אסום - חברה קבלנית לבניין נ. עיריית שדרות

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8280/18 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון המערערת: אסום - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. עיריית שדרות 2. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי 3. עד ניר ע.פ. בע"מ 4. מאיר דון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 9.10.2018 (כבוד השופטת ג' לוין) ב-ת"א 4955-07-13 תאריך הישיבה: י"ד בחשון התש"ף (12.11.2019) בשם המערערת: עו"ד ד"ר אמיר קמינצקי בשם המשיבה 1: עו"ד בנימין סעדון בשם המשיבה 2: עו"ד ענת גפני; עו"ד ליאת ברוך בשם המשיבה 3: עו"ד ענת לנגר בשם המשיב 4: עו"ד אלישע אטיאס פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 9.10.2018 ב-ת"א 4955-07-13 (כבוד השופטת ג' לוין). במסגרתו התקבלה בחלקה תביעה כספית לתשלום בגין עבודות בנייה שביצעה המערערת, שהיא חברה קבלנית, להקמת בתי ספר ממוגנים בעיר שדרות בשנת 2010 בעקבות מכרז שפרסמה המשיבה 2, החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי (להלן: משכ"ל). וזאת יש לדעת, משכ"ל היא חברה בשליטת מרכז השלטון המקומי בישראל ומרכז המועצות האזוריות, שהוקמה על מנת לתת לרשויות המקומיות שירותים שונים, בין היתר באמצעות מכרזי מסגרת פומביים. מדובר בחמישה בתי ספר ממוגנים שאותם בנתה המערערת – שלושה כזוכה במכרז ושניים כקבלן משנה של קבלן אחר; ולצורך הדיון ההתייחסות הייתה אל המערערת כקבלן המבצע ביחס לעבודות כולן וכך נתייחס גם אנו. ההיקף הכולל של העבודות היה כ-70 מיליון ש"ח. על פי תנאי המכרז ההתקשרות נעשתה בין המערערת לבין עיריית שדרות, היא המשיבה 1 (להלן: העירייה); וזו האחרונה בהתאם לסמכות הנתונה לה, מינתה את משכ"ל כחברה מנהלת מטעמה במסגרת חוזי ההתקשרות לביצוע בניית בתי הספר. יצוין כי ככלל גובה משכ"ל עמלת ניהול ופיקוח בגובה 9%. אין חולק כי המערערת השלימה את הבנייה ומסרה את בתי הספר במועד; גם לא על כך שקיבלה את מרבית הכספים המגיעים לה. עם זאת, לטענת המערערת נותרה העירייה חייבת לה סכומי כסף בסך כולל של כ-3,300,000 ש"ח, ובגין כך הגישה תביעה נגד העירייה. העירייה מצידה הפנתה הודעה לצדדים שלישיים ובהם משכ"ל, והאחרונה הפנתה הודעה לצדדים רביעיים – אך אלה אינם מענייננו. 2. החוב הנטען הוא בגין שלושה רכיבים: א. עבודות פיתוח שחרגו ממסגרת התקציב של הפרויקט, בסך 465,066 ש"ח. נטען כי בארבעה בתי ספר התברר כי חלק מעבודות הפיתוח (להבדיל מעבודות הבנייה) שנדרשה המערערת לבצע ואושרו על ידי הפיקוח, חרגו מהסכום שהוקצב לצורך זה; ואולם, מדובר על עבודות "למדידה" שהתמורה בגינם אמורה להשתלם בהתאם לביצוע בפועל (להלן: העבודות בחריגה מהתקציב). ב. סכום בגין עמלת משכ"ל בשיעור 9% על עבודות הפיתוח, בסך 1,108,969 ש"ח. נטען כי מחמת שגגה, בחשבונות השוטפים שהגישה המערערת לעירייה לא נכללה ברכיב עבודות הפיתוח עמלת משכ"ל בשיעור 9%, וזו נוכתה על ידי משכ"ל מהסכום שהעבירה העירייה (להלן: רכיב ה-9%). ג. הפרשי הצמדה וריבית בגין פיגורים בתשלום, בסך 1,396,694 ש"ח לפני מע"מ, לרבות בגין שני הרכיבים הנזכרים לעיל. לטענת המערערת, נכון למועד הגשת התביעה טרם התקבלו מהעירייה מלוא הכספים בגין החשבונות המאושרים אף שהכספים הועברו לעירייה ממשרד החינוך, שכן העירייה השתמשה בכספים לצרכים אחרים (להלן: ריבית והצמדה). 3. