו עשרות התנגדויות שנדונו בשעתו. על בסיס התכניות הוכנו תכניות נוספות, אשר חלקן אושרו, וחלקן עדיין בהליכי התנגדות. ג. בגדרי תכנית במ/3457/א נכלל תכנון כביש מס' 3 המיועד לחצות את חלקה 11 בגוש 30615 שבבעלות המערערים. כפי שהוסבר על ידי המשיבה 2, הכביש המתוכנן הוא כביש רוחב המחבר בין רח' אל-אמון לדרך בית חנינא הגבוהה ממנו בכשמונה מטרים, ואשר יחבר בין דרך בית חנינא, ציר מרכזי, לבין פנים שכונת בית חנינא. נוכח הפרש הגבהים בין שתי הדרכים שאותן מחבר הכביש, קיים, לטענת המשיבות, הכרח כי הכביש בסמוך לחיבור לדרך בית חנינא ייסלל בגובה מסוים מעל פני הקרקע, וזאת כדי שהחיבור בין הכביש לבין דרך בית חנינא יהיה במפלס של דרך בית חנינא. לצורך זה, הסבירה המשיבה 2, נדרשת בניה של קירות בגובה שני מטרים אשר יתמכו את הכביש המתוכנן, וזאת בתחום חלקתם של המערערים ובסמוך לקומה הראשונה של ביתם, אשר ממוקם במפלס נמוך מזה של דרך בית חנינא. ד. הודעה על הפקעה פורסמה ביום 9.9.08. עם פרסום ההודעה ברשומות נמסרה הודעה למחזיקים בחלקה; אז למדו המערערים על קיומה של התכנית (לטענת המערערים ההודעה התקבלה בחודש דצמבר 2008). החלקה שהמערערים טוענים לזכויות בה מיועדת על פי התכנית לאזור מסחרי מיוחד ולדרך. המערערים הגישו ביום 4.2.09 עתירה מינהלית לביטול התכנית במ/3457/א מהטעם שלא פורסמה כדין; עתירה זו תוקנה לאחר מכן בהחלטה מיום 19.5.09, כיון שלא התיחסה לתכנית הנכונה (להלן העתירה הראשונה). לאחר דיון בבית המשפט לעניינים מינהליים ובעקבות המלצתו (מפי סגן הנשיא, כתארו אז, חשין) הודיע בא כוח המערערים כי הוא מבקש למחוק את העתירה "תוך שמירת זכותי לפנות לוועדות התכנון .. ולדון בתכנית נקודתית שאגיש ומטרתה לנסות ולצמצם את הפגיעה או לשנות את הפגיעה במערערים, ותוך שמירה על זכותי לעתור נגד החלטת הועדה אם אמצא צורך לעשות כן". ה. על אף האמור לא הגישו המערערים תב"ע נקודתית. בשנת 2010 פנו המערערים בעתירה מושא הערעור, וזאת בעקבות תביעת המשיבה 1 מיום 6.5.10 לתפיסת חזקה במקרקעין. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. ו. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בשל השיהוי הרב שבהגשתה. הוסבר, כי התכנית פורסמה בשנת 1995 והופקדה למתן תוקף בשנת 1996, אך המערערים לא הגישו התנגדות לה. הוסף, כי על יסוד התכנית הוכנו עשרות תכניות נוספות, אשר בחלקן כבר אושרו. צוין, כי גם כאשר קיבלו המערערים לידיהם את ההודעה על ההפקעה, לא פנו לבדוק את התכנית, אלא הגישו עתירה בטענה כי התכנית לא פורסמה כדין. ז. העתירה נדחתה גם לעיצומם של דברים. נקבע, כי מלבד טענות לא מבוססות, שלפיהן לא ניתן היה ללמוד מן התכנית כי החיבור בין שני הכבישים הרלבנטיים יהיה בשיפוע, על גבי חלקת המערערים, לא הציגו המערערים חוות דעת כדי לתמוך טענה זו. יצוין, כי דרך בית חנינא נמצאת מעל מפלס הקרקע של המערערים, וכי בין דרך בית חנינא לבין כביש מס' 3 יש הפרש גבהים משמעותי. במצב דברים זה ציין בית המשפט, שהמסקנה כי