מדינת ישראל נ. ליאור חיימוביץ

החלטה בתיק רע"פ 8273/13 בבית המשפט העליון רע"פ 8273/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג המבקשת: מדינת ישראל (עיריית תל אביב-יפו) נ ג ד המשיב: ליאור חיימוביץ', עו"ד בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעפ"א 19334-06-13 מיום 23.10.2013 שניתן על-ידי השופטת א' כהן תאריך ישיבה: ח' בתשרי התשע"ה (02.10.14) בשם המבקשת: עו"ד ג'ואי אש; עו"ד אושרה פטל-רוזנברג בשם המשיב: בעצמו פסק דין השופט נ' סולברג: 1. דין פרוטה כדין מאה, ואיפכא מסתברא. סלע המחלוקת: 100 ₪, קנס בגין חניה מבלי לשלם אגרת הסדר חניה; מעשה שהיה אסור, ולימים הוּתר. 2. בקשה למתן רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 23.10.2013 בעפ"א 19334-06-13 (השופטת א' כהן), אשר במסגרתו התקבל ערעורו של המשיב על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו מיום 25.4.2013 בתיק 24942146 (השופט א' גולדין), ונקבע כי יש לזכות את המשיב מעבירת החניה שבה הורשע, מחמת ביטולה לאחר עשייתה. עיקרי העובדות 3. המשיב, תושב תל אביב-יפו, החנה את מכוניתו בצמוד לאבני שפה שנצבעו בצבעי כחול-לבן (להלן: מקום חניה מוסדר), מבלי ששילם אגרת הסדר חניה, שלא באזור מגוריו. דא עקא, באותה עת התיר חוק עזר לתל-אביב-יפו (העמדת רכב וחנייתו), תשמ"ד-1983 (להלן: חוק העזר), לתושבי העיר, להחנות את מכוניותיהם במקום חניה מוסדר, ללא תשלום, באזור מגוריהם בלבד. 4. סעיף 12 לחוק העזר – כותרתו "תשלום אגרת הסדר חניה" – קובע בסעיף-קטן (א) לאמֹר: "בכפוף לאמור בסעיף 4, לא יעמיד אדם ולא יחנה רכב... במקום חניה מוסדר, אלא אם כן שילם אגרת הסדר חניה...". סעיף 4 לחוק העזר, כותרתו – "חניה לתושבים במקום חניה מסודר", קובע בסעיף-קטן (א) כך: "נקבע אזור חניה או חלק ממנו כמקום חניה מוסדר, יהיו רשאים מי שגרים באותו אזור להחנות את רכבם במקום שנקבע כמקום חניה מוסדר באזור מגוריהם, ללא תשלום אגרה... זולת אם הוגבלה הרשות האמורה וההגבלה סומנה בתמרור". על המשיב הוטל אפוא לשלם קנס בסך של 100 ₪. 5. כמה שבועות לאחר מכן, ובטרם שולם הקנס, נחקק תיקון לחוק העזר – סעיף 4(א1) – אשר הוסיף נדבך חדש לדין הספציפי החל על תושבי העיר, בהעניקוֹ מתנת-חינם: "נקבע אזור חניה או חלק ממנו כמקום חניה מוסדר, יהיו רשאים מי שגרים בשטח העירייה להחנות את רכבם במקום שנקבע כמקום חניה מוסדר שאינו באזור מגוריהם בלא תשלום אגרה... אם הרשות האמורה סומנה בתמרור". החל ממועד כניסתו לתוקף של התיקון המקל, רשאים תושבי תל אביב-יפו, ככלל, להחנות את מכוניותיהם במקומות חניה מוסדרים, ללא תשלום, בכל רחבי העיר, משום פריסתם הרחבה עד מאוד של התמרורים המתירים זאת; וכן גם כפועל יוצא ממדיניות 'העדר-האכיפה' של העירייה בנושא. 6. על רקע התפתחות זו, פנה המשיב אל העירייה בבקשה לביטול הקנס שהושת עליו, אך בקשתו סורבה, מן הטעם שאת העבירה ביצע קודם לכניסת התיקון המקל לתוקפו. בתגובה, ביקש המשיב להישפט. או אז הוגש נגדו כתב אישום. עיקרי פסק הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים 7. בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו, הודה המשיב במעשה המיוחס לו, אך בד בבד חלק על פליליותו. טענתו היתה כי אכן ביצע עבירה, אך זו בוטלה לאחר מכן, במסגרת התיקון המקל הנ"ל לחוק העזר, וביטול זה חל למפרע גם על עניינו-שלו. זאת מכוח סעיף 4 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינו ב"ביטול העבירה לאחר עשייתה", וזו לשונו: "נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה". בשלב זה, טרם העלה המשיב כל טענה חלופית המתבססת על הוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין, שעניינו ב"שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה", אך נוסחו יובא להלן, לשם הנוחות: "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; 'אחריות לה' - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה". 8. מנגד, טענתה המרכזית של העירייה היתה כי מדובר בעבירה אשר מעצם טיבה נתונה לשינויים מעת לעת, כאמור בסעיף 6 לחוק העונשין – כותרתו "עבירות שהזמן גרמן" – המסייג את תחולתו של הכלל שעליו נשען המשיב: "הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן". 9. בית המשפט לעניינים מקומיים שמע את טענות הצדדים, ובגמר הדיון פסק על אתר כדלקמן: "סעיף 4 לחוק העונשין עליו הסתמך הנאשם קובע כך: 'נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה, תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה'. הכותרת לאותו סעיף אף אומר ביטול העבירה לאחר עשייתה. בנושא זה לא שמעתי כי בוטלה העבירה. עדיין קיימת החובה לשלם אגרת הסדר חנייה במקום חנייה מוסדר... אי התשלום הוא עדיין בגדר עבירה שלא בוטל עליה האיסור בחיקוק. לכן מאחר שהעבירה במהותה לא בוטלה, אין להחיל את סעיף 4 לחוק העונשין". לאור מסקנה זו, לא נדרש בית המשפט לעניינים מקומיים לשאלת תחולתו של סעיף 6 לחוק העונשין. כזכור, שאלת תחולתו של סעיף 5(א) לחוק העונשין כלל לא הועלתה לדיון. המשיב הורשע, ונגזר עליו לשלם קנס בסך של 100 ₪. המשיב לא השלים עם הגזֵרה, והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי 10. בתחילת דבריו, ציין בית המשפט המחוזי כי חרף בקשותיו ושאלותיו, לא הובא לידיעתו האם הגורמים הרלבנטיים בעירייה, אשר פעלו לשינוי חוק העזר, והדגישו כי קיים צורך להקל על מצוקת החניה של תושבי תל אביב-יפו, סבורים כי יש מקום, כעניין של מדיניות, להמשיך ולנהל הליכים ביחס לדוחות שנרשמו לתושבי העיר עובר לכניסת התיקון המקל לתוקפו. בשים לב להשלכות הרוחב שעשויות להיות להכרעה בסוגיה הנדונה, נתבקש היועץ המשפטי לממשלה לשקול את התייצבותו לדיון בתיק, אך היועץ לא ראה לנכון לעשות כן. 11. בית המשפט המחוזי עמד על כך שגם לאחר כניסת התיקון המקל לתוקפו, האיסור הכללי להחנות במקום חניה מוסדר מבלי לשלם אגרה נותר בעינו. עם זאת, ביחס לאוכלוסיית תושבי תל אביב-יפו – והמשיב ביניהם – בוטל איסור זה בחיקוק. מכאן, שמעשיו של המשיב אינם עולים עוד כדי עבירה, ופליליותם נשללה, בדיעבד, מכוח סעיף 4 לחוק העונשין. לאור מסקנה זו, לא נדרש בית המשפט המחוזי לשאלת תחולתו של סעיף 5 לחוק העונשין, העוסק במצבים של שינוי העבירה (לקולה), להבדיל מביטולה. 12. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי לא בשינוי נקודתי הנתון לתמורות מעת לעת עסקינן, כגון הסרתו של תמרור מסויים, או סימון מחדש של אבני שפה במקטע ספציפי, אלא מדובר בשינוי מהותי, של חוק עזר, ביחס להסדרי החניה הכוללים בעיר. שינוי זה לא נעשה כלאחר-יד, קדמו לו דיונים שנמשכו שנים רבות, בדיקות מעמיקות, אישורים שונים, הליך פרסום ועוד. לפיכך, הסייג שבסעיף 6 לחוק העונשין אינו חל על העניין. 13. על סמך האמור לעיל, ביטל בית המשפט המחוזי את ההרשעה, וזיכה את המשיב מן העבירה שהורשע בה; מכאן הבקשה שלפנינו למתן רשות ערעור. עיקרי טענות הצדדים בבקשה למתן רשות ערעור 14. לשיטת העירייה, קביעותיו והנמקותיו של בית המשפט המחוזי באשר לתחולתו למפרע של התיקון המקל לחוק העזר, מעלות שאלות משפטיות כבדות משקל החורגות מעניינם של הצדדים להליך זה, וטומנות בחובן השלכות רוחב משמעותיות. כך, למשל, לתוצאת ההליך צפויה להיות השפעה מיידית על דוחות חניה רבים שניתנו בנסיבות דומות. כמו כן, הכרעה בסוגיה שלפנינו עשויה להשליך על מגוון רחב של שינויים מקלים בחקיקה, בשלל תחומים והסדרים שסנקציות פליליות בצדם, אשר נעשים השכם והערב על-ידי מחוקק-המשנה ובחקיקת-עזר עירונית. עד כה, טרם נדונה בבית משפט זה פרשנותם של סעיפים 4-6 לחוק העונשין ביחס להסדרים במדרג נורמטיבי שכזה, ועדיין לא נקבעה הלכה ברורה בנושא. על כן, יש להעניק לעירייה רשות לערער על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. 