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה בפסק דין מפורט ומנומק. בקצרה ייאמר, כי לעניין העבודות בחריגה מהתקציב חויבה העירייה לשלם למערערת 85% מדרישתה של זו, ובסך הכל 395,306 ש"ח. בהקשר זה קבע בית המשפט כי הראיות מצביעות באופן ברור על כך שבכירי העירייה, ובהם ראש העיר, נתנו הוראות מפורשות לבצע עבודות בידיעה כי עלותן תביא לחריגה תקציבית. לצד זאת נקבע כי בקביעת גובה החיוב שיוטל על העירייה לטובת המערערת, יש לקחת בחשבון את תרומתה של האחרונה לאי הבהירות שהייתה בקשר להיקף החריגה, וזו הועמדה על 15% מהסכום שנתבע ברכיב זה. בגין רכיב ה-9% דחה בית המשפט את תביעת המערערת. נקבע, בין היתר, כי רכיב זה בא לידי ביטוי מפורש בחוזה ההתקשרות שבין הצדדים וגם בנוהל הצעת מחיר; וכי אף בדף פירוט העלויות הנספח לחוזה צוין במפורש כי "המחירים המפורטים בטבלה לעיל כוללים את התשלום לחברה המנהלת (משכ"ל – ע'ב') בגין שירות ניהול בתיאום והפיקוח". אין מחלוקת כי לאחר ניכוי העמלה המגיעה למשכ"ל (9%) קיבלה המערערת רק 91% מהסכומים שאושרו לה בחשבונות הסופיים, אך נקבע כי אין בכך כדי להעיד על כך שקופחה. הטענות בנוגע לתשלום ריבית והצמדה התקבלו באופן חלקי. בית המשפט קבע כי המועד הקובע לביצוע תשלום עבור המקדמה והחשבון הסופי הוא 60 ימים מאישור המפקח והמתאם או ממועד קבלת הכספים ממשרד החינוך, לפי המאוחר; ועבור חשבונות ביניים – 45 ימים מאישור המפקח והמתאם או ממועד קבלת הכספים ממשרד החינוך, לפי המאוחר. בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים נקבע כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט לחישוב הסכום; ואולם בעקבות הגשת הערעור דנן, נקבע בהחלטה מיום 26.2.2019 כי העירייה תשלם את הסכום שאינו שנוי במחלוקת עבור ריבית והצמדה, מבלי שימונה מומחה בשלב זה, והדברים ייבחנו מחדש במידת הצורך לאחר ההכרעה בערעור. 4. מכאן הערעור שלפנינו. טענתה העיקרית של המערערת עניינה ברכיב ה-9%, ונטען על ידה כי אין הצדקה להבחינו מהעבודות בחריגה מהתקציב – שכזכור נקבע כי העירייה חבה בתשלום עבורן – ומשכך מדובר בעשיית עושר ולא במשפט. לצד זאת שבה המערערת על טענתה כי עמלת משכ"ל הושמטה מהצעת המחיר ומהחשבונות שהוגשו לעירייה עקב טעות חשבונאית ותו לא. לשיטתה, המחיר עבור הבנייה הוא רכיב קבוע שעמלת משכ"ל נכללה בו לכתחילה, ואילו למחירן של עבודות הפיתוח יש להוסיף את עמלת משכ"ל; והעובדה שהמערערת לא עשתה כן נעוצה בשגגה. בדיון לפנינו הוסיף בא כוחה כי מכיוון שהעבודות בוצעו בסד זמנים דחוק ובחריגה מהתקציב, ממילא רכיב ה-9% לא היה מועבר למערערת מבלי לאשר תוספת תקציב לפרויקט, כך שהדברים כרוכים זה בזה. המערערת משיגה גם על כך שנקבע כי יש להשיב לה 85% בלבד מהסכום שנתבקש עבור עבודות בחריגה מהתקציב, ולטענתה אין מקום לייחס לה אחריות בנושא מאחר שלא הייתה יכולה לעצור את העבודות בניגוד להוראות שקיבלה. עוד נטען כי המנגנון שנקבע בפסק הדין לחישוב ריבית והצמדה אמור לחול מהמועד המוקדם, ולא המאוחר, מבין אישור המפקח והמתאם או קבלת הכספים ממשרד החינוך – וזאת לנוכח עיכוב העברת הכספים במכוון וביודעין מצד העירייה. העירייה טענה כי הערעור ממוקד בטענות עובדתיות שהוכרעו מפורשות בפסק הדין, לרבות הטענה בעניין רכיב ה-9%, וכי המערערת למעשה מבקשת מערכאת הערעור להיכנס בנעליה של הערכאה הדיונית. אשר למועד חישוב הפרשי ריבית והצמדה, נטען כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי הפרמטר המרכזי הוא המועד שבו התקבלו בעירייה הכספים ממשרד החינוך, והמערערת לא הוכיחה כי העירייה התמהמהה בהעברת הכספים לאחר שאלו