התחברות כביש מס' 3 תהיה במפלס זה, מתבקשת כמו גם ההשלכה על החלקות הסמוכות של המערערים. מכאן הערעור שבפנינו. ח. לשם שלמות התמונה יצוין, כי הוצע למערערים פתרון בדמות פיצוי ועוד (ראו גם פסקה כ"ב להלן), אלא שהדבר לא נסתייע. יצוין שבקשת המערערים לסעד זמני בבית משפט זה נדחתה על ידי השופט פוגלמן ביום 28.11.11. טענות המערערים ט. לטענת המערערים, אין מקום לדחיית העתירה מחמת שיהוי, שכן הם קיבלו הודעה על ההפקעה אך בדצמבר 2008. עוד טוענים המערערים, כי אפילו היו ברשותם מסמכי התכנית במועד שבו עוד ניתן היה להגיש התנגדויות, ממילא לא היה ביכולתם להבין מתוכם את השלכות סלילת הכביש על חלקתם לאשורן, קרי, כי בית מגוריהם יהא "לקבר", כלשונם. משפרסום התכנית לא כלל את הפגיעה, המועד הקובע לטענתם הוא המועד שבו הרשויות הודיעו לתושבים על פגיעה. הוטעם, שלאחר ביצוע התכנית לא יוכלו המערערים להמשיך ולהתגורר בביתם. טענות המשיבה 1 י. המשיבה 1 סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא וטענה, כי דין העתירה להידחות בשל השיהוי הניכר שבו הוגשה. נטען, כי פרסום התכנית ברשומות, בעיתונות ובחוצות נעשה כדין, בהתאם להוראות החוק ועל פי כללי מינהל תקינים, תוך ציון הפרטים הרלבנטיים. הודגש בהקשר זה, כי הוראות החוק אינן מחייבות מסירת הודעות אישיות בדבר הפקדת התכנית. הא ראיה, שדבר הפקדת התכנית היה ידוע לתושבים באיזור, ולתכנית הוגשו כ-50 התנגדויות. י"א. הודגש, כי המערערים לא בדקו את התכנית בזמן אמת ולא הגישו התנגדות בהתאם להוראות החוק, ועל כן גם טענתם כי לא יכלו להתנגד עקב רמת פירוט בלתי מספקת, היא מופרכת. הוסף, כי המערערים לא הציגו כל חוות דעת שיש בה לבסס את טענתם, שלפיה לא ניתן היה ללמוד מהתכנית כי החיבור בין שתי הדרכים יהיה בשיפוע על גבי חלקותיהם. הוטעם, כי שינוי בתכנית עתה יפגע בוודאות וביציבות, ויפגע בצדדים שלישיים שהסתמכו עליה ופעלו בהתאם. י"ב. לבסוף נטען, כי משהמערערים לא פעלו בהתאם להודעתם בדיון בעתירתם הראשונה ולא הגישו תכנית נקודתית, אין מקום לדון בעתירתם זו, שכן לא חל שינוי עובדתי בפרק הזמן שבין מחיקת העתירה הראשונה למחיקתה של השניה, מושא הערעור. יתרה מכך, אי הגשת התכנית הנקודתית מהוה חוסר ניקיון כפיים. י"ג. לבסוף נטען, כי תכנון הבינוי בחלקה, משתלב בצורה אופטימלית עם הכביש המתוכנן. טענות המשיבה 2 י"ד. לטענת המשיבה 2, דינה של העתירה דחיה. העתירה הוגשה בשיהוי כבד, כ-16 שנה מאז הופקדה התכנית וכ-13 שנים מאז פורסמה למתן תוקף. ט"ו. לטענת המשיבה 2, מתקיימים בענייננו הן שיהוי סובייקטיבי והן שיהוי אובייקטיבי. המערערים לא פנו לבדוק את התכנית באמצעות גורם מקצועי במועד שבו נודע להם על עליה, אלא הגישו את העתירה הראשונה, וטענו כי התכנית לא פורסמה כדין; אותה עתירה ביקשו למחוק כדי לבדוק את התכנית אך בספטמבר 2009, והעתירה מושא הערעור הוגשה רק בחודש נובמבר 2010, לאחר שהמשיבה 1 הגישה כחצי שנה קודם לכן בקשה למתן צו למסירת חזקה במקרקעין המופקעים. וכל זאת