גוייד עטיה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8279/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8279/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. גוייד עטיה 2. איימן שחאדה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.9.09 בת"פ 4074/05 שניתנו על ידי כבוד השופט מנחם פינקלשטיין תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התש"ע (9.11.2009) בשם המערערים: עו"ד ענת מיסד-כנען בשם המשיבה: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 4074/05 (כבוד השופט מ' פינקלשטיין) מיום 12.9.2006 והכרעת דין משלימה מיום 28.1.2009 לפיהן הורשעו המערערים במיוחס להם בכתב האישום, ולחילופין על גזר דינו מיום 18.9.2006. השתלשלות ההליכים עד כה כתב האישום 1. אין מחלוקת כי ביום 18.8.2002 נזרקו לעבר המתלוננים, מוחמד ספי ובנו עלי ספי, בקבוקי תעברה אשר גרמו להם כוויות קשות. המחלוקת נסובה על השאלה מי זרק את בקבוקי התעברה לעבר המתלוננים. בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה טענה המשיבה כי המערערים הם אשר זרקו את בקבוקי התעברה. על פי הנטען בכתב האישום, פרצה באותו מועד קטטה בין משפחות גוייד ושחאדה לבין משפחת ספי, על רקע סכסוך ממושך בין המשפחות. במהלך הקטטה נזרקו אבנים לעבר ביתם של המתלוננים. משיצאו המתלוננים מהבית זרקו שני המערערים לעברם בקבוקי תבערה בוערים, בכוונה לגרום להם חבלות חמורות, ופגעו בהם. כתוצאה מכך נגרמו למתלוננים פגיעות קשות והם נזקקו לאשפוז בבית חולים. במעשים אלו ביצעו המערערים עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1)(5)(6)לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. להשלמת התמונה יצוין כי המערער 2 הואשם בעבירות של שימוש במסמך מזויף ושיבוש מהלכי משפט, לפי סעיפים 420 ו-244 לחוק העונשין , התשל"ז-1977. לפי הנטען, במסגרת חקירתו מסר המערער 2 למשטרה כרטיס מזויף של נוכחות בעבודה במאפייה באילת, המצביע על כך, שביום האירוע היה כביכול בעבודה באילת, בעוד אשר ביום זה לא עבד במאפייה אלא היה בחופשה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. ביום 12.9.2006 ניתנה הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי (ת"פ 4074/05, כבוד השופט מ' פינקלשטיין). בית המשפט המחוזי קבע כי עדויותיהם של המתלונן מוחמד ספי, ובנו באסם ספי, אשר זיהו את המערערים כזורקי בקבוקי התעברה, אמינות בעיניו ונראה וכי מן הראוי לסמוך עליהן. בנוסף נקבע כי גם שני עדי תביעה נוספים שהעידו מטעם התביעה הם עדים אמינים, אולם על עדותם בלבד לא ניתן לקבוע ממצאים מרשיעים, לאור השוני שבין דבריהם בחקירה במשטרה לבין דבריהם בבית המשפט. לענין פרשת ההגנה קבע בית המשפט המחוזי כי עדויות שני המערערים אינן אמינות בעיניו. שניהם התחמקו במשך זמן רב מחקירת המשטרה אליה זומנו, בנוסף גרסת האליבי שמסרו לא הוכחה בעניינו של המערער 1, ונסתרה לחלוטין בעניינו של המערער 2, כאשר הוכח כי לא היה באילת ביום האירוע, למרות טענתו, ובנוסף הוכח כי זייף כרטיס נוכחות בעבודה. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא יוכלו להיוושע גם מעדויותיהם של שני עדי הגנה נוספים. שני עדים אלה לא מסרו הודעות במשטרה, ועדויותיהם ניתנו כמעט ארבע שנים לאחר האירוע נשוא כתב האישום. המכנה המשותף בעדויותיהם של השניים הוא כוונתם לסתור את הטענה שהמערערים זרקו את בקבוקי התבערה ממקום מסוים. לטענתם נזרקו בקבוקי תבערה ממקום השונה מהמקום בו נטען כי המערערים עמדו. בית המשפט המחוזי קבע כי מהימנות עליו עדויותיהם של עדי התביעה, בדבר זהות התוקפים ומקומם. כמו כן, לאור תמיהות שעלו בעדויותיהם של שני עדי ההגנה נראה לי שאין מקום לסמוך על דבריהם. ואף אם ניתן ליתן אמון בדבריהם של שני העדים, הרי ממכלול העדויות עולה, שנזרקו כמה בקבוקי תבערה, והם לא נזרקו ממקום אחד. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט המחוזי: "שני הנאשמים נכחו אפוא במקום בעת האירוע של זריקת האבנים על ביתו של מוחמד ספי וזריקת בקבוקי התבערה על מוחמד ספי ובנו. הדבר עולה מעדויותיהם של כל עדי הראייה שהעידו בפרשת התביעה. האליבי שביקשו הנאשמים להראות נכשל לחלוטין. מעדותו של מוחמד ספי עולה, כי שני הנאשמים זרקו עליו ועל בנו עלי בקבוקי תבערה וגרמו לפגיעות שעליהן אין חולק. בכל הנוגע לנאשם 1 עולה הדבר גם מעדותו של בסאם ספי, האמינה בעיניי, וכן מתחזק הדבר בעדותו של חוסאם גוייד, כמוסבר לעיל. בכל הנוגע לנאשם 2, מתחזקת עדותו של מוחמד ספי בעדויותיהם של חוסאם גוייד ועלי ספי, כמבואר מעלה. האליבי של כל אחד משני הנאשמים קועקע, וגם לכך יש משמעות משפטית" 3. ביום 18.9.2006 ניתן גזר דינו של בית המשפט המחוזי אשר בגדרו הוטלו על המערערים חמש שנות מאסר, אשר מתוכן שלוש שנים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי למשך שלוש שנים. כנגד המערער 1 הופעל עונש מאסר מותנה בן שלושה חודשים, וזאת בחופף לעונש המאסר שהוטל. בנוסף חויבו המערערים בתשלום פיצוי בסך 10,000 ש"ח, כל אחד, למוחמד ספי, ו-5,000 ש"ח, כל אחד, לעלי ספי. בית המשפט המחוזי ציין כי לצד חומרת המעשים והנזק הקשה שנגרם למתלוננים, יש להביא כשיקולים לקולה את העובדה כי עברם הפלילי של שני המערערים נקי (למעט עבירה אחת לחובתו של המערער 1). שניהם בשנות השלושים לחייהם, אבות לילדים ועובדים לפרנסתם, וכן יש להביא בחשבון את התמשכות ההליכים המשפטיים. על כן, בסיכומו של דבר על בסיס איזון בין כלל השיקולים הוטל על המערערים עונש המאסר כפי שפורט לעיל. הערעור לבית משפט זה והבקשה להגשת ראיות חדשות 4. על הכרעת הדין הוגש ערעור לבית משפט זה, המתמקד בערעור על הרשעתם של המערערים בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה בגין זריקת בקבוקי התבערה. מעבר לטענות לגוף הכרעת הדין, טענו המערערים כי בידיהם ראיות חדשות המצביעות בברור על מבצע העבירה