הועברו אליה ממשרד החינוך. ביחס לעבודות בחריגה מהתקציב נטען כי בית המשפט הכיר בחובתה של המערערת לערוך אומדנים לעבודות הפיתוח למדידה ולכן בצדק ייחס לה אחריות חלקית. משכ"ל טענה כי למעשה אינה כלל צד לערעור, ויש לראות בעירייה כמי שזנחה את טענותיה נגדה. כך בהיות משכ"ל צד שלישי בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, שאין טענות בערעור המכוונות כלפיה; ומכל מקום, לגופו של עניין משכ"ל סומכת את ידיה על פסק הדין. בעניין רכיב ה-9% נטען כי המערערת לא הוכיחה קיומה של טעות, וכי הן החוזה שנחתם בין המערערת ובין העירייה הן החשבונות שהגישה המערערת מעידים על כך שרכיב ה-9% נכלל בתשלום. לעניין העבודות בחריגה מהתקציב נטען כי המערערת היא חברה קבלנית בעלת ניסיון בפרויקטים מסוג זה, שנטלה סיכון ביודעין בהחלטתה להסתמך על אישור שניתן בעל פה בלבד. לערעור השיב גם המשיב 4, מאיר דון, ששימש כמפקח מטעמה של העירייה על בניית בתי הספר. דון, בדומה למשכ"ל, צורף להליך בהיותו צד שלישי שאליו הופנתה הודעה מטעם העירייה; וגם הוא נסמך על שנקבע בפסק הדין. 5. בפתח הדברים יצוין כי במהלך הדיון שנערך לפנינו, ולאחר ששמענו את טיעוני באי כוח הצדדים, הצענו למערערת לשקול חזרה מן הערעור; שכן התרשמנו כי לא נפלה טעות בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי. לאחר שניתנה לה שהות קצרה למתן תשובה בעניין זה הודיעה המערערת בתום הדיון כי היא עומדת על הערעור, וזו כמובן זכותה. מכאן הכרעתנו. לאחר שהעמקנו בטענות הצדדים, בכתב ובעל פה, ולאחר ששבנו ובחנו את פסק הדין נושא הערעור ועיינו בחומר הרב שהונח לפתחנו, נחה דעתנו כי דין הערעור להידחות מכוח הסמכות המוקנית לבית המשפט לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. זאת, משמצאנו כי אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, כי ממצאים אלה תומכים במסקנות המשפטיות שאליהן הגיע בית המשפט וכי לא נפלה בפסק הדין טעות שבחוק. הערעור שלפנינו מבקש להשיג על קביעות עובדתיות שנדונו בהרחבה במסגרת פסק הדין. ייאמר בתמצית, שאין לקבל את עמדת המערערת כי לנוכח סד זמנים הלחוץ והחריגה הכללית מן התקציב, ממילא אין נפקות לכך שרכיב ה-9% נשמט בשגגה, כטענתה. טענות אלה ייתכן שכוחן היה יפה לדיון בעבודות בחריגה מהתקציב, אך אינן משליכות על השאלה אם כעניין שבעובדה המערערת כללה את רכיב ה-9% בחשבונות שערכה או לאו; מדובר בשני "קווים מקבילים", והמענה לשאלה שבנדון נטוע במסמכי ההתקשרות שבין הצדדים וכן בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, שלפיהן רכיב ה-9% כלול גם כלול במחיר שהוצג בחשבון הסופי ובחשבונות נוספים – וקביעות אלה בוססו כדבעי. אין הצדקה להתערב גם במידת האחריות שיוחסה למערערת בעניין העבודות בחריגה מהתקציב, וזאת בשיעור מצומצם וסביר בנסיבות העניין; והדבר נכון במיוחד בהינתן שמדובר בחברה קבלנית בעלת ניסיון בחוזים ובפרויקטים מסוג זה. אשר לריבית והצמדה, טענתה של המערערת כי העירייה התעכבה במכוון בהעברת התשלום למערערת משעה שהתקציב הגיע לידיה ממשרד החינוך, לא הוכחה בבית המשפט המחוזי ולא במסגרת הערעור; ולכן אף עניין זה אינו מצדיק את התערבותנו. 6. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות העירייה בסך 8,000 ש"ח, ובהוצאות משכ"ל ודון בסך 4,000 ש"ח כל אחד. ניתן היום, ‏י"ד בשבט התש"ף (‏9.2.2020). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18082800_G11.docx יב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1