שעה שהעבודות במקרקעין מצויות בעיצומן. בהיבט השיהוי האובייקטיבי צוין, כי כלל תושבי השכונה מסתמכים על המצב התכנוני הקיים מאז פרסום התכנית בשנת 1996, ולאורך השנים שחלפו מאז אושרה התכנית, הוכנו על בסיסה עשרות תכניות נוספות. לבסוף נטען בהקשר זה, כי גם בפרק הזמן שחלף מאז שנודע למערערים על אודות התכנית, נמשכו העבודות בהתאם להוראותיה. ט"ז. לגופם של דברים נטען, כי התכנית פורטה כנדרש בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה. מעבר לכך, עיון בתשריט התכנית מאפשר להבין שלשם סלילת הכביש וחיבורו לבית חנינא נדרשת התאמה של מפלס הכביש שייבנה למפלס בית חנינא. גם בטענת המערערים כי כיום קיימת בחלקה דרך המחברת בין שתי הדרכים, אין כדי להועיל, שכן מדובר בדרך צרה, בעוד רוחב הכביש המתוכנן הוא 16 מטרים. הכרעה י"ז. לא מצאנו להיעתר למבוקש. כפי שקבע בית המשפט לעניינים מינהליים, העתירה שבנדון דידן לקתה בשיהוי ניכר. במצב דברים זה אין בידינו לאפשר לעת הזאת את תקיפת התכנית או הארכת מועד לעניין זה. י"ח. כידוע, שני פנים לטענת השיהוי: האחד, שיהוי סובייקטיבי, המבקש לבחון את התנהגותו של העותר. לוז העניין הוא "אם העותר פעל בזריזות המתחייבת בנסיבות העניין, ואם עתירתו אינה נגועה בהשתהות הנובעת מאשמתו" (בג"ץ 2632/94 דגניה א' נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2), 715 ,726 (השופט- כתארו אז- אור)), שכן חלוף הזמן יכול ללמד כי ויתר על זכויותיו (עע"ם 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של אגוד המושבים של הפועל המזרחי נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון (לא פורסם), פסקאות 30-29). השני, שיהוי אובייקטיבי, המבקש לבחון האם חלוף הזמן גרם לשינוי המצב לרעה ולפגיעה באינטרסים של המשיב או של צדדים שלישיים. מנגד תיבחן השאלה האם הימנעותו של בית המשפט להידרש לעתירה מחמת השיהוי בהגשתה תביא לפגיעה קשה וחמורה בחוק או בשלטון החוק (עע"ם 6881/07 ברגר ואח' נ' המועצה האזורית עמק חפר (לא פורסם), פסקה 23; בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(5) 630, 642-641). י"ט. בנדון דידן, בהיבט השיהוי הסובייקטיבי, העתירה הוגשה כ-16 (!) שנה לאחר הפקדת התכנית, וכשנה לאחר שלגישת המערערים עצמם, נודע להם על התכנית. השכל הישר מורה, כי גם אם המערערים גילו את דבר התכנית אך ב-2008, יפנו מיד ויבחנו אותה לגופה, ואולם המערערים הגישו עתירה, כאמור רק שנה לאחר מכן, בטענה שלא פורסמה כדין. העתירה מושא הערעור הוגשה רק בשנת 2010, לאחר שהוגשה - כאמור - תובענה למסירת חזקה במקרקעין המופקעים. כ. טענת המערערים כי לא היה באפשרותם לדעת על הפגיעה עד אשר פורסמה ההפקעה, אין לה על מה לסמוך, ודברינו נאמרים תוך שאיננו מתעלמים מכך שלמערערים טענה ספציפית משלהם באשר להפרש הגבהים. התכנית פורסמה בהתאם לחוק, והוגשו עשרות התנגדויות ביחס לתכנית זו ומעל ל-150 התנגדויות ביחס לתכנית במ/3458/א. האם הוסתרה רק מעיני המערערים? אתמהה; הדעת נותנת