15. לגופם של דברים, טענתה הראשונית של העירייה היא כי שגה בית המשפט המחוזי בהחילוֹ את סעיף 4 לחוק העונשין על ענייננו, שהרי גם לאחר התיקון המקל לחוק העזר, האיסור העומד בבסיס העבירה שביצע המשיב עודנו שריר וקיים. הפטור מתשלום שניתן לתושבי תל אביב-יפו עולה לכל היותר כדי שינוי של פרטי האיסור ותנאיו (המנויים בסעיף 4 לחוק העזר), אך עצם האיסור (המעוגן בסעיף 12 לחוק העזר) להחנות במקום חניה מוסדר בניגוד לכללים הנוגעים לתשלום אגרה, מעולם לא בוטל. תכליתו של סעיף 4 לחוק העונשין היא לטפל במצבים שבהם בוטלה נורמה פלילית כתוצאה משינוי עקרוני ומהותי בתפיסות היסוד של החברה בקשר לערכיה המוגנים. 'מהפך שורשי' מעין זה לא התרחש כאן. 16. מוסיפה העירייה וטוענת, כי בין כך ובין כך, ענייננו בא בגדר הסיפא לסעיף 6 לחוק העונשין, המסייג את תחולתם של סעיפים 4 ו-5 הקודמים לו. לגישתה, התחומים המוסדרים בחקיקת-משנה בכלל, ובחקיקת-עזר עירונית בפרט, לרבות הסדרי חניה, הם תחומים דינמיים המושפעים מצרכי השעה של הרשות והתושבים, ואין בשינויים הנעשים בהם משום תפנית בהשקפות החברה לגבי חומרתו של מעשה שנעשה בשעה שהיה אסור. נהפוך הוא, מדובר במצבים שבהם קיים חשש כי אדם עלול לבצע עבירה תוך התנכרות לצרכי השעה והסתמכות על שינויו הצפוי של הדין. הסדרים מן הסוג שבו עסקינן, במהותם, נתונים לשינויים מעת לעת, ואין בעובדה כי לשינוי מושא דיוננו קדמה פרוצדורה נאותה ומקצועית, גם ארוכה, כדי לשנות ממסקנה עקרונית זו. מכל מקום, בעניין שלפנינו, התיקון המקל עצמו מתנה את ההקלה לתושבי העיר בהצבתם של תמרורים נקודתיים, וגם בכך יש כדי ללמד על טיבו הארעי. אם לא די בכל אלה, הרי ששחרורו של המשיב מאחריות מוביל לתוצאה לפיה חוטא יֵצא נשכר, וזאת בשים לב למצבם של תושבי העיר אשר הסדירו מלכתחילה את אגרת החניה כנדרש, או שילמו באופן מיידי את הדוחות שניתנו להם. 17. מנגד, עמדת המשיב היא כי החל ממועד כניסתו לתוקף של התיקון המקל לחוק העזר, אין באפשרותו עוד, כתושב העיר, לבצע את העבירה שבה הואשם. לפיכך, למעשה, בוטל האיסור הגלום בעבירה ביחס אליו. בהקשר זה, אין נפקא מינה אם הביטול נעשה על-ידי מחיקת הסעיף הקיים או באמצעות הוספת סעיף חדש, והדגש הוא על מהות השינוי, להבדיל מצורתו. התיקון המקל, חרף עיגונו בחקיקת-עזר עירונית 'בלבד', שינה סדרי עולם בכל הנוגע לחניה בתל אביב-יפו, והוא משקף שינוי תפיסה ערכי ביחס לפליליות מעשיו של המשיב. מכל מקום, גם אם לא בוטל האיסור על העבירה שביצע המשיב, כאמור בסעיף 4 לחוק העונשין, הרי שלמצער חל שינוי דרמטי בנוגע להגדרת העבירה או לגבי האחריות לביצועה. או אז, זיכויו של המשיב מתבקש מכוח סעיף 5(א) לחוק העונשין, אשר ממנו התעלמה העירייה בטיעוניה. ברי, טוען המשיב, כי ניהול הליכים פליליים בגין עבירה שבמועד המשפט כלל לא קיים עוד איסור לגביה, או ששונתה כך שאינה חלה עוד על הנאשם בביצועה, פוגע בתחושת הצדק וחוטא לתכליתם של סעיפי-החוק הללו. 18. זאת ועוד, פרשנותה של העירייה להוראת סעיף 6 לחוק העונשין עלולה להוביל לתוצאה בלתי סבירה, לפיה כל חקיקת-משנה וחקיקת-עזר עירונית, באשר הן, נתונות מעצם טיבן לשינויים מעת לעת, שהרי ככלל לא מעוגנות בהן נורמות בעלות חשיבות יוצאת דופן. במצב דברים זה, לא תוחל למפרע כל הקלה בעבירות במדרג נורמטיבי 'נמוך יחסית', וזאת חרף השפעותיהן מרחיקות הלכת של אלה על חיי הפרט. מעבר לכך, גישת העירייה תחייב לבחון, ביחס לכל נורמה מקלה שהיא, האם יש בה כדי ללמד על 'מהפך ערכי' (כפי שממילא התרחש בענייננו). לפיכך, ובשים לב לתכליתו של סעיף 6 לחוק העונשין, שנועד למנוע התחמקות מתוכננת מאחריות פלילית בגין עבירה ארעית (וכגון דא לא נעשה כאן), יש להיצמד לפרשנותו ה'טבעית' של הסעיף, וליחדו לחיקוקים זמניים 'ממש'. חוק העזר דנן, לפי טיבו, איננו חיקוק שכזה, ולא נתון מעצם טיבו לשינויים מעת לעת, בוודאי שלא יותר מכל חיקוק אחר. כל שינוי בו מצריך פרוצדורה מורכבת למדי, ולמעשה אף נעשתה בו כמות תיקונים קטנה יחסית בהשוואה לחוקים מרכזיים אחרים. לא בכדי, אפוא, נדרשו כ-14 שנים בכדי להוציא את התיקון המקל מושא דיוננו מן הכוח אל הפועל. המשיב מדגיש, כי בנקל ניתן היה להבטיח את תחולתו של סעיף 6 לחוק העונשין, ובד בבד אף להבטיח את מניעת תחולתם של סעיפים 4 ו-5. כך, למשל, יכולה היתה העירייה לקבוע הוראות מעבר והוראות שעה (שאין מחלוקת בנוגע לזמניותן), אך בחרה שלא לעשות כן. 19. ככלל, לטענת המשיב, התעקשותה של העירייה להמשיך בצעדי אכיפה לגבי עבירה שאינה קיימת עוד, כמו גם התנהלותה במשך ההליך המשפטי כולו, לרבות במישור הדיוני, עולות כדי חוסר הגינות מינהלי בסיסי המצדיק את דחיית הבקשה למתן רשות ערעור. החשש מפני השלכות רוחב הוא ערטילאי ובלתי מבוסס, שכן קביעתו של בית המשפט המחוזי בענייננו, לפיה חוק העזר אינו מהווה חיקוק הנתון מעצם טיבו לשינויים מעת לעת, תחומה לדל"ת אמותיו של זה, ואין בפסיקה הנדונה כדי להכריע בשאלות דומות ביחס לדברי חקיקת-משנה אחרים. כמו כן, סעיפים 4 ו-5(א) לחוק העונשין עוסקים במצבים שבהם טרם ניתן פסק דין חלוט, והדעת נותנת כי כיום, למעלה משנתיים-ימים לאחר כניסתו לתוקף של התיקון המקל, אין עוד רבים המצויים במצב דומה לזה של המשיב. לבסוף, טוען המשיב, ככל שתינתן רשות לערער, הרי שיש לתחום אותה לשאלות העקרוניות בלבד, וגם זאת תוך מתן דגש על נקודת המוצא המקובלת בדיני העונשין, לפיה יש לבכּר פרשנות המקלה עם הנאשם. בכל אופן, אין להעניק רשות ערעור ביחס לעניינו הפרטני של המשיב, שבנסיבות העניין אף קמה לו, לטענתו, הגנה מן הצדק. יתרה מזאת, המשיב לקח על עצמו, חרף אינטרס אישי מצומצם למדי, לברר סוגיה שיש בה כדי להשפיע לטובה על רבים אחרים, ועל כן מן הראוי לפסוק הוצאות לטובתו. דיון והכרעה 20. ענייננו בבקשה למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'. כידוע, רשות מעין זו ניתנת במשורה, והיא שמורה למצבים בהם מתעוררת סוגיה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית נכבדה, החורגת מעניינם של הצדדים לבקשה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982); ע"פ 4946/07 מקלדה נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (19.2.2009)). כפי שיובהר להלן, סבורני כי העניין שלפנינו אכן נמנה על אותם מצבים מיוחדים, השאלה העקרונית שעל הפרק מעלה סוגיה משפטית נכבדה, ויש צורך בפסיקת הלכה מחייבת. לפיכך, אציע לחברַי ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. תחולתה בזמן של הנורמה הפלילית המהותית 21. מושכלות ראשונים, כי נקודת הזמן הרלבנטית להתגבשותה של האחריות הפלילית, כמו גם להערכת התגובה העונשית ההולמת בגינה, היא מועד התנהגותו של הפרט. ככלל, השאלה האם התנהגות זו מותרת, או אסורה, או עד כמה היא חמורה, צריכה להיבחן בהתאם למצב הנורמטיבי אשר שרר בעת התחרשותה. כפי שמורנו חוק העונשין, בפרק הראשון, תחת הכותרת "הוראות יסוד", בסעיף 3 שכותרתו "אין עונשין למפרע": "(א) חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר. (ב) חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר...". סעיף 3 הנ"ל אינו אלא ביטוי חלקי של עקרון בסיסי וראשון במעלה בדין הפלילי, הוא "עקרון החוקיות", אשר לפיו – "אין עבירה ואין עונש אלא על-פי חוק שעמד בתוקפו בעת עשיית העבירה" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א, 4 (1984); להלן: פלר). עקרון מושרש זה, הריהו תנאי חיוני להכרה חברתית בלגיטימיות הנורמה הפלילית (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א, 299 (2009); להלן: הלוי). הוא נחוץ לשם הכוונה אפקטיבית של התנהגות אנושית. הוא הכרחי להגשמת תכליתו המניעתית והחינוכית של הדין הפלילי. הוא יוצר איזון בין כוחו של הריבון לבין הצורך בהגנה על חרויות וזכויות הפרט (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א, 84-85 (מהדורה שלישית, 2014); להלן: רבין וואקי). עקרון רב-חשיבות זה, יונק את חיותו מן הגישה, לפיה – "חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובביטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון" (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777-778 (1992); להלן: פרשת ארביב). 