האמיתי. על פי טענתם מראיות אלו עולה כי מבצע העבירה הוא מרעי וואיל (להלן: מרעי). לשם הוכחת טענתם ביקשו המערערים להתיר הגשת שתי ראיות נוספות בערעור. הראיה הראשונה, הינה קלטת המתעדת שיחה בין המערער לבין מרעי, מיום 2.10.2006, ממנה עולה, על פי טענתם, כי מרעי הוא אשר זרק את בקבוקי התבערה (להלן:הראיה הראשונה). הראיה השנייה, הינה תצהיר מיום 24.9.2006 של איאד גוייד (להלן: גוייד) אשר על פי הנטען עמד בסמוך למרעי כאשר הוא זרק את בקבוקי התעברה. בתצהיר נאמר מפורשות כי מרעי זרק את בקבוקי התבערה ולא המערערים (להלן: הראיה השנייה). המערערים טענו כי שתי הראיות באו לעולם לאחר שהסתיים ההליך בבית המשפט המחוזי. הם מציינים כי יתכן והיו יכולים להשיג ראיות דומות בטרם הרשעתם, אולם לאור חוזק הראיות ולשם עשיית צדק חובה לקבל ראיות אלו בשלב זה. 5. ביום 3.7.2008 החליט בית משפט זה כי לאור הסכמת המשיבה להגשת ראיות נוספות בתיק הוא נעתר לבקשה להגשת ראיות חדשות. עוד הוחלט כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיקבל וידון בראיות הנזכרות בבקשה, ובמידת הצורך, יחליט גם בקשר לשמיעת ראיות נוספות, ולאחר מכן יינתן פסק דין משלים. במידת הצורך ישוב תיק הערעור לדיון בבית משפט זה. פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט המחוזי בחן את הראיות החדשות וביום 28.1.2009 החליט להותיר את פסק דינו על כנו. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בראיות החדשות כדי לשנות את התמונה הראייתית הכוללת שעלתה במשפט עצמו, אשר מצביעה בברור על המערערים כזורקי בקבוקי התבערה. בית המשפט המחוזי ציין כי מהעדויות שהוצגו בפניו עולה כי המערערים ידעו כל העת, לשיטתם, כי מרעי הוא אשר זרק את בקבוקי התבערה, ולמרות זאת הם ניהלו קו הגנה שיקרי במהלך משפטם. כמו כן המערער 2 ציין במפורש בעדותו כי זייף מסמך לשם ניסיון להוכחת אליבי, ואף אמר כי עשה הכל על מנת לשבש את החקירה. בית המשפט המחוזי קבע כי דרכם זו של המערערים, ובייחוד התנהלותו של המערער 2 היא בעלת חשיבות רבה בבחינת הראיות החדשות שהוצגו. 7. בית המשפט המחוזי בחן לעומק את הראיה הראשונה, ובפניו העידו שני האנשים אשר נשמעים משוחחים בקלטת – מרעי והמערער 2. בית המשפט המחוזי לא ראה בראיה זו כבעלת יכולת לשנות את הכרעת דינו, וזאת משלושה טעמים עיקריים. ראשית, התנהלותו של המערער 2, אשר הקליט את השיחה עם מרעי מעוררת תמיהות רבות ביותר. לא הוסבר מדוע המערער 2 "נזכר" לטעון כי מרעי הוא אשר זרק את בקבוקי התבערה רק לאחר שהורשע בדין, ומדוע הוא לא אמר כן במהלך משפטו או בחקירתו במשטרה לאחר האירוע. הסבריו של המערער 2 לשאלות אלו היו מוזרות ומלאות סתירות, כדברי בית המשפט המחוזי. כך לדוגמא הוא טען כי לא אמר את שמו של מרעי במשטרה מכיוון שפחד. לאחר מכן התובעת שאלה כיצד היום לאחר שהורשע וקיבל עונש חמור הוא לא מפחד לומר שזורק הבקבוקים הוא מרעי. על כך השיב המערער 2 כי הוא לא עשה זאת [כנראה לא זרק את בקבוקי התבערה, ס' ג'']. התובעת הקשתה ושאלה מה ההבדל בין היום לבין חקירת המשטרה מיד לאחר האירוע? על כך השיב המערער 2 כי גם אז הוא לא אמר שהוא עשה זאת. כאמור, מדיאלוג זה לא ניתן להבין מה ההבדל בין חקירת המשטרה וניהול המשפט למצב הנוכחי. בנוסף טען המערער 2 כי לא סיפר אודות חלקו של מרעי לאור עצת עורך דינו הקודם, ולמותר לציין שעורך דינו הקודם לא התבקש על ידי באת כוחו הנוכחית לבוא לעדות בפני בית המשפט. לאחר מכן טען המערער 2 כי לא עשה כן מכיוון שעורך דינו אמר לו שהתביעה הציעה עונש של עבודות שירות – דבר אשר הוכחש כמובן – ולכן "בן אדם שמציעים לו עבודות שירות מיד לוקח את זה", כדבריו. בית המשפט המחוזי ציין כי תשובה שכזו מעוררת תמיהות רבות כאשר היא נשמעת מאדם אשר טוען לחפותו המוחלטת. בנוסף לא הצליח המערער 2 להסביר מדוע לא זומנו עדי הגנה אשר ראו את מעשיו של מרעי למרות שלפי טענותיו "כל השכונה" ידעה כי מרעי הוא זה אשר זרק את בקבוקי התבערה. בית המשפט המחוזי ציין כי הרושם הברור העולה מהתנהלותו של המערער 2 היא שכל אמצעי, לרבות אמצעי בלתי חוקי, כשר בעיניו כדי לנסות ולהיחלץ מן ההרשעה ומן העונש, ועל רקע זה צריכה להיבחן הראיה החדשה. שנית, עדותו של המערער 2 בנוגע לדרך ההקלטה של השיחה עם מרעי, אף היא נוגעה בסתירות. הוא מסר כי בן דודו השתתף במפגש, אולם לא היה בידיו הסבר משכנע מדוע בן דודו לא נשמע בקלטת. הוא טען שכאשר בן דודו החל לדבר הוא הפסיק את ההקלטה ולאחר מכן אמר שהקלטת נגמרה. בנוסף, נשאל האם החליף צד בקלטת, וענה כי לא עשה כן מכיוון שמרעי "התחיל להכחיש", ועל כן "זה כבר לא היה שווה", כלומר, על פי הסבריו, לא היה שווה לקחת את הסיכון ללכת לשירותים ולהחליף צד בקלטת. בהמשך טען כי הוא החליף צד בקלטת. בית המשפט המחוזי קבע כי מדברים אלו עולה חשד לגבי דרך ההקלטה. שלישית, מרעי בעדותו בבית המשפט הכחיש לחלוטין כי זרק את בקבוקי התבערה. בנוסף טען כי נפגש עם המערערים פעמים רבות במהלך המשפט והם מעולם לא טענו בפניו כי הוא ביצע את העבירה, ואף לא ביקשו ממנו להעיד על כך בבית המשפט. כל שביקשו ממנו המערערים הוא עזרה כספית. עוד טען כי המערערים מנסים להפליל אותו כעת, מכיוון שלא עזר להם כלכלית ומכיוון שהשפיע על אביו שלא יעיד לטובת המערער 2 בבית המשפט. באשר לתוכן הקלטת העלה מרעי מספר נקודות. האחת, כי המערער 2 הוא אשר הוביל את השיחה וניסה להפליל אותו. השנייה, כי לא היה צלול בעת קיום השיחה, מאחר והיה תחת השפעת משקה משכר. שלישית, לא שומעים היטב את דבריו בקלטת. רביעית, כי אין הוא מלומד ולכן אינו יודע להתנסח בצורה רהוטה. בית המשפט המחוזי קבע כי הערכת עדותו של מרעי היא מורכבת, יש בה סתירות ויתכן והוא יודע יותר ממה שאמר, אולם בית המשפט המחוזי נתן אמון בדבריו כי לא זרק את בקבוקי התבערה וכי לא היה לו כל סכסוך עם המתלוננים. מסקנה זו מבוססת על הטעמים הבאים. ראשית, נקודה מרכזית בהערכת הדיאלוג היא