עזבון המנוח פאיז מצבאח האשם אלדאיה ו 22 אחרים נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 8279/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8279/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המערערים: עזבון המנוח פאיז מצבאח האשם אלדאיה ו-22 אחרים נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל - משרד הבטחון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 35106-08-10 שניתן ביום 05.09.2012 על ידי כבוד השופט א' קולה תאריך הישיבה: י"א בסיון התשע"ד (09.06.2014) בשם המערערים: עו"ד יונס תמים בשם המשיבה: עו"ד אפרת ברנר פסק-דין השופט י' עמית: 1. ביום 6.1.2009, במהלך מבצע "עופרת יצוקה", אותר ברצועת עזה יעד ששימש מחסן של אמצעי לחימה בביתו של פעיל חמאס. עקב תקלה מבצעית, מטוס קרב התקיף בטעות את ביתם של משפחת אלדאיה, שנמצא בסמוך לאותו יעד. למרבה הטרגדיה, כתוצאה מכך נהרגו 22 מבני המשפחה ואדם נוסף נפצע קשה. לבית משפט קמא הוגשה תובענה לתשלום פיצויים בשמם של 22 העזבונות והאדם שנפגע. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו ידון בית המשפט תחילה בשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית, והחלטתו או פסק דינו יינתנו על סמך סיכומי הצדדים. 2. בית משפט קמא קבע בפסק דינו, כי ענייננו בפעולה מלחמתית כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים או החוק), ועל כן חלה חסינות למדינה ודין התביעה להדחות על הסף. על כך נסב הערעור שבפנינו. 3. המערערים טענו, בין היתר, כי אין מדובר בפעולה מלחמתית כהגדרתה לאחר תיקון מספר 4 לחוק, שהוא הנוסח הרלבנטי לענייננו; כי הפעולה לא נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף של הטייס שהיה במטוס; כי היה מדובר בהפצצת יעדים שהם חלק מבנק מטרות כך שאין מדובר בנסיבות "מלחיצות" ודחופות, ולכן אין לראות את ההפצצה כפעולה מלחמתית, אלא כפעולה הקרובה יותר לפעולת שיטור כמו תפיסת מבוקש. עוד נטען, כי לאור התוצאות הטרגיות, ובמיוחד שהמדינה הודתה בטעותה, הייתה חובה על בית המשפט לברר האם מדובר ברשלנות סבירה או ברשלנות פושעת. כך, לדוגמה, היה על בית המשפט לבחון אם הטייס התלבט ובחר להפציץ את הבניין במקום בניין אחר; האם רשלנות זו הייתה סבירה לאור תוצאותיה; האם כל טעות היא נסלחת וכל רשלנות היא סבירה; מה היה הצורך בהשמדת האמל"ח בהפצצה מהאוויר ומה כמות האמל"ח בו ניסו לפגוע; מה השיקולים שנלקחו בחשבון כאשר מדובר באזור מאוכלס; האם מקור הידיעה אודות מחסן האמל"ח היה מהימן ושמא המידע לא היה נכון. בשורה התחתונה נטען, כי היה על בית המשפט לבדוק את סבירות המעשה וכי המדובר לכל הפחות ברשלנות פושעת המצדיקה בירור מעמיק. 4. אומר בקצרה, כי דין הערעור להדחות, וכי לא היה מקום מלכתחילה להגשת התובענה, באשר ענייננו בפעולה מלחמתית מובהקת בגינה מוענקת למדינה חסינות. סעיף 5(א) לחוק קובע כלהלן: פעולה מלחמתית 5. (א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. סעיף 1 לחוק, כפי שתוקן בשנת 2002 בתיקון מס' 4, הגדיר "פעולה מלחמתית" כלהלן: לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. ענייננו בפעולה בשטח אויב במהלך מבצע צבאי, הנופלת במישרין לגרעין הקשה של הגדרת "פעולה מלחמתית", וברי כי הפצצה ממטוס אינה יכולה להיחשב כפעולה שיטורית. לא למותר לציין כי לאותה תוצאה אנו מגיעים גם על פי הפסיקה המצמצמת שקדמה לתיקון מספר 4 לחוק (ראו ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002) (להלן: עניין בני עודה); ע"א 1864/09 עזבון המנוח סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011)). קל וחומר כיום, לאחר הרחבת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" בתיקון מס' 8 לחוק משנת 2012. 