22. דברים אלו הגיונם בצִדם, אך עיקר עוקצם ניטל מקום שבו בתחולתה של נורמה מאוחרת ומקלה עסקינן. עמד על כך פרופ' פלר: "כאשר הנורמה החדשה היא בבחינת חוק מקל, הבעיה עקרונית פחות, כי אין זה עניין של הפתעת הפרט לאחר מעשה באחריות שלא היתה צפויה מבחינת קיומה או מבחינת מידתה; החלת הנורמה המאוחרת עשויה רק להמתיק את מצבו במשפט... לכן, כאשר מתייחסים לאי-הרטרואקטיביות של הנורמה הפלילית כאל כלל ברזל של דיני העונשין, הכוונה היא לנורמה פלילית מחמירה" (שם, בעמוד 223). 23. עם זאת, גם החלתו של דין פלילי מקל למפרע אינה חפה מקשיים: "מי שביצע מעשה המהווה עבירה בעת עשייתו, פגע לא רק באינטרס חברתי ספציפי המוגן על ידי העבירה אלא בערך חברתי כללי של כיבוד החוק... נאשם שביצע עבירה הראה שהוא מוכן 'לצפצף' על החוק, ואינו מאוים על ידי הטלת אחריות פלילית או עונש. אדם כזה הוא סכנה חברתית בשל הביטוי 'האנרכיסטי' שבהתנהגותו, ומהווה דוגמה שלילית לציבור" (דן ביין "תחולת דיני העונשין לפי זמן עשיית העבירה – פרשנות, ביקורת והיקף התחולה של חידושי תיקון" מגמות בפלילים לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין 557, 577-578 (אלי לדרמן, קרן שפירא-אטינגר ושי לביא עורכים, 2010; להלן: ביין). 24. אף על-פי כן, הגישה הרווחת היא כי תחולה רטרוספקטיבית של דין עונשי מקל – "נראית כצודקת והוגנת... אמת, הערך החוקתי של שלטון החוק (במובן של השלטת החוק) נפגם, אבל תהא זו תוצאה בלתי ראויה, אם החברה תעניש היום אדם על עשיית מעשה שכיום נתפס כמותר, או אם תטיל עליו עונש כבד שעה שהמעשה דורש כיום עונש קל. באיזון הכולל בין הערכים המתנגשים יד ההחלה הרטרוספקטיבית על העליונה" (פרשת ארביב, עמוד 785). ברוח זו ציין פרופ' פלר: "הגשמת הצדק, כתפקיד של הענישה, נפגעת על-ידי הטלת עונש או ביצוע עונש בשל מעשה שכבר אינו בגדר עבירה, אף שהיה עבירה בעת עשייתו. האדם אמנם הוכיח עצמו כמי שלא שמע לציווי הנורמה הפלילית שאסרה בזמנו על מעשהו, אבל הענישה צמודה לעבירה נתונה, לפי מהותה וחומרתה; נועדה להרתיע מביצוע עבירה מסוג זה בלבד, ולעשות דין צדק אך ורק לגביה ולא תוך כדי כך, לגבי כל תחום העבירות אשר אותו אדם ואחרים כמותו עלולים לעבור בעתיד... כאשר הענישה היא על עבירה מסויימת אשר בוטלה בינתיים, אזי היא נוגדת גם את חוש הצדק של הציבור. שהרי כבר אין לענישה תשתית באיסור כלשהו. [הדבר נכון גם לגבי] נורמה מאוחרת המקלה את האחריות הפלילית, מבלי לבטל את העבירה. אין עוד טעם להפעיל על האדם טיפול אשר המחוקק מצאו כבלתי הולם ומופרז, והחליף אותו" (שם, בעמודים 226-227). 25. הטעם המרכזי העומד ביסוד גישה זו, נעוץ בתפיסה, כי ביטולה של הנורמה הפלילית המהותית או שינויה לקולה, מהווים ביטוי להכרה חברתית, אם כי מאוחרת, במצב דברים קיים. דהיינו, הנורמה המקלה אינה מכוננת (קונסטיטוטיבית), אלא הצהרתית (דקלרטיבית) בלבד. היא משקפת אמירה ערכית, כי מלכתחילה לא היה מקום להגדיר התנהגות מסויימת כעבירה פלילית או כי בעבר יוחסה לה, בטעות, חומרה יתרה (הלוי, עמודים 351-352). סיכם זאת ביין (בעמוד 577) באלו המילים: "אימוץ... העיקרון של רטרוספקטיביות החוק המקל... נובע מן הטעם, שאם חל שינוי בתודעה הציבורית לעניין עצם הטלת האחריות הפלילית על התנהגות מסוימת או באשר למידת חומרתה של התנהגות זו, זכאי הנאשם שדינו ייקבע וייגזר לפי ההשקפה החדשה ולא לפי השקפה ארכאית שאינה מקובלת עוד. הדגש בגישה זו אינו מושם על המסגרת הפורמלית של העבירה אלא על האינטרס החברתי העומד מאחוריה. אם האינטרס אינו קיים עוד או שחשיבותו ירדה, אין עוד טעם לעסוק בהגנה עליו או בהגנה ברמת אינטנסיביות שאינה הולמת את חשיבותו כיום. במובן מסוים יש כאן ביטוי להעדפת 'שלטון החוק המהותי' על פני 'שלטון החוק הפורמלי'". 26. הגישה המתוארת לעיל אומצה בפסיקתנו עוד קודם לחקיקתו של תיקון מספר 39 לחוק העונשין, אשר במסגרתו באו לעולם, בין היתר, סעיפים 4, 5 ו-6, הם סלעי המחלוקת בענייננו. כך באו הדברים לידי ביטוי בפרשת מזרחי: "זכות יסוד של האדם היא, שאין תחולה למפרע להוראה פלילית שבאה להחמיר עם האדם, ואין אדם נענש על מעשה שעשה, אלא אם בשעה שעשה את המעשה הוגדר המעשה כעבירה פלילית שעונשה בצדה. לעומת זאת, מסורת פסוקה וראויה בידנו, שיש תחולה למפרע להוראה פלילית שבאה להקל עם האדם, ולא ייענש אדם על מעשה, שהיה אסור בשעת עשייתו ושהוא מותר בשעת הענישה, ולא ייגזר עליו בעטיו של מעשה שעשה עונש שהוא חמור מזה שקיים בשעת גזירת הדין... הנימוק להשפעת השינוי המקל... יסודו בכך, שהמחוקק גילה את דעתו שמבקש הוא להקל בענינה של עבירה פלונית, ומן הדין שהנאשם ייהנה מהשינוי שחל בהשקפת המחוקק" (ע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388, 396 (1989); להלן: פרשת מזרחי). 27. ואולם, חרף חשיבות העקרון של רטרוספקטיביות החיקוק המקל, והגיונו, הרי ש"אם השינוי המקל נעשה באיסור זמני, לא תוחל הנורמה המקלה למפרע. הרציונל הוא, שאם מלכתחילה העבירה נועדה לאסור על התנהגות מסוימת לתקופה קצובה, אין מקום להשליך בדיעבד מהמצב בתום התקופה על המצב שהיה קיים במהלכה. משמעות הדבר היא שאיסור לשעה נשלט על ידי החוק שעמד בתוקפו בעת הפרתו, בהתעלם מחיקוק מאוחר המיטיב עם הנאשם, לרבות חיקוק המבטל כליל את העבירה" (רע"פ 4562/11 מוחתסב נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק הדין של השופט י' עמית (7.3.2013); להלן: פרשת מוחתסב). 28. מצויידים בתובנות אלה, נפנה עתה לבחינת ההסדר אשר אומץ במסגרת תיקון מספר 39 לחוק העונשין. סעיף 4 לחוק העונשין 29. כזכור, סעיף 4 לחוק העונשין, שכותרתו "ביטול העבירה לאחר עשייתה", קובע בזו הלשון: "נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה". מנוסח הסעיף עולה, כי תנאי לתחולתו הוא שיבוטל "האיסור" הגלום בעבירה. לכאורה, השימוש במונח זה עשוי לשחק לטובת הפרט המואשם או המורשע בפלילים, אך יכול גם להיות בעוכריו. כך, למשל, בעקבות שינוי חקיקתי ובנסיבות המתאימות, עשוי הפרט לטעון כי אף על-פי שהעבירה שבה הואשם או הורשע בה לא נמחקה מספר החוקים, הרי שהאיסור הגלום בה בוטל ביחס לאוכלוסיה מסויימת אשר הפרט נמנה על שורותיה. מנגד, יכולה לעלות טענה כי במצב המתואר, שבו נותרה העבירה הכללית לעמוד על כנה, ממילא לא בוטל האיסור הגלום בה, ובוודאי שלא חלה תפנית עמוקה ועקרונית בעמדת המחוקק. מכאן, שאין לשחרר את הפרט מאחריות, הגם שהתנהגותו, נכון להיום, לא היתה מולידה עבירה כלשהי. ברי אפוא כי בשאלה פרשנית עסקינן, וכפי שעוד נראה, תשובה מפורשת וחד-משמעית לה – אַיִן. 30. "בסעיף 4 לחוק העונשין ניתן ביטוי ברור לכוונה שאם מעשה שהיה בגדר עבירה חדל להיות עבירה, אין להפעיל לגבי מי שעשה אותו כל סנקציה שהיא, בין שננקטו נגדו הליכים לפני ביטוי האיסור ובין שלא ננקטו. יותר מכך, אפילו ניתן גזר-דין לפני ביטול האיסור, אין להמשיך בביצועו. המחוקק לא אמר די, ובסיפה של הסעיף נשללה בפירוש ובלשון גורפת האפשרות שלהרשעה שהייתה לפני הביטול יהיו תוצאות בעתיד" (בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נב(2) 542, 565-566 (1998); להלן: פרשת סצ'י). סעיף 4 לחוק העונשין מאמץ גישת ביניים. מחד גיסא, ניתן היה להעלות על הדעת הסדר צר יותר, שלפיו תהא לביטול הנורמה הפלילית השפעה למפרע רק במצבים שבהם טרם נפתחו הליכים פליליים או טרם ניתן פסק דין חלוט. מאידך גיסא, הסדר רחב יותר יכול היה, למשל, לכלול הוראות בנוגע לפיצוי בגין תקופת מאסר שרוצתה לשווא או לגבי השבת קנס ששולם (רבין וואקי, עמודים 138-140). עם זאת, אין לכחד, כי תוצאותיו של הסעיף הן 'דרמטיות', ונוטות משמעותית לקולה. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי: "ביטול עבירה דינו שיבטל את האחריות הפלילית בכל השלבים של מיצוי הגשמתה, עד כדי מחיקת העבר הפלילי שבעטייה. ביטול פליליות המעשה היא הדרך השורשית ביותר מבין דרכי השינוי של עמדת החברה כלפי מעשה עבירה – הפיכתו למעשה מותר. ביטול העבירה הפלילית פועל פעולתו בכל שלב ושלב של הגשמת האחריות הפלילית עליה – ומבחינה זו הוא פועל גם באורח רטרואקטיבי" (דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 2098, 116; להלן: דברי ההסבר להצעת החוק). 31. כפי שכבר נוכחנו לדעת, הדעה הרווחת בקרב המלומדים גורסת כי: "מהגישה הבאה לידי ביטוי בהצעת החוק משתמעת תפישה רחבה יותר באשר למעמדו של האיסור הפלילי. לאיסור – כך נובע – אין חשיבות עצמאית. העובדה שבשעת הביצוע הפר הנאשם את האיסור איננה מצדיקה כשלעצמה תגובה עונשית. תגובה כזו תהיה מוצדקת רק אם, וכל עוד, הערך החברתי שעליו בא האיסור להגן נתפש בעיני החברה כערך הראוי להגנה על-ידי המשפט הפלילי" (מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כ"ד 9, 24 (1994); להלן: גור-אריה). 32. אך מהו הדין, מקום שבו טוען הפרט כי העבירה שבה הואשם או הורשע בוטלה, ואילו מנגד, נטען כי התמורה שחלה בחקיקה אינה משקפת שינוי תפיסתי? כי הערך החברתי המוגן – לא נס ליחו? כי אין מדובר בביטוי להכרה במצב משפטי אשר מן ראוי היה שישרור עוד מימים ימימה? כי הדין החדש אינו סוטה מהשקפה יסודית שאינה מקובלת עוד? כותב פרופ' קרמניצר: "אומר רק כי התופעה של דין מקל בתחום העונשי היא נדירה יחסית וכי כמעט תמיד, לא רק שהיא מבטאת שינוי תפיסתי-ערכי אלא שהיא גם בבחינת תיקון מאוחר על מה שהיה – לפחות לפי תפיסתנו העכשווית – מעוות ובלתי מוצדק גם בשעתו, ולא הגן על ערך חברתי הראוי להגנה עונשית, כמו האיסורים הפליליים על 'סטיות מדרך הטבע'... ההתעקשות להמשיך ולהפעיל אחריות פלילית בנסיבות אלה, היא בראש ובראשונה בלתי צודקת... התעקשות זו מוסיפה עוון על החטא שחטא המחוקק בשעתו בהגבלת יתר, בלתי מוצדקת, של חירות הפעולה" (מרדכי קרמניצר "עשור לתיקון 39 לחוק העונשין: דברי תגובה" מגמות בפלילים לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין 609, 642-643 (אלי לדרמן, קרן שפירא-אטינגר ושי לביא עורכים, 2010; ההדגשה הוספה). 33. דברים ברוח דומה ניתן למצוא גם בספרו של פרופ' פלר: "סביר להניח כי הנורמה המאוחרת החליפה את קודמתה, כיוון שדרישות החברה השתנו. ניתן להניח שמדיניות הענישה שנקבעה בה הולמת יותר את הצרכים המשתנים של החברה ותואמת יותר מאשר קודמתה את התודעה המשפטית של הציבור. אם כך הוא המצב, כלום יש עוד הצדקה, במקרה של ביטול מוחלט של פליליות המעשה, להטיל אחריות פלילית בגינו, או לממש את האחריות שהוטלה בגללו, רק משום שנעשה לפני הביטול, כאשר פני החוק היו שונים? פני האחריות הפלילית מופנים כלפי העתיד, מבחינת התפקיד הטיפולי, המניעתי האישי ומבחינת התפקיד המניעתי הכללי, של הנורמה הפלילית. כאשר מדובר במעשה שחדל להוות עבירה פלילית, אין עוד טעם ותכלית בענישה עליו, אין במה לטפל וממה להרתיע ואף לשופט עצמו מותר לעשות את המעשה" (שם, בעמוד 226; ההדגשות הוספו). 34. הנה כי כן, נקודת המוצא היא כי שינוי מקל בנורמה הפלילית המהותית טומן בחובו מעין תפנית תפיסתית בת-פועל דקלרטיבי. עם זאת, דומה כי אין מדובר אלא בחזקה הניתנת לעתים לסתירה. ברי, כי לא כל שינוי משקף תיקון של דין ארכאי, מעוות או 'סתם' בלתי ראוי. אכן, יתכנו מצבים שאינם עונים על הרציונאלים המצדיקים הקלה כה משמעותית למפרע. בשים לב להשלכותיו מרחיקות הלכת של סעיף 4 לחוק העונשין, שאינן כפופות לעקרון סופיות הדיון, הרי שהפעלתו אינה יכולה להיות 'אוטומטית'. אם לא חלה תמורה מספקת בהשקפתו של המחוקק, אם לא בוטל "האיסור" הגלום בעבירה, נשמט הבסיס העיוני והערכי לתחולתו של הסעיף, ואין טעם של ממש התומך בשחרורו של העבריין מאחריות פלילית. 35. אדגיש, כי המסקנה לפיה תחולתו של סעיף 4 לחוק העונשין תלויה בהגשמת הרציונאלים המונחים בבסיסו, ומותנית בהפעלת שיקול דעת שיפוטי, אין משמעותה כי יש להפכו ל'אות מתה', ה'קמה לתחיה' פעם במאה. סבורני, כי מטרתו של הסעיף אינה מוגבלת לטיפול במצבים חריגים וקיצוניים גרידא, המשקפים מהפך עמוק ובעל משמעות סמלית דווקא בתפיסות היסוד של החברה, כגון בדוגמה הפרדיגמטית של ביטול האיסורים הפליליים על 'סטיות מדרך הטבע'. תכליתו של הסעיף אינה כה מצומצמת. עניינו של סעיף 4 לחוק העונשין הוא בשינוי עמדתה של החברה בנוגע למותר ולאסור, והפיכתה של התנהגות מסויימת לחוקית. עם זאת, אין לאמץ פרשנות דווקנית, לפיה תחולתו של הסעיף מוגבלת לתמורות המתייחסות לנורמות פליליות 'ברומו של עולם' בלבד (ראו, למשל, את דוגמתו של ביין (בעמוד 581): "נניח... שקיימת חובה חקוקה בחוק צרכני, המחייב הצגת מחירים על סחורות מסוימות... בשלב מסוים לאחר מכן בוטלה החובה בחיקוק חדש שאינו מחייב הצגת מחירים... ביטול החובה החוקית כמוהו כביטול האיסור שבעבירה... ביטול החובה מהווה שינוי בעמדת החברה לעניין ההתנהגות נשואת החובה"). מלכתחילה, נורמות פליליות רבות אינן משקפות ערכים מוגנים בעלי חשיבות נעלה במיוחד. ברי אפוא שגם בביטולן של אלה אין כדי לזעזע את אמות הסיפים. אף על-פי כן, הדבר עשוי בהחלט להעיד על שינוי השקפה המצדיק הקלה למפרע. בהתאם לכך, דומני כי לעניין תחולתו של סעיף 4 לחוק העונשין, אין כל בסיס להבחנה בין חקיקה ראשית לבין חקיקת-משנה או חקיקת-עזר עירונית. בנסיבות המתאימות, גם ביטולו של איסור פלילי אשר עוגן במדרג נורמטיבי נמוך יחסית, עשוי להיתפס ברשתו של הסעיף. 36. ניכר, כי השאלה שמא בוטל "האיסור" הגלום בעבירה עשויה לעורר קשיים. עם זאת, דומני כי ניתן לעמוד כבר עתה על כמה 'כללי אצבע' בהקשר זה. כך, לדוגמה, במצבים שבהם מתבטלת עבירה, ובאותו מעמד נחקקת עבירה חדשה בעלת יסודות זהים, או כאשר בספר החוקים קיימת ממילא עבירה נוספת, זהה ביסודותיה לזו שפג תוקפה, נקל להתרשם כי האיסור נותר לעמוד על כנו (רבין וואקי, עמוד 139). יושם אל לב, כי קושיות מורכבות יותר עלולות לעלות בסיטואציות שבהן אין זהות, אלא 'דמיון' בלבד, בין יסודותיהן של העבירות הנ"ל. מנגד, מקום שבו נמחקה עבירה מספר החוקים כליל, על נגזרותיה, ובפרט כאשר הדבר נעשה תוך שימוש בנוסח: 'סעיף פלוני לחוק אלמוני – בטל', ניתן לסבור כי האיסור הגלום בה אכן בוטל (הלוי, עמוד 353). מן העבר השני, אם העבירה שבה הואשם או הורשע הפרט עודנה כתובה עלי ספר, חזקה כי גם האיסור שבבסיסה לא בוטל. הנחה זו ניתנת כמובן לסתירה. כך, למשל, יתכנו מצבים שבהם האיסור, במהותו, נעוץ דווקא באחת מנסיבות העבירה, ולכן עשוי לפוג אם זו חדלה מלהתקיים (ביין, עמודים 581-582). נקודה חשובה נוספת, קשורה בהתניית תחולתו של סעיף 4 בשינוי "חיקוק". הדבר מחייב כי ביטול האיסור הנטען ישקף נורמה כללית, להבדיל מאינדיבידואלית (ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ', פ"ד יא 695 (1957); להלן: פרשת אלכסנדרוביץ'). לפיכך, אדם אשר הועמד לדין בגין בניה ללא היתר, ובהמשך השיג היתר כנדרש, אינו זכאי לחסות בצלו של הסעיף, שהרי גם לאחר קבלת ההיתר הפרטני, האיסור הכללי לבנות ללא היתר נותר בעינו (ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 138-140 (2001); רע"פ 8984/00 פרנץ נ' מדינת ישראל (2.7.2001); רע"פ 3742/07 שטורק נ' מדינת ישראל (17.5.2007)). יתרה מזאת, סבורני כי הגיונו של הסעיף מחייב כי ביטול האיסור הבא בגדרו יהא כזה המופנה כלפי כולי עלמא, ואין די בכך שיתייחס לחלק 'בלתי מסויים' מהציבור בלבד (פרשת אלכסנדרוביץ', עמ 701). 