כי היו למערערים אפשרויות ללמוד על קיום התכנית, כפי שלמדו עליה רבים מאנשי השכונה. אף שיהוי אובייקטיבי היה כאן, כפי שהסבירה המשיבה 2. תושבי השכונה הסתמכו על המצב התכנוני כפי שהיה ידוע החל משנת 1996. על בסיס אישור התכנית הוגשו עוד תכניות רבות נוספות, ובעיקר - נמשכו העבודות בשטח. "פתיחת" התכנית כיום תגרום נזק רב, ודומה כי הרכבת עזבה את התחנה לפני זמן רב. כ"א. דומה איפוא כי מדובר במקרה מובהק שבו הוגשה העתירה בשיהוי. יתר על כן, המערערים שביקשו את מחיקתה של העתירה הראשונה כדי להגיש תכנית נקודתית חלופית, לא עשו כן, ועל כן אין להם להלין אלא על עצמם. לא נוכל איפוא לאפשר כעת את תקיפת התכנית. לא מצאנו כי היה בדחיית העתירה מטעם זה להוביל לפגיעה בשלטון החוק, משהתנהלו המשיבות בהתאם לדין. נוסיף לגופם של דברים, כי המערערים לא הגישו חוות דעת לתמיכה בטענותיהם, ודומה כי עיון במסמכי התכנית היה מלמד על מהות ההסדר התכנוני שנקבע. כך גם הובהר לבקשת המערערים, בעקבות הדיון שנערך בבית המשפט ביום 14.2.11, כי היתר הבניה שהונפק לצורך בניית הכביש עולה בקנה אחד עם הוראות התכנית. יוסף לבסוף, כי המעבר הקיים כיום אליו נדרשו המערערים הוא צר מאוד, כעולה מתשובת המשיבות, ואינו יכול ליתן מענה לצרכי העוברים והשבים. כ"ב. נתנו דעתנו למצב שאליו נקלעים המערערים מבחינה מעשית עם מימוש התכנית. בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 3.5.11, הסכימו הצדדים תחילה, במענה להצעת בית המשפט, כי תיבדק האפשרות לאטימה מוחלטת של קומת הקרקע של בית המגורים, אך תתאפשר למערערים בניה של קומה שניה כך שמפלס המגורים יהא מעל מפלס הכביש. כן הוצע להם פיצוי בגובה ערך הבניה. ואולם, ביום 14.6.11 הודע על ידי המשיבה 1 כי פתרון זה אינו אפשרי, שכן החלקה מיועדת לאזור מסחרי מיוחד, ולא ניתן יהיה לקבל מכוחה היתר לבניית קומה אחת שתשמש כולה למגורים; בנוסף, ביתם של המערערים נבנה ללא היתר וחורג מקוי בניין שנקבעו בתשריט התכנית. עם זאת הודיעה המשיבה 1 ביום 12.7.11, מבלי להודות בטענה מטענותיהם של המערערים, כי תהא מוכנה לשלם למערערים פיצוי בגין הפגיעה שתיגרם כתוצאה מסלילת הכביש. יודגש, כי מכוח התכנית אף הוגדלו אחוזי הבניה במקרקעין, וכמובן לכך משמעות כלכלית. כ"ג. המערערים סירבו להצעה, בנימוק שלצורך קבלת היתר בניה יהא עליהם להרוס את המבנה הקיים ולהקים תחתיו חדש, אך אין בידיהם המשאבים הנחוצים לכך. אנו חזרנו על הצעה זו בדיון בפנינו, אך המערערים לא נענו. כ"ד. כפי שצוין מעלה, לא נוכל להיעתר לבקשת המערערים לאפשר בעיתוי הנוכחי את תקיפת התכנית. עם זאת, אנו מניחים שהמשיבה 1, אשר הציעה כאמור למערערים פיצוי לפנים משורת הדין, תעשה זאת, וזאת במבט רחב. כ"ה. אין בידינו איפוא להיעתר לערעור. בנסיבות אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום כ"ו בניסן תשע"ב (18.4.12). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11082830_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il