5. על הרציונל שבבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית ועל הפסיקה הרלבנטית בנושא, עמדתי בפסק דיני בע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (16.6.2013) (להלן: עניין חרדאן). על כן לא אחזור על הדברים והקורא מוזמן לעיין שם. 6. סעיף 5(ב) לחוק (לאחר תיקון מס' 8) קובע כלהלן: (ב) טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה. לא בכדי הדגיש המחוקק כי הטענה לפעולה מלחמתית היא טענה מקדמית. אין טעם להיכנס לדיון לגופו טרם בירור טענת סף זו, שפעמים רבות ניתן להכריע בה על סמך כתבי הטענות, ודרך המלך היא להקדים ולדון בה קודם שנכנסים לטרקלין התביעה. אזכיר כי גם טענה בכתב התביעה כנגד חוקיות הפעולה המלחמתית, אינה מונעת בחינה מקדמית של טענת הסף, ועמד על כך המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 4112/09 זייגר נ' מדינת ישראל (3.1.2012) (להלן: עניין זייגר): "עם זאת, מן הראוי לקבוע באופן ברור כי במקרה הרגיל, ועל דרך הכלל, אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה בטרם ייקבע אם עשויה היא להיחשב 'פעולה מלחמתית'. בחינה מקדמית מעין זו עשויה לטשטש את הגבול שבין הבחינה המנהלית של הפעולה לבין הבחינה הנזיקית. בכך יתאיין הרציונל העומד בבסיס חסינות המדינה מאחריות בנזיקין בגין 'פעולות מלחמתיות' – שלפיו אין הדין הנזיקי (בניגוד לדין המנהלי) מתאים לבחינה של פעולות מלחמתיות. ייתכן כי במסגרת הדין המנהלי, המצויד בכלים המתאימים, ייקבע כי בפעולה מסוימת נפל פגם, אולם בכך אין כדי להעניק לדין הנזיקי כלים שלא היו מצויים בידו קודם, לבחינת האחריות האזרחית בגין הפעולה" (שם, פסקה 7, ההדגשה במקור – י.ע.). בדומה, אין להידרש לטענות כנגד המדינה מכוח הדין הבינלאומי, ועמד על כך המשנה לנשיאה ריבלין ברע"א 3675/09 מדינת ישראל – משרד הבטחון נ' מוחמד מחמוד סאלח דאוד (11.8.2011): "ההליך המתאים לבירור הטענה כי המדינה הפרה את החובות המוטלות עליה מכוח הדין הבינלאומי, ובכללן חובת פיצוי במקרים מסוימים, אינו הליך של תביעה אזרחית... [ ] ...אפילו נניח כי ככל שהמדובר בתביעה נזיקית, אין הרשות פטורה מחבותה אך בשל שהפרט לא מיצה את ההליכים המנהליים (אם כי עשויה להיות לכך משמעות מבחינת קיומו של אשם תורם) – הרי שהמצב שונה כאשר מבקש הפרט לעשות שימוש בעילה שאינה נזיקית, כי אם מנהלית או חוקתית. לפיכך, לא ניתן לבסס את זכותם של המשיבים לפיצויים באופן ישיר על הפרת חובה מן החובות המוטלות על מדינה מתוקף הדין הבינלאומי – למצער במסגרת הליך זה" (שם, פסקה 15). 7. סעיף 5 לחוק קובע חסינות מהותית של המדינה בנזיקין, בהתחשב בטיבה של לחימה, שכל צד נושא באבידותיו ובנזקיו ואינו נושא בנזקיו של הצד מולו הוא נלחם. נוכח החסינות המהותית, אין נפקה מינה אם הפעולה המלחמתית שגרמה את הנזק נעשתה מתוך טעות או בפזיזות ורשלנות רבתי. לכן, איני רואה להידרש לטענה נוספת שהועלתה על ידי המערערים, ולפיה יש להחיל על ענייננו את הדוקטרינה של "אחריות ללא אשם". דוקטרינה זו לא יושמה במשפט הישראלי (ראו הערותיו של הנשיא ברק בבג"צ 2665/98 שחר נחום נ' משטרת ישראל - מפקד מרחב דן, פ"ד נב(2) 454 (1998) וע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16 (2004)). אך גם אם ימצא בית משפט זה ליישם דוקטרינה זו ביום מן הימים, הרי שאין בכוחה להתגבר על החסינות המהותית של המדינה הקבועה בסעיף 5 לחוק, שאם לא כן, נמצאת מרוקן את החוק מתוכן. צא ולמד כי המחוקק ביקש להקנות למדינה חסינות מפני תביעה נזיקית בגין פעולה מלחמתית, אף אם דבק בה אשם, קל וחומר שהחסינות המהותית עומדת למדינה כאשר אין אשם בפעולה. 