37. ככלל, את המשוכות המוצבות לפני אדם, המבקש לטעון כי בוטל "האיסור" הגלום בעבירה שביצע, ניתן להבין, בין היתר, על רקע נקודות הדמיון והשוני בין סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין. יחסי הגומלין בין שניים אלו, כמו גם ההבדלים ביניהם, יסייעו בידינו במלאכת פרשנותם. כפי שיפורט להלן, לא פעם יוכל הפרט למצוא מזור, מלא או חלקי, בסעיף 5, גם אם סעיף 4 אינו חל בעניינו. סעיף 5 לחוק העונשין 38. כמבואר לעיל, עניינו של סעיף 4 לחוק העונשין הוא בביטולה של נורמה פלילית. תחולתו אינה תלויה בשלב שבו נמצא ההליך. השלכותיו הגורפות, המאיינות כל זכר לפליליות אשר דבקה בהתנהגותו של הפרט, עשויות לבוא לידי ביטוי על כל צעד ושעל, החל מהפסקת חקירתו הראשונית וכלה בשחרורו מבית הסוהר שנים לאחר שהרשעתו נעשתה חלוטה. לעומת זאת, היקפו של סעיף 5 לחוק העונשין הוא מצומצם יותר. אין הוא עוסק בביטולה של נורמה פלילית, אלא בשינויה לקולה. תחולתו ועוצמתו מושפעות מהשלב שבו נמצא ההליך. תוצאותיו אינן כה מרחיקות לכת. עניינו של סעיף 5, כאמור, ב"שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה". זו לשונו: "(א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה. (ב) הורשע אדם בעבירה בפסק דין חלוט ולאחר מכן נקבע לאותה עבירה בחיקוק עונש, שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו – יהיה עונשו העונש המרבי שנקבע בחיקוק, כאילו הוטל מלכתחילה". 39. "שתי חלופותיו של הסעיף נועדו להשלים האחת את רעותה. מכאן לכאורה מתחייב כי נאשם שסעיף 5(א) חל על ענישתו לא יוכל להיוושע מהסתמכות על סעיף 5(ב), ולהיפך" (ע"פ 4002/01 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 250, 255 (2002)). סעיף 5(א) עוסק במגוון רחב של שינויים מקלים אשר עשויים להתממש בעבירה פלונית, יהא זה שינוי בהגדרתה (על שלל יסודותיה ורכיביה), באחריות לביצועה (לרבות תחולת הסייגים לפליליותה), או בעונש הקבוע בצדה. במצבים מעין אלו, וכל עוד טרם ניתן פסק דין חלוט, יחול על העניין החיקוק המקל עם הפרט (ראו, למשל: ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 398-400 (1997)). נקל להסיק אפוא, כי בשלב זה של ההליך עשויים סעיפים 4 ו-5(א) לחוק העונשין להוביל שניהם לתוצאה זהה. כך, למשל, גם אם השינוי החקיקתי הנדון אינו עולה כדי ביטולו של "האיסור" הגלום בעבירה, הרי שעדיין יתכן כי הגדרתה של זו שונתה באופן שהיא אינה חלה עוד לגבי הנאשם או המורשע (שפסק הדין בעניינו טרם הפך חלוט), דבר המחייב את זיכויו. לעומת זאת, אם נכנסה הנורמה המקלה לתוקפה רק לאחר המועד שבו הפך פסק הדין חלוט, תחולנה הוראותיו המצומצמות של סעיף 5(ב), העשויות להוביל לכל היותר להפחתה בעונש. הפחתה זו, כך נקבע, מוגבלת לשינויים מינהליים בלבד, אשר אינם מצריכים הפעלת שיקול דעת או דורשים פתיחת הליכים משפטיים שנסתיימו מחדש, וזאת לאור חשיבותו הרבה של עקרון סופיות הדיון, על תכליותיו (ע"פ 7853/05 רחמיאן נ' מדינת ישראל (27.11.2006)). אף על-פי כן, גם תחת ההנחה כי ראוי לתחום את תחולתו של סעיף 5(ב) לשינויים 'אריתמטיים' גרידא, ניתן לסבור כי ההסדר שאומץ במסגרתו הריהו נוקשה יתר על המידה (הלוי, עמודים 366-367). 40. הנה כי כן, ההבדל המרכזי בין סעיף 4 לסעיף 5 לחוק העונשין נעוץ בדינו של אדם שהורשע, ופסק הדין בעניינו הפך חלוט. ככל שתתקבל טענתו כי בוטל "האיסור" הגלום בעבירה שביצע, הרי שהפליליות אשר דבקה בהתנהגותו 'תתנדף' בדיעבד כלא היתה (מכוח סעיף 4). מנגד, אם 'רק' בשינוי מקל מדובר, לא יוכל אותו אדם לעתור אלא להפחתה מסויימת בעונשו (מכוח סעיף 5(ב)). הבחנה זו מתבקשת לכאורה ממהות העניין, שכן לא הרי ביטולה של עבירה כהרי שינויה לקולה. במצב הראשון מדובר בתפנית נורמטיבית של ממש, וככזו יש בה כדי לדחוק לפינה אפילו את עקרון סופיות הדיון. אולם כאשר חלה בנורמה תמורה חלקית בלבד, אין הצדקה מספקת לפתיחת ההליך מחדש. 41. מנגד, כאמור, סעיפים 4 ו-5(א) לחוק העונשין עשויים שניהם להוביל לתוצאה של זיכוי בשלב שבו טרם ניתן פסק דין חלוט. כמו כן, כפי שכבר ראינו, כעניין עקרוני חולקים הסעיפים הללו בסיס תיאורטי משותף, לפיו הכרה חברתית באשר למצב הנורמטיבי הראוי, אך צודק כי תחול למפרע, ואין נפקא מינה אם עניינה בביטול האיסור הנדון, בהגדרתו הנאותה, או בעונש ההולם בגינו. נוסף על כך, כל שינוי הנעשה באחד מרבדיה של עבירה פלילית, משקף לכאורה את ביטולה של זו, וחקיקת נורמה חדשה תחתיה (הלוי, עמוד 360). על רקע זה, עולה מיניה וביה השאלה: המתבקש להציב משוכות גם לתחולתו של סעיף 5, כגון אלו שהוצבו לתחולת קודמו? היש להתחקות אחר טיב השינוי החקיקתי ואופיו גם לצרכי סעיף זה? הנדרש להשתכנע כי מדובר בשינוי תפיסתי היורד לשורשו של הערך החברתי המוגן? סבורני כי התשובה לכך היא בשלילה. 42. הטעם המרכזי לגישתי זו נעוץ בשניים. ראשית, התפנית בהשקפת המחוקק בה עוסק סעיף 5, מלכתחילה אינה 'עמוקה' כמו במצבים הבאים בגדרו של סעיף 4. הערך החברתי עדיין מוגן, לא אבד עליו הכלח, אלא רק נעשה בו שינוי. בכגון דא, לדעתי, יש להימנע ככל הניתן מלפצוח ב'מסע פרשנות ערכי' באשר למשמעותו של השינוי ומידת ה'מהפך' הגלומה בו. שנית, ובכך עיקר, תחולתו של סעיף 5(א) תחומה לשלב שבו טרם ניתן פסק דין חלוט. ברי, כי לא הרי נקיטת הליכים פליליים נגד הפרט בזמן אמת, על-פי הדין הקודם ששונה, כהרי שימור תוצאתם של הליכים שכבר נסתיימו או הגבלת ההקלה המוענקת לפרט לאחריהם. במצב הראשון קיים טעם מסויים לפגם, ואילו המצב השני הוא מחוייב המציאות. אכן, "מגמת סעיף 5 איננה להיטיב עם עושה העבירה: אין זה עניין של הטבה או הרעה. הגישה החדשה מעוגנת היטב במדיניות ענישה דינאמית ההולמת חברה מתקדמת. אין להשלים עם ענישה של מעשה שהוא מותר בשעת הענישה, ואין מקום להפעיל כלפי אדם טיפול עונשי חמור מזה המחויב על פי חוק שבשעת הטיפול... במקרה המיוחד שדינו של הנאשם כבר נגזר בפסק דין חלוט, מוצע שלא לפתוח מחדש דיון..." (דברי ההסבר להצעת החוק, עמוד 116). 43. יוצא אפוא, כי בעוד שסעיף 4 לחוק העונשין קובע הסדר גורף ונטול הבחנות, הוראותיו של סעיף 5 מאוזנות ו'מעודנות' יותר, הכל בשים לב למהות השינויים שבהם נועד לטפל כל אחד מן הסעיפים הללו. על רקע הפערים המשמעותיים בתנאים לתחולתם של השניים, כמו גם בתוצאותיהם, אין זה מן הנמנע כי ניתן להקל בדרישות להפעלתו של סעיף 5 בהשוואה לקודמו. 44. תימוכין בעמדתי זו, אני מוצא בפסיקתו של בית משפט זה בפרשת מזרחי הנזכרת לעיל, הגם שבעת ההיא טרם נחקקו הסעיפים העומדים במוקד דיוננו-שלנו. באותה פרשה, הורשע מזרחי בביצוע מעשה מגונה בכפייה, עבירה לפי סעיף בחוק העונשין אשר עמד בתוקפו בעת ביצוע המעשה. הושתו עליו 4 שנות מאסר. דא עקא, במועד מתן גזר הדין כבר נכנסו לתוקפם שינויים משמעותיים בפרק עבירות המין בחוק העונשין. הסעיף שמכוחו הורשע מזרחי בוטל, והסעיף הקרוב אליו ביותר מבחינת תוכנו, לאחר השינוי, עסק בעבירה של תקיפה מינית, שנסיבותיה קלות יותר והעונש המקסימלי בגינה עמד על 3 שנות מאסר בלבד. מזרחי ערער, בטענה כי יש להקל בעונשו. בית המשפט העליון עמד על מגמתו המוצהרת של שינוי החוק, העולה בבירור גם מתוכנו, המתבטאת בהחמרה ממשית בהגדרת עבירות המין, כמו גם בהכבדה ניכרת ברמת הענישה בגינן. אלא שלאור מכלול הנסיבות והראיות שהובאו לפניו, למד בית המשפט כי – "מתוך ריבוי התיקונים המחמירים... בא המחוקק בעניין עבירת מעשה מגונה לכלל השמטה תמוהה ומתמיהה... והתמיהה כפולה ומכופלת היא... מחלקת החקיקה במשרד המשפטים הודיעה כי תפעל לתיקונו של החוק... אין לנו אלא לקוות, שאכן יתוקן חוסר ההיגיון הקיים עתה... שיסודו בשגגה שיצאה מלפני המחוקק". ובהמשך: "אין השינוי שחל בעניין אי-קיומה של [עבירת המעשה המגונה בכפייה] תוצאה של מגמה להקל בעניינה של העבירה אלא של תקלה שאירעה במלאכת החקיקה, שעומדים לתקנה; מבחינת מגמת החקיקה בעבירה נושא הערעור מצאנו, כי המגמה היא הפוכה - להחמיר ולא להקל. ודברים אלה יפים הם במיוחד במקרה דנן, שנסיבותיו חמורות וקשות הן". למקרא פסק הדין, קשה להעלות על הדעת מצב שבו כה ברור כי הנורמה החדשה אינה מבטאת שינוי אמיתי בתפיסת המחוקק. אף על-פי כן – "גם במקרה כגון זה שלפנינו – מאחר שכיום, לרגל שינוי שחל בחוק לאחר ביצוע העבירה, אין בנמצא סעיף על העבירה דנן שעונשו הוא למעלה משלוש שנות מאסר - מן הראוי שלא להשאיר עונש מאסר העולה על תקופה זו ולשנות את גזר הדין בהתחשב בכך". 