העבודה כי המערער 2 ניווט את השיחה במטרה ברורה להפליל את מרעי. המערער 2 השתמש בשיטות פיתוי ולחץ שונות, כאשר ניכר שמרעי לא מבין את מה שנאמר לו. פעמים רבות ניסה המערער 2 לשנות את נושא השיחה כאשר תשובותיו של מרעי לא התאימו לכוונותיו. בית המשפט המחוזי ציין כי לעיתים התחושה שמדובר בדו שיח של חרשים. כמו כן, בית המשפט המחוזי קיבל את דבריו של מרעי כי "בן אדם שבא לעשות קלטת, הוא יכול לדבר הכל לטובתו. הוא תמיד רוצה לדבר, להופיע כאילו הכל בסדר, אבל הוא לא מדבר אמת". דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור התנהלותו של הקודמות של המערער 2, אשר כל אמצעי היה כשר בעיניו כדי להיחלץ מן ההרשעה ומן העונש. שנית, בולטת העובדה כי לכל אורך הדיאלוג מכחיש מרעי כי הוא היה במקום האירוע וכי זרק את בקבוקי התבערה. שלישית, בחינה כוללת של הקלטת ושל עדותו של מרעי בבית המשפט מביאה למסקנה כי הוא לא הפליל את עצמו בקלטת, והיו בידיו הסברים מניחים את הדעת לקטעים שלטענת ההגנה מסבכים אותו באירוע. בסיכומו של דבר קובע בית המשפט המחוזי כי אין למצוא בראיה הראשונה הודאה של מרעי כי הוא זרק את בקבוקי התבערה. 8. הראיה השנייה נדחתה גם היא בבית המשפט המחוזי, אשר קבע כי גוייד "גויס" על ידי המערערים כדי לחתום על תצהיר שקרי, שלפיו ראה את מרעי זורק את בקבוקי התבערה. נאמר לגוייד כי הוא רק צריך לחתום על תצהיר ולא יהיה כל צורך בעדות מפיו בבית משפט או במשטרה, על כן אין זה מפתיע, קובע בית המשפט המחוזי, כי גוייד חזר בו בחקירתו במשטרה, מהדברים שנאמרו בתצהיר ועשה כל מאמץ על מנת להימנע מעדות בבית משפט. כאשר הגיע לבסוף באמצעות צו הבאה לבית המשפט הוא חזר בו מדבריו בתצהיר וענה תשובות סותרות ופתלתלות אשר הותירו רושם שלילי ביותר. אשר על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי ראיה זו מוסרת כליל מעל הפרק. המערערים לא יוכלו להסתמך על תצהירו של גוייד אשר ניתן בעקבות רצונם, ונראה כי הוא שקרי לחלוטין. בנוסף הגרסה בתצהיר ניתנה ארבע שנים אחרי אירוע העבירה, ואין כל הסבר משכנע מדוע עדות זו לא הובאה קודם לכן . גוייד זומן עוד בשנת 2002 לחקירה במשטרה, אך לא התייצב, והוא אף לא טרח לבוא ולהעיד במשפט לטובת המערערים. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי טענתו של גוייד בעדותו בבית המשפט כי הוא מסרב למסור פרטים בגלל איומים שהוא קיבל, איננה טענה אמינה. דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור הימנעותה של באת כוח המערערים מלזמן את עורך הדין שבפניו נערך התצהיר. עובדה זו מחזקת מאוד את החשד כי מדובר בתצהיר שקרי אשר הוכן על בסיס דרישתם של המערערים. 9. בסיכומו של דבר הותיר בית המשפט המחוזי את הרשעתם של המערערים על כנה, ולא שינה גם מגזר דינם. בשולי הדברים הוסיף בית המשפט המחוזי כי היה על המשיבה להסיק מתוך הבקשה להצגת הראיות בערעור כי גרסת הנאשמים היא שידעו כל העת – היינו גם בזמן משפטם – שמרעי הוא אשר ביצע את העבירה, לשיטתם, אולם הם החליטו להעלות טענת זו רק לאחר הרשעתם. ולכן מציין בית המשפט המחוזי כי אם מצב דברים זה היה נודע עובר לדיון בבקשה להגשת הראיות יתכן והבקשה לא הייתה מתקבלת והדיון לא היה חוזר לבית המשפט המחוזי. מכאן הערעור שבפנינו המופנה כנגד ההרשעה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ופסק דינו המשלים, ולחילופין כנגד גזר הדין. טענות הצדדים 10. המערערים טוענים כי על אף שהערעור מכוון כנגד ממצאים עובדתיים, יש מקום להתערבותו של בית משפט זה, וזאת מכיוון שעולה באופן ברור מהראיות כי המערערים לא ביצעו את העבירה של חבלה בכוונה מחמירה. מסקנה זו עולה, על פי טענת המערערים, ממכלול הטעמים הבאים. ראשית, מעדותם של עדי התביעה עולה כי בעת ביצוע העבירה המערערים עמדו על הכביש בסמוך לעמוד החשמל הנמצא בקרבת בית המתלוננים, ואילו על פי עדותם הראשונית של חלק מעדי התביעה הבקבוקים נזרקו ממקום אחר – גג בית משפחת אבו גסוב – ולכן לא ניתן להסיק כי המערערים הם אשר זרקו את בקבוקי התבערה. נכון הדבר, מציינים המערערים, כי עדות זו השתנתה מאוחר יותר, אולם מדובר בגרסה כבושה הסותרת את גרסתם הראשונית והמהימנה של חלק מעדי התביעה. בנוסף ניתן ללמוד על מיקום מבצעי העבירה מפי עדותם של עדי ההגנה האובייקטיבים, כפי שהעידו בבית המשפט המחוזי. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר העדיף את גרסתם המאוחרת של עדי התביעה, על פני גרסתם הראשונית ועל פני גרסת עדי ההגנה. בנוסף שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שלא ניתן ליחס אמינות לעדותם של עדי ההגנה, אשר הם שני העדים האובייקטיבים היחידים שהעידו בקשר לאירוע. שנית, המערערים טוענים כי לכל עדי התביעה קיים מניע להעליל עליהם עלילת שווא. בין משפחות המערערים למשפחת המתלוננים קיים סכסוך ממושך, ואף לעד התביעה חוסאם גוייד ישנו סכסוך טרי עם המערערים. מכאן שלא ניתן להסתמך על עדים אלו, בייחוד לאור הסתירה בעדויותיהם. שלישית, המערערים טוענים כי עדויות עדי התביעה הינן עדויות מתואמות המתאפיינות בחוסר אותנטיות ובסתירות רבות. כך לדוגמא עדי התביעה אינם יכולים לתאר את לבושם של המערערים בעת ביצוע העבירה, ובנוסף עולה תמיהה כיצד מי שנפגע מבקבוק תבערה יכול להבחין בהשלכת בקבוק תבערה נוסף. 11. לענין פסק הדין המשלים והראיות שנוספו טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה ראיות אלו, ובעיקר את הראיה הראשונה. המערערים טוענים כי ניתן ללמוד מן הקלטת כי מרעי ביצע את העבירה, על כן יש בכך כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים, אפילו שלא ניתן להוכיח באופן ברור את אשמתו של מרעי. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי אימץ הסברים ופרשנות לדבריו המסבכים של מרעי, למרות שהוא כלל לא אמר אותם בבית המשפט. בנוסף הם טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר אימץ את גרסתו המאוחרת של מרעי לדבריו המסבכים, שאמר בצורה אותנטית ללא ידעתו. בניסיון להסביר את קו ההגנה השקרי שנקטו בו במהלך משפטם טוענים המערערים כי הם סברו כי בסופו של דבר יזוכו, או לכל היותר יקבלו עבודות שירות ולכן נמנעו מלהפליל את מרעי, כמו כן חששו כי ידבק בהם "דופי" של משתפי פעולה עם רשויות החוק. רק לאחר שהורשעו הבינו את גודל הטעות והצביעו על מרעי כמבצע העבירה. בסיכומו של דבר טוענים המערערים כי אכן התנהלותם לאורך המשפט לא הייתה ראויה, והם מכנים את קו ההגנה שננקט על ידי בא כוחם הקודם "אומלל", אך למרות זאת אין מקום להרשיע חפים מפשע כאשר הראיות האובייקטיביות בתיק מלמדות כי לא ביצעו את המיוחס להם. 12. לחילופין לענין העונש טוענים המערערים כי יש להקל בעונשם לאור חלוף הזמן ועברם הפלילי, שהוא כמעט ללא דופי. על כן הם מבקשים כי נורה על עריכת תסקיר מטעם שירות המבחן אשר יציג לבית המשפט את ההשלכות הרסניות של שליחתם למאסר, ואת נסיבות חייהם המיוחדות, בפרט של המערער 1. 13. המשיבה סומכת את ידה על פסק הדין ופסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי. לטענתה הערעור נסב כולו על שאלות של עובדה ומהימנות, אשר אינן מצדיקות התערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי. עוד טענה כי בית המשפט המחוזי בחן את הראיות בצורה יסודית ומדוקדקת ואין מקום להתערב בהכרעתו. לענין העונש, ציינה המשיבה, כי העבירה בה הורשעו המערערים היא חמורה ביותר, והעונש שהושת עליהם נוטה לקולה ואין מקום להתערב בו. דיון ערעור על הכרעת הדין 14. טענות המערערים נסובו כנגד ממצאי עובדה וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם מוצאת ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות (ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל, פס' 25 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 30.11.2009) (להלן: פרשת גואטה); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק הדין (טרם פורסם, 10.11.2008); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (1999); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983) ראו גם מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). כפי שציין בית משפט זה: "כידוע, לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה מוגבלים הם ... נוכח דברים אלו חזר בית משפט זה פעמים רבות על ההלכה שלפיה ברגיל לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הלכה זו תקפה ביתר שאת במקרים בהם העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים ... ברי כי במקרים אלו המשקל הרב שיש להתרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים וליכולתה לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויותיהם משפיע על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, התערבות שתעשה אך במקרים חריגים ונדירים כאשר נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית והיא ברורה על פניהם" (ראו ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2009). ראו גם ע"פ 6395/05 אלי וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007); ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.3.09)). כן יפים לענין זה דברים שנכתבו בע"פ 377/61 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1074 (1963): "המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורטא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) – כל אלה, בגדר דק-מן-הדק עד-אין-נבדק על ידי בית-משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד". המערערים לא הצביעו על טעם מיוחד המצדיק את התערבותנו בפסק דינו המנומק והמבוסס של בית המשפט המחוזי אשר שמע את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי (ראו ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.3.2008)). מכל מקום, טענות המערערים גם לגופן אינן חדשות, והן נידונו על ידי בית המשפט המחוזי ונדחו אחת לאחת בפסק הדין ובפסק הדין המשלים. נראה כי "בדיקת הראיות על-ידי בית המשפט המחוזי נעשתה בקפידה ואין אבן אשר לא נהפכה על ידו במסעו המפורט והקפדני לגילוי האמת" (פרשת גואטה, פס' 41 לפסק דינה של השופטת ארבל). 15. בית המשפט המחוזי ביסס את הרשעת המערערים בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה על עדות המתלוננים, ועל עדותם של שני עדי תביעה נוספים, תוך דחיית עדותם של עדי ההגנה, וכן תוך דחיית הראיות החדשות בדבר מעורבותו של מרעי בזריקת בקבוקי התבערה. אפתח תחילה בהתייחסות לעדויות עדי התביעה ואז אפנה לדיון ביתר הראיות. עדי התביעה 16. בעדותו של עד התביעה מוחמד ספי, שהוא גם המתלונן, לא נמצאו כל סתירות. בהודעתו במשטרה מיום 22.9.2002, מיד לאחר ששוחרר מבית החולים הוא אמר: "ביום 18.8.2002 בסביבות השעה 24:00 בזמן שהייתי בתוך הבית ישן שמעתי שנזרקים לעבר הבית שלי אבנים. התעוררתי מהרעש יצאתי החוצה יחד עם בני עלי לראות מה קרה ... ואז ראיתי את השכנים שלי שם איימן מוחמד שחאדה ועטיה גוויד במרחק של כעשר מטר מהבית שלי כשהם זורקים לכיוון שלי שני בקבוקי תבערה. ראיתי את איימן ועטיה כל אחד זורק עלי בקבוק תבערה..." בעדותו בבית המשפט חזר מוחמד על הדברים: "ב-18.8 בשעות החצות בעת שהייתי בבית עם אשתי והילדים, הופתענו בזריקת אבנים לעבר הבית שלי... איך שיצאתי אני הופתעתי, אני רואה את איימן מחכה לי ליד הכניסה של הבית כמעט במרחק של 10 מטר, וזורק עלי בקבוק תבערה, ותוך זמן קצר את הבקבוק השני זרק עטיה גוייד... כל אחד זרק בקבוק אחד לכיוון שלי... זרקו עלי בקבוק אש, שרף אותי בכל חלקי הגוף שלי...". (פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 12-13). בית המשפט המחוזי ציין כי עדותו בבית המשפט עולה בקנה אחד עם הודעתו בחקירתו. דבריו היו ברורים וחד משמעיים, ועדותו הותירה רושם