8. המקרה שבפנינו נופל כאמור לגרעין הקשה של פעולה מלחמתית, ואין לי אלא לחזור על הדברים שאמרתי בעניין חרדאן, שכאילו נאמרו לענייננו: "יש מקרים בהם על פניו מדובר בפעולה מלחמתית, באופן שמייתר את הצורך להידרש לפרטי האירוע או לאבחנות כאלה ואחרות. הכוונה היא לפעולות תוך כדי מלחמה במובנה 'הקלאסי', או למבצע צבאי רחב היקף, דוגמת מלחמת לבנון השניה, 'עופרת יצוקה' או 'עמוד ענן'. מאפייני הכוחות המשתתפים, כלי הנשק והאמצעים בהם נעשה שימוש, הרקע לפעולה ומטרתה, המטרות והיעדים מושאי התקיפה, הסיכון לכוח המבצע, איזור הפעולה, האם השטחים בהם מתבצעת הפעילות בשליטה אפקטיבית של מדינת ישראל – הצטברות רכיבים אלה כולם או חלקם, מלמדים כי בפעולה מלחמתית 'טהורה' עסקינן, הנופלת בגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות. אחזור ואדגיש, כי בהתקיים החסינות אין מקום לדון כלל בשאלה אם הפעולה נעשתה ברשלנות אם לאו. לכן, כאשר מוגשת תביעת נזיקין על רקע מלחמה או מבצעים צבאיים מעין אלו הנזכרים לעיל, יש לבחון כטענת סף מקדמית את נושא החסינות. עוד אזכיר, כי ככלל 'אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה' לצורך סיווגה כפעולה מלחמתית לצורך בחינת חסינות המדינה (עניין זגייר בפסקה 7) (הדגשה הוספה – י.ע.). לאור זאת, איני רואה צורך לדון בטענת המדינה כי דין התביעה להידחות על הסף גם מכוח הדוקטרינה של "מעשה מדינה" (Act of State). 9. עשרים ושניים בני משפחה אחת קיפחו את חייהם כתוצאה מהפעולה המלחמתית במקרה שבפנינו. המדובר בטרגדיה קשה, אך כפי שנאמר על ידי בית משפט קמא, "שדה הקרב הוא ממלכת אי הוודאות". זו לצערנו טיבה של לחימה, במיוחד לחימה בסביבה אורבנית צפופה, כנגד אויב הפועל מלב סביבה אזרחית ואף משתמש באזרחיו כמגן אנושי (Amnon Rubinstein & Yaniv Roznai, Human Shields in Modern Armed Conflicts: The Need for a Proportionate Proportionality, 22 Stan. L. & Pol'y. Rev. 93 (2011) )). 10. סוף דבר, שהערעור נדחה, ובנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט י' עמית ולמסקנה אליה הגיע ולפיה יש לדחות את הערעור. אכן, לתוצאות הקשות אשר נגרמו למערערים, בני משפחה אחת שביתם הופצץ בטעות על ידי מטוס קרב ישראלי, אין מענה ותרופה במשפט. זאת בהיות ההפצצה – שבוצעה בעיצומו של מבצע צבאי ברצועת עזה – "פעולה מלחמתית" מובהקת כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. נוכח מסקנה זו, מצטרפת הפרשה העגומה שבפנינו אל מסדר "המקרים הקשים" (hard cases) אשר בהם ניבע פער בין החוק ובין הלב (כלשונו הציורית של השופט מ' חשין בע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פד"י נ(3) 133, 182 (1996)), ומשהונחה הפרשה לפתחנו עלינו לשוב ולהזכיר לעצמנו כי קוצר ידו של המשפט לתקן את העוולה שנגרמה למערערים, הוא גם קוצר ידו של השופט, שאינו יכול לתקנה בשל חוק המדינה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט עמית ולהערתה של חברתי השופטת חיות. אכן, פגיעה בחפים מפשע, תהא הסיבה אשר תהא, היא תוצאה שהדעת מתקשה להשלים עמה. כאשר הלחימה נעשית בתוככי האוכלוסייה האזרחית, פגיעות בנפש, למרבה הצער, אינן דבר נדיר. פגיעתו בשוגג של מטוס הקרב הישראלי בביתה של משפחת אלדאיה הביאה למותם של 22 מבניה ובנותיה ולפציעה קשה של אדם נוסף. פגיעה זו נופלת להגדרת "פעולה מלחמתית", ומשכך, כפי שהסביר חברי, אין המדינה חבה בגינה בנזיקין. אחת מן ההנחות שבבסיס חריג ה"פעולה המלחמתית" לאחריות המדינה בנזיקין היא שבעתות מלחמה, בשונה מעתות שגרה, כל צד נושא באחריות לנזקיו שלו ואינו חב בנזקים שגרם לצד השני. בכך לכאורה נשמר איזון בין הצדדים. אולם בנסיבות המקרה קיים חשש כי הנחה זו אינה מתקיימת ובפועל לא יימצא מקור לפיצוי קרבנות הפגיעה. הצעת החוק שקדמה לתיקון מס' 4 לחוק הנזיקים האזרחיים, התשי"ב-1952 התירה לבית המשפט, מטעמים שירשמו, לפסוק לנפגע פעולה מלחמתית פיצויים אם בנסיבות המקרה טעמים הומנטריים מצדיקים זאת. סייג זה לא מצא דרכו לחוק, ומשכך לא נותר בידינו אלא לדחות את הערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, א' בתמוז התשע"ד (29.6.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12082790_E09.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il