45. על-פי המתווה המוצע לעיל, אילו הייתה פרשת מזרחי נדונה כיום, הרי שעל אף ביטול העבירה שבה הורשע הפרט, לא ניתן היה לזכותו ולשחררו מאחריות מכוח סעיף 4 לחוק העונשין. תוצאה שכזו אכן קשה להלום, לא כל שכן במצב שבו הפך פסק הדין להיות חלוט, ואין עוד כל אפשרות לתיקון כתב האישום. עם זאת, בהתאם למתווה האמור, ניתן היה להגיע, גם כיום, לתוצאתו ה'מרוככת' יותר של פסק הדין, דהיינו הפחתה מסויימת בעונש, וזאת מכוח הוראת סעיף 5 לחוק העונשין. 46. יושם אל לב, כי חרף ה'הקלות' בנוגע לתחולתו של סעיף 5, הפעלתו עודנה מותנית בשינוי "חיקוק". משכך, וכפי שכבר הובהר, על השינוי הנדון לשקף נורמה כללית, להבדיל מאינדיבידואלית. אלא שכמתחייב מהגיונו של סעיף זה, בניגוד לקודמו, אין כל הכרח כי השינוי יופנה כלפי כולי עלמא (הגם שהדבר אפשרי), וניתן אף שיתייחס לחלק 'בלתי מסויים' מהציבור בלבד (ראו פסקה 36 לעיל). סיכום ביניים 47. לאור נקודות הדמיון והשוני בין סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, ובהתחשב בלשונם, בתכליותיהם וברציונאלים המונחים בבסיסם, הגעתי לכלל מסקנה, כי מן הראוי לאמץ את המבחן שמציע ביין: "כדי ליתן משמעות לאבחנה בין ביטול האיסור שבעבירה לבין שינוי יש לדעתי לשאול את השאלה הבאה: האם ויתר המחוקק על ההגנה הניתנת באמצעות המשפט הפלילי לערך חברתי מסוים, או שמא נמשכת ההגנה על אותו ערך, אם כי במתכונת אחרת? לפי החלופה הראשונה, לפנינו ביטול האיסור שבעבירה במובן סעיף 4 לחוק, ולפי החלופה השנייה מדובר בשינוי עבירה הנופלת בגדרו של סעיף 5" (שם, בעמוד 584). כמו כן, תחולתם של הסעיפים הללו אינה מוגבלת לעבירות מסוג מסויים, ואינה מושפעת מן המדרג הנורמטיבי שבו עוגן האיסור הפלילי. לעומת זאת, ככל שקיים ספק באשר ל'עומק' התפנית שחלה בהשקפת המחוקק, באופן שיש בו כדי להשפיע על השאלה המוצגת לעיל, יהווה הדבר שיקול במסגרת סעיף 4 בלבד, ואילו הפעלתו של סעיף 5 לא תהא תלויה בכך. יתר על כן, לא תיתכן כל הקלה למפרע, אלא על-ידי שינוי המשקף נורמה כללית. לצורך סעיף 4, נדרש כי שינוי זה יהא מופנה כלפי כולי עלמא, בעוד שלצורך סעיף 5 די בכך שיתייחס לחלק 'בלתי מסויים' מן הציבור. 48. אני מודע לכך שהמתווה המוצע לעיל אינו חף מקשיים. בפרט, ניתן לסבור כי הפער האפשרי בדינם של שניים, אשר ביצעו עבירה זהה, באותו מועד, והכל כתלות בשאלה האם הפך פסק הדין בעניינם חלוט אם לאו – "תעודד אנשים 'למשוך' כמה שיותר את ההליכים הפליליים שממילא מתארכים בשיטתנו יתר על המידה, בתקווה לשינויים מקלים בחקיקה פלילית עתידית הנוגעת לעבירות המיוחסות להם" (ביין, עמודים 578-579). לדברים אלו אין לי אלא להשיב, כי "מטבע הכרעות... שהן קובעות לגבי ה'נופלים' משני צדיו של הגבול תוצאות משפטיות שונות, אשר האדם מן היישוב עלול לתמוה לגביהן. לכך אין פתרון 'מושלם', אלא פתרונות יחסיים" (פרשת מוחתסב, פסקה ג' לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין). כאמור, עקרון סופיות הדיון מהווה שיקול מרכזי ורב-חשיבות בענייננו, והשפעתו היא בגדר הכרח בל יגונה. סעיף 6 לחוק העונשין 49. הוראותיו של סעיף 6 לחוק העונשין – כותרתו "עבירות שהזמן גרמן" – נועדו להגביל את תחולתו הרטרוספקטיבית של החיקוק המקל עם הפרט. זו לשון הסעיף: "הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן". 50. הרישא לסעיף קובע, כי סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, אשר נדונו לעיל, לא יחולו – "כאשר [בחיקוק] עצמו נקבע שהעבירה נועדה להתקיים זמן מוגבל בלבד, אם בנקיבה מפורשת של המועד לפקיעת [החיקוק] ואם בהצמדתו המפורשת לאירוע מסוים כגון מלחמה, אסון טבע, משבר כלכלי" (ביין, עמוד 588). דוגמה לעבירה מסוג זה היא "העבירה הקבועה בתקנה 97(ג) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, שעניינה 'הארת רכב מנועי': 'לא ינהג אדם... בתקופה שמיום 1 בנובמבר ועד 31 במרס בכל שנה, אלא כשמאירים בו פנסי החזית והפנסים האחוריים'... מה דינו של אדם שעבר עבירה של אי-הדלקת אורות בחודשי החורף אך הועמד לדין בחודשי הקיץ? האם רשאי הוא לטעון כי בעת המשפט המעשה הוא מותר? כיוון שמדובר בתקנה שנקבע בה שתעמוד בתוקפה לתקופה מסוימת, חל עליה סעיף 6... לא ניתן לטעון נגדה כי בוטלה (בחודשי הקיץ)", ואוסיף – כי אף לא ניתן לטעון שחל בה שינוי (רבין וואקי, עמוד 149; וראו דוגמאות נוספות שם). 51. על-פי הסיפא לסעיף 6 לחוק העונשין, הנורמה המקלה עם הפרט לא תחול למפרע, גם במצבים שבהם – "אופיו של [החיקוק] הוא כזה, שגם ללא אמירה מפורשת של המחוקק – ברור שהוא זמני ויש לצפות שיבוטל או שיחולו בו שינויים מזמן לזמן" (ביין, עמוד 588). דוגמה לחיקוק "שלגביו ניתן לקבוע בדרך של פרשנות כי הוא נתון לשינויים מזמן לזמן הוא [חיקוק] הקובע עבירה שאחד ממרכיביה הנסיבתיים הוא קיומו של 'מצב חירום'. [חיקוק] כזה הוא בעל אופי זמני, שכן טעם קיומו נעוץ במצב דברים... שמטיבו עשוי להשתנות (סיום מצב החירום)" (רבין וואקי, עמוד 149). 52. כזכור, הרציונאל שלפיו יש להקל עם הנאשם או המורשע בפלילים לאור השינוי בהשקפת המחוקק, אינו תופס, ככלל, ביחס לעבירות זמניות. לרוב, פקיעתה של נורמה זמנית אינה מלמדת על הכרה חברתית כי מלכתחילה לא היה מקום לאיסור הנדון, אלא אך כי תמה התקופה הקצובה שבה דווקא היה זה מן הראוי כי האיסור יעמוד בתוקפו (הלוי, עמוד 352). זאת ועוד, על דרך הכלל ניתן להניח, כי ככל שאכן מדובר במהפך חברתי 'עמוק', ממילא אין הוא בא לשנות מאיסור זמני בלבד. אף על-פי כן, לאחר שמצאתי כי אין זה רצוי לנסות ולתור אחר משמעותה הערכית של כל תמורה מקלה בחקיקה, וכי הדבר יכול, לעתים, להוות שיקול בגדרו של סעיף 4 לחוק העונשין בלבד, אך לא במסגרת סעיף 5, סבורני כי אין מקום להכנסת שיקולים אלו 'בדלת האחורית', וככלל אין צורך להידרש אליהם בקשר לתחולתו של סעיף 6. 