אמין, על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן אפוא לסמוך על עדותו בקביעת ממצאים מרשיעים נגד שני המערערים. אני מסכים עם מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי ולא מצאתי כל טעם להתערב בקביעה לגבי מהימנותה של עדות זו. 17. בעדותו של עד התביעה עלי ספי, בנו של מוחמד, אשר נפגע גם הוא מבקבוקי התבערה, נמצאה סתירה מסוימת בין הודעתו במשטרה לאחר האירוע, ובין עדותו בבית המשפט. בהודעתו במשטרה אמר כי: "ש: אתה יודע מי זרק או עשה את הבלגאן? ת: מול הבית שלי יש שכן זרקו מהבית שלו את האבנים ואת בקבוקי מולוטוב ... השכן קוראים לו אבו רסוב חאלד... ועוד היה שם איימן שחאדה חמזי זיאד והיה אייד גאוייד עטיה...". בעדותו בבית המשפט אמר: "יצאתי ראיתי אבא שלי שרוף. ראיתי את איימן שחאדה ועטיה גוייד ... ראיתי אותם עומדים ליד הפנס שנמצא שם, פתאום ראיתי את הבקבוק תבערה, לא יכולתי לברוח מזה. אני ראיתי את איימן זורק עלי בקבוק תבערה, הוא הגיע אלי לכיוון הרגל לצד שמאל..." (פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 18). על בסיס עדויות אלו טוענים המערערים כי אין לקבל את דבריו בבית המשפט, ויש להסיק כי מבצעי העבירה זרקו את בקבוקי התבערה מבית משפחת אבו גסוב, ולא מהמקום בו עמדו המערערים. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, בית המשפט המחוזי ציין כי אין התאמה מלאה בין ההודעה במשטרה לבין העדות בבית המשפט. העד מנה בהודעתו למשטרה את אלו שהיו במקום בזמן האירוע, וביניהם את שני המערערים. ואולם הוא לא ציין בהודעתו מי זרק את הבקבוקים. לעומת זאת טען בעדותו בבית המשפט, כי ראה את המערער 2 זורק בקבוק תבערה. כמו כן, בהודעתו במשטרה מסר העד כי האבנים ובקבוקי התבערה נזרקו מבית השכן אבו גסוב. לטעמי אין בסתירות בדבריו של עלי כדי להצדיק את התערבותנו בממצאים של בית המשפט המחוזי. בהמשך עדותו בבית המשפט ציין עלי כי: "מול הבית שלנו יש בית של אבו גסוב מרחק של פחות מ-10 מטר. גם משם זרקו אבנים ובקבוקי תבערה, אני אומר זאת כי אני ראיתי את זה... " (הדגשה שלי, ס' ג'') (פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 18). בהמשך בחקירה הנגדית נשאל עלי מתי לראשונה נודע לו שהמערערים זרקו את בקבוקי התבערה, ועל כך הוא ענה:"מה זה נודע לי?... ראיתי אותו כשנפצעתי ראיתי אותו בדיוק שזרק עלי" (פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 22). בנוסף ציין כי "לא היה בקבוק תבערה אחד ולא שתים ולא שלוש יותר מזה ... אני ראיתי את איימן ועטיה עומדים ליד הפנס..." (פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 23). כמו כן, אמר כי היה שרוי בהלם בזמן מתן ההודעה למשטרה, ומסביבו היו אנשים רבים, וכי סבר שהוא מוסר דברים לאנשי הביטחון של בית החולים ולא לחוקרי משטרה. על כן נראה כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן למצוא בדבריו של עלי חיזוק לגבי אשמתו של המערער 2, אולם לא ניתן להסתמך אך ורק על עדותו. כמו כן, מדבריו של עלי בבית המשפט ניתן להסיק שהסתירות אינן מהותיות, מכיוון שיתכן שבאירוע זה נזרקו מספר בקבוקי תבערה כפי שציין בית המשפט המחוזי, וכפי שניתן להסיק גם מדבריהם של באסם ספי וחוסאם גוייד, כפי שנראה בהמשך. 18. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לעדותו של באסם ספי – בנו של מוחמד אשר לא נפגע באירוע – מבוססות היטב ואין מקום להתערב בהם. הוא מסר הודעה למשטרה מיד לאחר האירוע: "ראיתי השכנים ממשפחת גוויד חוסאם ומשפחת שחאדה איימן... גוויד עטיה ... אני זיהיתי את קולו של איימן שחאדה מאחר ואמר תצאו מהשכונה הזאת, יותר טוב לכם ... אני ראיתי בוודאות שעטיה גוויד זרק לעבר הבית שלנו מהבית של חאלד אבו גסוב ארבעה בקבוקי מלוטוב" על פי עדותו בבית המשפט ראה את שני המערערים ביחד, שמע אותם צועקים "תצאו מהשכונה", וכן ראה את המערער 1 זורק בקבוקי תבערה שאחד פגע באביו. על פי עדותו בבית המשפט שני המערערים עמדו ליד עמוד החשמל, בצמוד לבית של השכן אבו גסוב. לענין המקום שממנו נזרקו בקבוקי התבערה השיב באסם כי ביתו של השכן אבו גסוב צמוד לעמוד החשמל אשר מקרבתו נזרקו הבקבוקים שאחד מהם פגע באביו. הוא חזר על כך, שבאותו מקום עמדו יחד שני המערערים, אך הוא ראה רק את המערער 1 זורק בקבוקי תבערה. נראה כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי יש לסמוך על עדותו זו של באסם. הסבריו לגבי מיקום זריקת הבקבוקים מניח את הדעת, ודבריו לגבי אשמתו של המערער 1 עקביים, על כך העיד במשטרה וכזאת העיד בבית המשפט המחוזי. 19. לגבי עדותו של חוסאם גוייד קבע בית המשפט המחוזי כי על דבריו בלבד לא ניתן לקבוע ממצאים. אולם מעדותו בבית המשפט ניתן להסיק כי נזרקו מספר בקבוקי תבערה באותו אירוע (ראו פרוטוקול מיום 21.9.2005, עמ' 34), וכן ניתן למצוא חיזוק מסוים לאשמתו של המערער 1. מכל מקום לא מצאתי כל טעם להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לעד זה. 20. ממכלול הדברים ובהסתכלות ממעוף הציפור על עדויותיהם של עדי התביעה לא מצאתי בטענותיהם של המערערים כל בסיס להתערבות בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. לא נראה כי נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית. התערבותנו תהיה רק אם הגרסה העובדתית שהתקבלה על ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת, ולא כך הוא בעניינינו (ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)). כמו כן, חשוב להדגיש כי "השאלה איננה אם קיימים אי דיוקים ואי התאמות בפרטים, אלא אם המקשה כולה היא אמינה ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 205, 233 (2002) (להלן: פרשת נור); ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.12.2009)). נראה שבענייננו התשובה לכך חיובית. כמו כן יפים לענין זה דברים שנאמרו על ידי בית משפט זה בעבר: "...מטיבו של המין האנושי שאין בן-תמותה מכשיר דיוק אוטומטי... לא ייפלא, איפוא, שסתירות ואי-דיוקי-לשון שכיחים הם לא רק בדברי עדים שונים, אלה בהשוואה לאלה, כי אם גם בדבריו של עד אחד גופו, בתשובותיו בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית, ובהתחשב בדברים אשר בא-כוח הצד האחד או הצד האחר משתדלים לשים בפיו" (ע"פ 100/55 מאיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 1218, 1224(1955)) אשר על כן, יש להבחין בין "'סתירות לכאורה', הנעוצות בטבע האנושי, לבין 'סתירות אמיתיות', המעלות חשש של אמירת שקר; שרק האחרונות מכרסמות ומעמידות בספק את מהימנות העדות שבקשר אליה מתגלות הסתירות" (פרשת נור, עמ' 223; יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1616 (2003) (להלן: קדמי). נראה כי במקרה הנדון לא התגלו סתירות מהותיות בעדויותיהם של עדי התביעה, ועל כן ניתן להגיע למסקנה בדבר אשמתם של המערערים. דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור הערכת עדויות עדי ההגנה והראיות החדשות שנוספו לאחר הרשעת המערערים, כפי שנראה בהמשך. 21. המערערים טוענים כי אין לתת משקל מכריע לעדויות עדי התביעה מכיוון שלכל העדים קיים מניע להפליל אותם. אין בידי לקבל טענה זו. ידוע הוא כי הכל כשרים להעיד בכפוף לסיגים מסוימים (ראו סעיפים 2-8 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. ראו גם בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פס' 13 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 8.10.2006)). אשר על כן גם אלה שיש להם ענין בתוצאות הדיון או כל נגיעה אישית אחרת כשרים להעיד, וכמו בכל עדות יש לבחון את מהימנותם ומשקל עדותם (ראו קדמי, עמ' 463; ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.12.1995)). הערכאה הדיונית שמעה את העדים וקבעה ממצאי עובדה ומהימנות על בסיס כלל הנתונים שעמדו בפניה, על כן אין מקום לטענה כי רק בגלל נגיעתם האישית של העדים יש להפחית ממשקל עדותם, על אף שהעדויות נמצאו אמינות בעיני הערכאה הדיונית. מתן משקל לעדות מסוימת נעשה על בסיס בחינה זהירה של כלל החומר העומד בפני בית המשפט, המסנן את העדויות ומשתית את החלטותיו רק על ראיות האמינות בעיניו. "המענה מצוי באופן עקרוני וכללי בקווים המנחים המדריכים בית משפט בבואו להעריך עדות כלשהי ולשקול את אמינותה וערכה ... כפי שבית-משפט יודע לבחון בזהירות הראויה את העדות של בעל ענין בנושא ההתדיינות, של מעורב בדבר, של קורבן אונס או של בן משפחה של התובע או של הנתבע" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 617, 634 (1993)) כך הוא יכול לבחון את העדויות במקרה הנדון ולהעניק להם את המשקל הראוי. בית המשפט המחוזי קבע את מסקנותיו כאשר ידע, ואף ציין במפורש, מהי נגיעתם של עדי התביעה לאירוע, ואיני מוצא טעם להתערב בממצאיו המבוססים והמנומקים. עמד כך בית משפט זה: "אין החשש לעיוות האמת מצדיק סטייה מהחובה להעיד. חשש כזה קיים במקרים רבים בהם עלולים עדים למסור עדויות החוטאות לאמת, ממניעים שונים, גלויים או סמויים, ואין בכך כדי למנוע העדתם, שאם לא תאמר כן, חוששתני שיהיה מקום למנוע העדתם של עדים רבים מאוד ונמצאנו מדללים את חומר הראיות שבא בשערי בית-המשפט. מי שראוי לתת את הדעת לחשש זה, הוא בית-המשפט, הבוחן ושוקל בזהירות ובאחריות את מהימנות העדות הנמסרת בפניו. הפתרון בודאי איננו בשלילת קבילותה של העדות מלכתחילה מחשש לעיוות האמת. ראוי אפוא לחייב את העד להעיד ועל השופט השומע את עדותו, לתת לה את המשקל ההולם, באמצעות הכלים השונים שהמשפט, הידע וניסיון החיים העמידו לרשותו" (בג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3) 750, 767-766 (1997)). עדי ההגנה 22. המערערים תולים את עיקר יהבם בעדי ההגנה נואל עואבדי ועאמר מרעי, כאשר לטענתם שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את עדויותיהם או לחילופין לא נתן משקל נכון לגרסתם בדבר מיקום זריקת הבקבוקים. עיינתי בטענות המערערים ובעדויותיהם של עדי ההגנה, ולא מצאתי כל טעם להתערב בממצאים המבוססים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בעניינם. כפי שציין בית המשפט המחוזי עדויות אלה ניתנו כמעט ארבע שנים לאחר האירוע נשוא כתב האישום, ושניהם מעידים כי לא ראו מי זרק את בקבוקי התבערה. עיקר עדותם מתייחסת למקום ממנו נזרקו בקבוקי תבערה. כאמור, ייתכן כי באירוע זה נזרקו בקבוקי תבערה נוספים מלבד הבקבוקים שפגעו במתלוננים, ובכל מקרה אין בכך כדי לאיין את עדויותיהם של עדי התביעה שנסקרו קודם לכן. 23. יתר על כן, עדויות אלו לא יוצרות ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים. עקרון יסוד הוא במשפטנו כי לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה אחריותו לביצועה מעבר לספק סביר (ראו סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). "מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה אפוא של ודאות מוחלטת, אלא של שכנוע מעל ספק סביר. ספק זה מתגבש כאשר 'ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית'" (ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 20.4.2009) (להלן: פרשת קסטרו). ראו גם ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד (4) 653, 661 (2000); ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993) (להלן: פרשת דמיאניוק); ע"פ 3251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45 (1995); ע"פ 1407/07 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 31.7.2008), וכן, מיכה לינדרשטראוס על הספק הסביר – סוגיות נבחרות (2004); עמונאל גרוס ומיכל עורקבי "מעבר לספק סביר" קרית המשפט א 229 (2001); יניב ואקי "סבירותו של הספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט(2) 463 (2007)). עמד על כך בית משפט זה: "הדרישה כי הספק יהיה ספק סביר ולא ספק כלשהו היא המציבה באורח ראוי את האיזון הנדרש בין ההגנה