53. הרציונאל לחקיקתו של סעיף 6 לחוק העונשין הוסבר כך: "כאשר מדובר בעבירות על חוק זמני – בין שזמניותו היא משום שתקופת תוקפו נקבעה מראש ובין שהוא זמני משום טיבו – יש למנוע את האפשרות להתחמק מאחריות פלילית, ובכך לעודד עבריינות; אדם עלול לבצע עבירה מתוך תקווה, ואף תוך תמרון, שלא ייתפס וייענש כל עוד החוק שהופר עומד בתוקף, כאשר יש ביטחון מלא שתוקפו יפוג בקרוב ולעתים אף במועד קבוע מראש" (דברי ההסבר להצעת החוק, עמוד 116). וכפי שהטעימה פרופ' גור-אריה: "לשיקול המעשי הזה ניתן להוסיף שיקול עקרוני יותר: חיקוק זמני מיועד להתמודד עם צורכי שעה. ביטולו של החיקוק לא נעשה עקב השינוי בהשקפות החברה לגבי מהות המעשה, אלא בשל השתנותם של הצרכים. גם לאחר השתנותם של צרכים אלה, ההשקפה החברתית לגבי חומרתו של המעשה שנעשה בשעת היותו של החיקוק בתוקף איננה משתנה. גם בשלב זה רואה החברה בחומרה את מי שהיה מוכן להתנכר לצורכי השעה ולהפר את האיסורים המיוחדים שהיו מיועדים להתמודד עם צרכים אלה. כך, למשל, לחברה המטילה הגבלות על צריכת מים עקב שנת-בצורת קשה יש אינטרס להעמיד לדין את מי שלא קיים הגבלות אלו, גם אם לפני תום ההליך הפלילי כלפיו הגיעה שנה ברוכת-גשמים, וההגבלות על צריכת המים הוסרו" (שם, עמוד 25). דעתי היא כי יש לאמץ מבחן ברוח זו. 54. אמוֹר מעתה: ככלל, נורמות פליליות הנתונות מעצם טיבן לשינויים מזמן לזמן, הן נורמות המשקפות הסדרים אשר נועדו להתמודד עם צורכי השעה. היתרון המרכזי הטמון בהגדרה זו, הוא רמת הפשטתה הנמוכה (באופן יחסי). דומני, כי על דרך הכלל יש במבחן זה כדי להגשים את הרציונאלים המונחים בבסיס הוראת הסעיף, ובד בבד ליתר את הצורך להתחקות אחר מהות השינוי שחל בהשקפת המחוקק או ליתן לו פרשנות ערכית כלשהי. עם זאת, אין לכחד, יתכנו מצבים נדירים, שבהם יהא זה מוצדק להקל עם הפרט למפרע אפילו בנוגע לעבירות מסוגים אלו, אם אכן התחולל שינוי תפיסה של ממש ביחס אליהן (השוו: רבין וואקי, בעמוד 150). 55. המבחן המוצע לעיל מתרכז בתוכנה של העבירה, ואכן בכך עיקר. עם זאת, קיימת חשיבות גם ל'צורתה'. כך, למשל, המדרג הנורמטיבי שבו עוגן האיסור הפלילי; קביעתו בגוף החיקוק או בתוספת לו; הפרוצדורה הנדרשת לשינויו; כמותם ואופים של התיקונים שנעשו בו; וכיוצא באלה סממנים – עשויים להעיד על היותו של ההסדר הנדון כזה הנועד להתמודד עם צורכי השעה. אף על-פי כן, מדובר באינדיקציות בלבד, בבחינת 'עזרים' שאינם מחייבים בהכרח לכל דבר ועניין. 56. לקראת סיום פרק זה, אציין כי 'זמניותה' של נורמה, כשלעצמה, עשויה להיות עניין זמני. ברי, כי עבירה שנקבע מראש כי תעמוד בתוקפה למשך זמן מסויים, עשויה להשתנות באופן שתוסר ממנה המגבלה, ובכך היא תהפוך לעבירה 'רגילה'. כמו כן, יתכנו מצבים שבהם עבירה שמעצם טיבה נתפסה כזמנית, תשנה את מהותה ותהפוך 'רגילה'. כך, למשל, אם אחד מרכיביה הנסיבתיים הוא קיומו של מצב חירום, שלמעשה נמשך עת ארוכה מאוד ואין צפי לסיומו (ביין, עמודים 588-589). מנגד, אפשר כי עבירה שמלכתחילה נתפסה כ'רגילה', תתברר בדיעבד כזמנית, וזאת לאור 'טכניקות' החקיקה השונות שבהן נקט המחוקק. כך, לדוגמה, ניתן להגדיר מחדש את החיקוק כהוראת שעה, לקבוע לו הוראות שימור לתקופה קצובה או הוראות מעבר תחומות בזמן, וכיוצא באלה. ל'כלים' חקיקתיים מעין אלו חשיבות רבה לענייננו, והשימוש בהם רצוי במיוחד במצבים שבהם בוטלה עבירה פלילית או שונתה לקולה. באמצעותם, יכול המחוקק לגלות את דעתו באשר ל'זמניותו' של החיקוק, להביע את רצונו כי לא תאושר הקלה למפרע, להוביל לתחולתו של סעיף 6 על חשבון סעיפים 4 ו-5, ובתוך כך אף למנוע מידה רבה של חוסר ודאות (הלוי, עמודים 322, 352-353, 368-369; וראו גם פרשת מוחתסב, פסקאות 14 ו-16 לפסק הדין של השופט י' עמית). מן הכלל אל הפרט 57. עובר לתיקונו, קבע חוק העזר מושא המחלוקת, בסעיפים הרלבנטיים, כדלקמן: "תשלום אגרת הסדר חניה 12(א) בכפוף לאמור בסעיף 4, לא יעמיד אדם ולא יחנה רכב... במקום חניה מוסדר, אלא אם כן שילם אגרת הסדר חניה...". "חניה לתושבים במקום חניה מסודר 4(א) נקבע אזור חניה או חלק ממנו כמקום חניה מוסדר, יהיו רשאים מי שגרים באותו אזור להחנות את רכבם במקום שנקבע כמקום חניה מוסדר באזור מגוריהם, ללא תשלום אגרה... זולת אם הוגבלה הרשות האמורה וההגבלה סומנה בתמרור". המשיב, תושב העיר, החנה את מכוניתו במקום חניה מוסדר שלא באזור מגוריו, מבלי ששילם אגרה כנדרש, ולפיכך ביצע עבירה על-פי סעיף 12(א) הנ"ל. זמן קצר לאחר מכן, תוקן חוק העזר והוסף לו סעיף 4(א1) כדלקמן: "חניה לתושבים במקום חניה מסודר 4(א) ... 4(א1) נקבע אזור חניה או חלק ממנו כמקום חניה מוסדר, יהיו רשאים מי שגרים בשטח העירייה להחנות את רכבם במקום שנקבע כמקום חניה מוסדר שאינו באזור מגוריהם בלא תשלום אגרה... אם הרשות האמורה סומנה בתמרור". אין חולק כי תיקון זה משקף הקלה לתושבי תל אביב-יפו, והמשיב ביניהם. אילו היה המשיב נוהג כפי שנהג, כמה שבועות לאחר המועד שבו הפר את הוראותיו של חוק העזר, מעשיו לא היו מהווים עבירה כלל. 58. כפי שראינו, תחולתם של סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, כשלעצמם, אינה מוגבלת מראש לשינויים 'מונומנטליים' או לעבירות ב'רמת חשיבות' כזו או אחרת. הפעלתם אינה מושפעת לכתחילה מן המדרג הנורמטיבי שבו עוגן האיסור הפלילי. במובן זה, אין מניעה עקרונית כי המשיב יזכה להקלה למפרע מכוחם של סעיפים אלו, הגם שענייננו בתיקונו של חוק עזר עירוני 'בלבד'. 59. עם זאת, תחולתם של סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין מותנית בכך שההקלה הוקנתה לפרט ב"חיקוק". ברי כי חוק העזר, כמו גם סעיפיו, מהווים, כל אחד בפני עצמו, נורמות כלליות העונות על הגדרת המושג "חיקוק". אלא שלדעתי, בנסיבות ענייננו, בכך לא סגי. אמת נכון הדבר, סעיף 4(א1) לחוק העזר משמש כמקור הסמכות להקלה שניתנה לתושבי תל אביב-יפו. בלעדיו, הם לא היו רשאים להחנות את מכוניותיהם במקום חניה מוסדר, שאינו באזור מגוריהם, מבלי לשלם אגרה. אף על-פי כן, הסעיף האמור, כשהוא עומד לבדו, לא שינה מנקודת מוצא זאת. הוא כשלעצמו לא העניק כל הקלה מעשית. בפועל, ה'מפנה' בחירותם של תושבי העיר בהקשר הנדון נבע משניים: פריסתם הגורפת של תמרורים המתירים חניה חינם לתושבי תל אביב-יפו במקומות חניה מוסדרים בכל רחבי העיר, ומדיניות 'העדר-האכיפה' שאימצה העירייה. דא עקא, אף אחד מאלה אינו מהווה "חיקוק" (ע"פ 402/63 רונן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 172 (1964); בג"ץ 508/83 מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד לח(3) 533, 536-545 (1984); פרשת מוחתסב, פסקה 13 לפסק הדין של השופט י' עמית; והשוו לנקודת המוצא השונה של ההסדר הקבוע בסעיף 4(א) לחוק העזר, שלפיו רשאים תושבי העיר להחנות את מכוניותיהם במקום חניה מוסדר, באזור מגוריהם, מבלי לשלם אגרה, אלא אם רשות זו הוגבלה במפורש על-ידי תמרור). 60. בכך, לכאורה, יכול היה דיוננו להגיע אל סיומו. אם ההקלה עצמה אינה מתבטאת ב"חיקוק" (וברי כי כל אקט 'שלטוני' שנעשה בסמכות, אך אינו בגדר חיקוק, יסודו בחיקוק), ממילא אין כל תחולה לסעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, וזאת גם אם מדובר ב"שינוי מהותי" (כלשונו של בית המשפט המחוזי בענייננו), "שינוי קוטבי" ו"שינוי תפיסה ערכי" (כלשונו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו בתיק חניה 29389640 מדינת ישראל נ' לפיד יצחק (5.11.2013)). אלא שבשום שלב בהליכים המשפטיים דנן לא העלו הצדדים כל טענה כגון דא, ואף בתי המשפט שנדרשו לסוגיה לא פקפקו בהתקיימותו של תנאי זה. לפיכך, ולשם הזהירות, אניח לעת עתה, לטובתו של המשיב, כי ההקלה שממנה הוא מבקש להיבנות נעשתה ב"חיקוק". 61. השאלה הבאה היא אפוא זו: האמנם בוטל "האיסור" הגלום בעבירה שביצע המשיב, כנדרש לצורך תחולתו של סעיף 4 לחוק העונשין? התשובה לכך היא בשלילה. גם לאחר חקיקת התיקון המקל, המחוקק העירוני לא ויתר על הערך המוגן באמצעות סעיף 12(א) לחוק העזר (אשר עודנו עומד על כנו), וההגנה עליו נמשכת, אם כי במתכונת אחרת, מצומצמת יותר. האיסור להחנות במקום חניה מוסדר מבלי לשלם אגרה נותר שריר וקיים, תוך שאוכלוסיית תושבי העיר תל אביב-יפו הוצאה מגדרו. משמע, ההקלה מושא ענייננו אינה מופנית כלפי כולי עלמא, אלא כלפי קבוצה 'בלתי מסויימת' בלבד. במסקנה זו אין די לצורך הפעלת הוראותיו הגורפות של סעיף 4 לחוק העונשין, אך יש בה משום עמידה בתנאי מקדמי לתחולתו של סעיף 5 העוקב. 