על חירותו של אדם מפני הרשעה פלילית שלא נמצא לה די ביסוס בראיות, לבין החובה להגן על בטחון החברה מפני עבריינים הפוגעים בשלום הציבור. כשם שלצורך הרשעה נדרשת תשתית ראייתית מפלילה מוצקה, כך לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים. ואכן, על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות. לא כל השערה או אפשרות רחוקה יקימו ספק שיש בו כדי להצדיק פטור מאחריות. נדרשת סבירות לקיומו של ספק, המשליכה על משמעותו, רצינותו ומשקלו" (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פיסקה 48 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 25.1.2007)). אכן, "על פי הגישה הרווחת בפסיקה, משמעתו של סטנדרט ההוכחה מעבר לספק סביר הנה רמה גבוהה של ודאות לצורך הוכחת עובדות נשוא כתב האישום, אבל לא ביטחון ודאי" (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 636 (2008)). בכל משפט ניתן לעורר צל צלו של ספק, אולם אם יזכה בית המשפט את העומד לדין בכל עת שיתעורר ספק קל שכזה, לא יוכל בית המשפט למלא את תפקידו תוך הגשמת האינטרס הציבורי. רק במקרה של ספר סביר מחויב בית המשפט לזכות את הנאשם (ראו ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 16.1.2006)). במקרה שלפנינו לא מתעורר כל ספק סביר לאור עדויותיהם של עדי ההגנה. כל שניתן ללמוד מעדותם שיתכן שנזרקו בקבוקי תבערה נוספים, אולם לא ניתן ללמוד על ספק סביר לענין אשמתם של המערערים. "אכן, יכול שיוותרו סימני שאלה או 'חורים ראייתיים' מסוימים לאחר עיבוד מכלול ראיות התביעה, ולעיתים אין בידינו לשחזר למלוא פרטיו את האירוע שבמוקד כתב האישום. ועדיין, אין משמעותם של אלה כי נוצר בהכרח ספק סביר באשמה. ספק סביר ספק ממשי הוא ולא די בהעלאת השערות או אפשרויות תיאורטיות גרידא" (פרשת קסטרו, פס' 11). הראיות הנוספות בפסק הדין המשלים 24. הדיון בראיות הנוספות מתמקד בראיה הראשונה, קרי, השיחה המוקלטת בין מרעי למערער 2, וזאת מכיוון שנראה שהמערערים לא נתלים עוד בראיה השנייה, תצהירו של גוייד, ולא טענו טענות ממשיות כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי לענין ראיה זו. המערערים טוענים – בכל הנוגע לראיה הראשונה – כי שגה בית המשפט המחוזי בהערכתו את הקלטת ובשאלות שהציב להכרעה. לטענתם, על אף שמרעי אינו מודה במפורש בביצוע העבירה יש בקלטת כדי לעורר ספק בדבר אשמתם. עוד הם טוענים כי בית המשפט המחוזי אימץ פרשנות קלושה ומאולצת לדבריו המסבכים של מרעי. לשיטתם לא ניתנו על ידי מרעי בעדותו בבית המשפט כל הסברים משכנעים לדבריו בקלטת. בנוסף, לטענתם, הוא לא נשמע מכחיש בקלטת את המיוחס לו כאשר המערער 2 אומר כי אנשים חפים מפשע עומדים לשלם את המחיר במקומו, וישנם עוד מספר קטעים נוספים בקלטת המעוררים ספק בדבר אשמתם של המערערים. 25. עיינתי בתמליל השיחה המוקלטת, שמעתי את הקלטת, והגעתי למסקנה ברורה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מנומק ומבוסס היטב, ואין מקום להתערבות בממצאיו, גם בכל הנוגע לראייה זו. מן הקלטת עולה כי מרעי מכחיש פעם אחר פעם מעורבות בזריקת הבקבוקים, על אף ניסיונותיו של המערער 2 ל"הפילו בפח" ולגרור אותו בלשונו. גם באשר לקטעים בהם כביכול לטענת המערערים מרעי מסבך את עצמו באירוע, ניתנו על ידו הסברים אשר שיכנעו את בית המשפט המחוזי, ולא מצאתי טעם להתערב בקביעה זו. אך מעל הכל צריך לזכור כי קלטת זו לא מהווה שיחה אותנטית בין הצדדים, אלא זהו מקרה ברור בו צד אחד יוזם את ההקלטה למטרה מסוימת ומוגדרת לאחר שהורשע בדין, ועושה מאמץ, אשר ניכר כאשר שומעים את הקלטת, להפליל את הצד השני. הפרשנות שניסו המערערים לתת לשיחה היא ניסיון לכפות על מילותיו של מרעי משמעות שאין הן יכולות לשאת, בדומה לשיחה המפורסמת בין אליס להמפטי דמפטי: "כשאני משתמש במלה", אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, "מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה - לא פחות ולא יותר". "השאלה היא", אמרה אליס, "אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל-כך רבים ושונים". "השאלה היא", אמר המפטי דמפטי, "מי כאן האדון - זה הכול" (לואיס קרול מבעד למראה ומה אליס מצאה שם 109-100 (תרגמה מאנגלית רנה ליטוין, 1999). ראו גם בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 72 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין (טרם פורסם, 11.5.2006); רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 254 (1999)). המערערים ניסו לטעון כי בין ההכחשות הגורפות של מרעי בדבר מעורבותו באירוע העבירה, ניתן למצוא אמירות שונות אשר מהן עולה כי מרעי הוא אשר ביצע את העבירה. המערער 2 היה "אדון" השיחה וכעת מנסה הוא להיות "אדון" המילים ופירושם, אולם, בדומה למסקנתו של בית המשפט המחוזי, לא מצאתי אחיזה לפרשנות שמנסים המערערים לתת לתוכן השיחה. מרעי חוזר ומדגיש שהוא לא היה במקום האירוע. "אני לא הייתי שם. באלוהים שלי שכל השכונה תעיד שאני הייתי שם ושתביא אלף איש שיגידו שהייתי שם, אני אגיד שלא הייתי שם. לא הייתי שם" (עמ' 4 לפרוטוקול תמלול השיחה). "אפילו אם אלוהים יבוא ויגיד לי אני לא מקבל שום תיק" (עמ' 22 לפרוטוקול תמלול השיחה). אמירותו ברורות אלו חוזרות לאורך כל השיחה, ולצידם יש כמה אמירות, שעל פי טענת המערערים, מסבכים את מרעי בביצוע העבירה, כך לדוגמא המערער 2 אומר "אתה עשית את זה לא?". מרעי משיב לו "עשיתי בגללכם", ועל כך עונה המערער 2 "מה זה קשור בגללנו, מי שעשה את התיק שיקבל את זה" (עמ' 2 לפרוטוקול תמלול השיחה). קטע זה, ועוד קטעים נוספים מצריכים פירוש, ונראה כי בית המשפט המחוזי בדק את העדויות בקפידה רבה והגיע למסקנה הראויה כי הקלטת אינה מלמדת כי מרעי עשה את העבירה, אלא ההפך הוא הנכון, מן הקלטת כמכלול נראה כי מרעי לא היה מעורב בביצוע העבירה. 26. יתר על כן, הקלטת גם אינה מקימה ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים. כפי שציינתי מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה דורשת ודאות מוחלטת, ובכל משפט ניתן לעורר צל צלו של ספק, אולם צל זה אינו מספיק על מנת לזכות את הנאשם. האפשרות כי מרעי זרק את בקבוקי התבערה אשר פגעו במתלוננים, וכי המערערים לא עשו כן היא אפשרות אפסית, שאין לה אחיזה ממשית בחומר הראיות. "נאשם שהובא נגדו חומר הוכחות מספיק כדי הרשעה, לא די לו, לשם הפרכת הראיות, כי יספר סיפור בעלמא או כי יעלה גרסה סתם, אשר לכאורה אינה מתיישבת עם קיומם של יסודות האישום. מול חומר ראיות לכאורה על הנאשם להציג קו הגנה ממשי, ריאלי, המתקבל על הדעת, אשר אינו פרי הדמיון בלבד. אם בית המשפט הדן בדבר אינו מאמין בנכונות סיפורו של הנאשם ואינו מגלה בחומר הראיות יסוד ושורש לגרסה אשר הוא מעלה, אין הוא חייב להעדיף את הגרסה נטולת השורשים של הנאשם על הגרסה הבנויה על יסודות איתנים שלא נתערערה גם מכוח הספק, רק משום ש"ייתכן" ו"אפשרי הדבר" שהגרסה של הנאשם, התלויה על בלימה, נכונה היא" (פרשת דמיאניוק, עמ' 651). השאלה היא שאלה של סבירות הספק, לא כל ספק הינו סביר. "שם התואר שניתוסף לשם העצם "ספק" אינו בגדר סרח עודף מילולי מיותר; הוא בא לסייג ולהקנות לספק תכונה מוגדרת. קיומה של התכונה האמורה נבחן לפי אמות המידה הרציונאליות המקובלות עלינו. בביטוי "סביר" טמונים הסינון והמיון בין עניינים שיש להם אחיזה הגיונית במציאות לבין דברים שהם ספקולציות נעדרות תשתית" (פרשת דמיאניוק, עמ' 652). מן הקלטת לא ניתן לגזור ספק סביר, קרי, ספק שיש לו אחיזה סבירה בחומר הראיות ממנו עולה כי ייתכן והמערערים לא ביצעו את העבירה. מסקנה זו כמובן מבוססת גם על בחינה של מכלול הראיות בתיק כפי שדנו בה קודם לכן. מסקנה זו מבוססת גם על התנהגותם של המערערים, אשר תידון כעת. קו הגנה שקרי והפרכת האליבי 27. המערערים מודים כי ניהלו במהלך המשפט קו הגנה שקרי, וטענות האליבי שלהם הופרכו על ידי בית המשפט המחוזי, ונזנחו על ידם המערערים כליל בשלב זה. המערערים מודים כי כל העת גרסו שמרעי הוא מבצע העבירה, אולם לא נקטו בקו הגנה זה, אלא לאחר שהורשעו. לטענתם הם סברו כי בסופו של דבר יזוכו, או לכל היותר יקבלו עבודות שירות ולכן נמנעו מלהפליל את מרעי, כמו כן חששו כי ידבק בהם "דופי" של משתפי פעולה עם רשויות החוק אם ינקטו בקו הגנה זה. רק לאחר שהורשעו הבינו את גודל הטעות והצביעו על מרעי כמבצע העבירה. המערערים מסכימים כי התנהלותם לאורך המשפט לא הייתה ראויה, והם אף מכנים את קו ההגנה שננקט על ידי בא כוחם הקודם "אומלל", אך למרות זאת, לטענתם, אין מקום להרשיע חפים מפשע כאשר הראיות האובייקטיביות בתיק מלמדות כי לא ביצעו את המיוחס להם. 28. אין בידי לקבל את טיעוני המערערים. כפי שציין בית המשפט המחוזי, התנהלותו של המערער 2, מלמדת כי כל אמצעי כשר בעיניו כדי להיחלץ מן ההרשעה ומן העונש, זאת ניתן ללמוד הן מזיוף כרטיס הנוכחות בעבודה וטענת האליבי השקרית, הן מהתנהלותו בענין הקלטת, והן מההשפעה על גוויד לחתום על תצהיר שקרי. גם המערער 1 ניסה בדרכים לא דרכים להיחלץ מן ההרשעה. בבית המשפט המחוזי הוא טען טענת אליבי אשר כאמור נזנחה על ידו בשלב זה, ובנוסף היה שותף להשפעה על גוויד לחתום על התצהיר השקרי. התנהגות זו של המערערים אינה רק מעמידה את גרסתם הנוכחית באור בעייתי ביותר, אלא מעניקה אמון נוסף לגרסתם של עדי התביעה, שהרי "שקריו של נאשם יכולים לחזק את האמון בעדי התביעה" (ע"פ 3514/91 אבו רקייק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 126, 130 (1992). ראו גם קדמי, עמ' 720). דרך התנהלות זו של המערערים מטילה צל כבר מאוד על טיעוניהם, ועומדת להם לרועץ (ראו פרשת גואטה, פס' 39 לפסק דינה של השופטת ארבל), ויש בה משום משקל ראייתי כנגדם (ראו בע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 113, 121 (1987); ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561, 569 (1982); ע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.5.2008). ראו גם קדמי, עמ' 743). יתר על כן, לצד התנהלות זו לא הצליחו להציג המערערים אף ראיה משמעותית שיש בה להקים ספק סביר בדבר אשמתם. עדויות עדי ההגנה אינה מבססות תזה חלופית אמיתית, אלא לכל היותר מלמדות כי נזרקו בקבוקי תבערה נוספים באירוע. הקלטת שנדונה בפסק הדין המשלים אינה מלמדת באופן מבוסס כי אדם אחר עשה את העבירה, אלא לכל היותר מלמדת כי המערער 2 ניסה בדרך לא דרך לחלץ ממרעי הודאה באשמה, ללא הצלחה. ערעור על גזר הדין 29. הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.1.2009)). במקרה הנדון לא מצאתי סטייה שכזו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס ומנומק היטב, והוא הביא בחשבון את כלל השיקולים, והגיע למסקנה ראויה בנסיבות הענין. חשוב להדגיש כי העבירות אשר בהם הורשעו המערערים הן חמורות ביותר וגרמו לפגיעה קשה במתלוננים. "סוג עבירות זה, שעניינן בקבוקי תבערה, מחייב ענישה מחמירה. תוצאותיו של בקבוק תבערה, וכבר היו דברים מעולם, עלולות להיות קשות ביותר, וראוי איפוא כי ייצא הקול שהענישה בכגון דא לא תהא קלה" (ע"פ 262/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.7.2006). ראו גם 11703/04 ארייהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.11.2005)). על אף זאת בית המשפט המחוזי הביא בחשבון שיקולים לקולה לאור הנסיבות האישיות של המערערים. בנוסף יש להביא בחשבון כי המערער 2 הורשע גם בשימוש במסמך מזויף ושיבוש מהלכי משפט, וכי נגד המערער 1 תלוי ועומד עונש מאסר מותנה הניתן להפעלה, על כן בסיכומו של דבר גזר דינו של בית המשפט המחוזי מאוזן ואין מקום לערכאת ערעור להתערב בו. סוף דבר 30. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ט בשבט התש"ע (3.2.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06082790_H11.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il