62. בעניינו של המשיב טרם ניתן פסק דין חלוט. לפיכך, החלופה הרלבנטית היא זו הקבועה בסעיף 5(א) לחוק העונשין, וממילא תחולתו של סעיף 5(ב) אינה אפשרית. כמצויין לעיל, לצורך סעיפים אלו אין נפקא מינה אם ניתן לזהות תפנית של ממש בהשקפתו של המחוקק ומהי עוצמתה. החרגתם של תושבי תל אביב-יפו מן הכלל המעוגן בסעיף 12(א) לחוק העזר, ופטירתם מתשלום אגרת הסדר חניה גם מחוץ לאזור מגוריהם, מהוות "שינוי בנוגע להגדרת [העבירה] או לאחריות לה", במובנו של סעיף 5(א) הנ"ל. על כן, יש להכריע בדינו של המשיב על-פי "החיקוק המקל" עמו, למפרע. בשים לב להנחה שהונחה לטובתו (בפסקה 60 לעיל), ומאחר שמעשיו של המשיב, תושב העיר, אינם אסורים עוד, הרי שאם יעבור את המשוכה האחרונה, הקבועה בסעיף 6 לחוק העונשין, יהיה צורך לזכותו מן העבירה שיוחסה לו. 63. העבירה שבה הואשם המשיב לא נקבעה כ'זמנית מראש'. היא לא הוצמדה לאירוע חולף כלשהו, ולא ננקב מועד מפורש לפקיעתה. העבירה אף לא נקבעה כ'זמנית בדיעבד', כפי שניתן היה לעשות, למשל, על-ידי חקיקת הוראת 'שימור' לתקופה קצובה, המורה כי הדין הישן ימשיך לעמוד בתוקפו עד מועד כניסתו לתוקף של התיקון המקל. על כך יש להצר, שכן שימוש ב'טכניקה' חקיקתית מעין זו יכול היה לבסס מבעוד מועד את עמדתה של העירייה, הנלמדת מעצם ניהולם של ההליכים דנן, ולמנוע חוסר ודאות רב. יוצא אפוא כי החלופה הקבועה ברישא לסעיף 6, העוסקת ב"חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת", אינה מתקיימת בענייננו. 64. אף על-פי כן, הגעתי לכלל מסקנה כי בהסדר "שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן" עסקינן, כאמור בסיפא לסעיף 6 לחוק העונשין. כמבואר לעיל, המבחן המרכזי לעניין זה קשור בתוכנו של החיקוק, ובשאלה שמא הוא משקף הסדר אשר נועד להתמודד עם 'צורכי השעה'. סבורני, כי הסדרי חניה הם מסוג העניינים המובהקים ביותר הבאים בגדרו של מונח זה. וכדברי ב"כ המדינה בטיעון לפנינו: "מטבע הדברים, הסדרי חניה בשטח רשות מקומית מבטאים את צרכי השעה... הקביעות הנוגעות לשעות החניה המותרות, אזורי החניה המותרים, משך הזמן בו מותר לחנות... והאוכלוסיות להן נקבע דין שונה – יכולות להשתנות מעת לעת בהתאם לצרכי התושבים והרשות. כך, האיזונים וההכרעות עלולים להשתנות בהתאם לכמות כלי הרכב הנכנסת לעיר, שיקולים בדבר עידוד כניסת תושבי ערים אחרות עם כלי רכבם, אל מול שיקולים הפוכים: קיומם של אמצעי תחבורה חלופיים, מצב קופת העיריה, כמות החניונים הזמינים ומקומות החניה הפנויים, מספר התושבים המתגוררים בעיר ועוד...". לכך יש להוסיף, כי גם אם אקבל את התזה לפיה מדובר ב"שינוי מהותי", "שינוי קוטבי" ואף "שינוי תפיסה ערכי" (ראו פסקה 60 לעיל), לא שוכנעתי כי יש בו כדי 'להקרין' למפרע. אחרי ככלות הכל, גם שינויים אשר נועדו לתפוס מכאן ולהבא 'בלבד', עשויים להיות בעלי משמעות עקרונית וחשיבות מרחיקת לכת. 65. למען שלמות התמונה, אציין כי אין בסממנים ה'צורניים', המשניים ממילא, כדי לשנות ממסקנתי באשר לזמניותה של הנורמה דנן. עיגונו של האיסור בחיקוק עזר עירוני, יש בו לכאורה כדי להעיד על היותו הסדר המשקף צורכי שעה. ההליך לשינויו של חוק העזר אמנם אינו פשוט, אולי אף מורכב, אך בנסיבות העניין שלפנינו, די בהפסקת מדיניות 'העדר-האכיפה' ובהסרת כמה תמרורים, בהתאם לאילוצים ארעיים, כדי להוביל ל'סדקים' בהסדר הנדון (אם לא מעבר לכך), והכל בלא קושי פרוצדורלי של ממש. נוסף על כך, לא מצאתי כי במשך הזמן הרב אשר נדרש לחקיקת התיקון המקל יש כדי לשנות ממהותו ואופיו, או כדי להטות את הכף, בהתחשב בשלל השיקולים הנוגדים. כמו כן, כמות התיקונים שנעשתה בהסדר עד היום מובילה לעמדה ניטרלית למדי, וכך גם האופן שבו מוכפף סעיף 12(א) לחוק העזר לסעיף 4 שבו. לכאורה, הדבר עשוי להצביע על הסדר 'תזזיתי', אך מנגד, אין מדובר בפרט הנקבע בתוספת, אלא בהוראות העומדות גם בפני עצמן, המעוגנות בחוק העזר גופו. 66. אבהיר, כי התוצאה שאליה הגעתי אינה עומדת בסתירה להכרעת שופטי הרוב בפרשת סצ'י. באותה פרשה נדון עניינו של אדם אשר צבר למעלה מ-150 דוחות חניה, בסך של עשרות אלפי ₪. "העותר, שבמשך שנים שם את החוק ללעג ולקלס, התעלם מן הקנסות והמשיך לבצע עבירות חניה כאוות נפשו" (שם, בעמודים 563, 573-574). בחלוף הזמן, הפכו הרשעותיו חלוטות, והשאלה המרכזית שעלתה נגעה לתקופת התיישנות העונשים. במועד ביצוע העבירות שבהן הואשם העותר, התייחס אליהן החוק כ'עוונות', ותקופת ההתיישנות שנקבעה לגביהן היתה 10 שנים. בעקבות תיקון מספר 39 לחוק העונשין, סווגו העבירות הנזכרות מחדש כ'חטאים', ונקבעה לגביהן תקופת התיישנות של 3 שנים בלבד. טענת העותר היתה כי השינוי המקל חל למפרע, גם ביחס לעבירות שנעברו לפני כניסת התיקון לתוקפו. משכך, קנסות שהוטלו עליו, בגין דוחות רבים שצבר, התיישנו זה מכבר. חרף ביקורת נוקבת מטעם שופטי המיעוט, קבע בית משפט זה כי הקנסות אכן התיישנו, תוך היקש (בעיקר) לסעיף 5 לחוק העונשין, ומתן דגש לרציונאלים העומדים ביסוד תחולתו הרטרוספקטיבית של החיקוק המקל עם הפרט. כפי שראינו, סעיף 5 עומד גם לימינו של המשיב דכאן, ואולי אף מקל וחומר, לאור הפער הניכר בין נסיבות ענייננו לבין נסיבות העניין שם. עם זאת, בפרשת סצ'י דובר בשינוי גורף בסיווגן של עבירות, לאורכה ולרוחבה של השיטה המשפטית כולה, וברי כי אין מדובר בהסדר ארעי המשקף את צורכי השעה. סיכומו של דבר 67. ספק רב אם ההקלה שבה מבקש המשיב להיתלות מתבטאת ב"חיקוק" 'ממש'. מכל מקום, היא אינה משקפת את ביטולה של הנורמה הפלילית, כדרישת סעיף 4 לחוק העונשין, אלא את שינויה לקולה בלבד. אף על-פי כן, לכאורה, די בשינוי האמור כדי להוביל לזיכויו של המשיב, שפסק הדין בעניינו טרם הפך חלוט, מכוח סעיף 5(א) לחוק העונשין. דא עקא, ההסדר הנדון נועד להתמודד עם צורכי השעה, ולפיכך מעצם טיבו נובע כי הוא נתון לשינויים מזמן לזמן. בסייג זה, המעוגן בסעיף 6 לחוק העונשין, יש כדי לאיין את תחולתו הרטרוספקטיבית של הדין המקל עם המשיב. 68. אשר על כן, אציע לחברַי להורות כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יבוטל, פסק הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים יוּשַׁב על כנו, הרשעתו של המשיב בעבירת החנייה תעמוד בתוקפה, וחיובו בתשלום קנס בסך של 100 ₪ יעמוד בעינו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. ניתוחו היפה של חברי השופט סולברג לסוגיה שבמחלוקת והמסע הפרשני שערך בין סעיפים 4, 5 ו-6 לחוק העונשין תשל"ז-1977 מקובלים עלי. אבקש להוסיף לכך דברים אחדים בשני עניינים, שהאחד מהם כרוך במדיניות שיפוטית בנושאים כגון דא, והאחר – ב"דין פרוטה". ב. ניתן אל לבנו: על פי רוב לא יהא עיסוקנו בפרשנות סעיפים 6-4 לחוק העונשין בעבירות פליליות "קלאסיות" מן הסוג החמור, שהיו מימות עולם עבירות אשר האיסור עליהן לא בטל ולא יבוטל. דומה כי אך במקרים מעטים ביחס יהא הדבר בעקבות שינוי חברתי ניכר (כגון עמדת המחוקק או בתי המשפט באשר ליחסים אינטימיים בין בני זוג מאותו מין). ואכן, חברי ציטט (פסקה 32) מדברי פרופ' קרמניצר כי "התופעה של דין מקל בתחום העונשי היא נדירה יחסית, וכי כמעט תמיד לא רק שהיא מבטאת שינוי תפיסתי-ערכי, אלא שהיא גם בבחינת תיקון מאוחר על מה שהיה – לפחות לפי תפיסתנו העכשיות – מעוות ובלתי מוצדק גם בשעתו...". בנסיבות אלה, עסקינן בהוראות הסעיפים בהם דן חברי על פי רוב בנושאים שמשקלם הפלילי הציבורי אינו דרמטי, וכדבריו שלו (פסקה 35) מדובר לעתים בנורמות פליליות אשר "אינן משקפות ערכים מוגנים בעלי חשיבות נעלה במיוחד". בנידון דידן עסקינן באגרת חניה ליד אבני שפה צבועות כחול-לבן, שחשיבותה העיקרית לקופת העיריה, ואולם היחס אליה אינו מגלה עמדה ערכית, למעט כמובן עצם כיבוד החוק. ג. בנסיבות כאלה, לטעמי על הפרשנות לכלול גם התיחסות למדיניות שיפוטית שלא ליתן לחוטא להיות נשכר, קרי, כי מי ששילם את דמי החניה במועדם, שומר חוק כפשוטו, יהא "פריאר" בלשון העם, קרי, שוטה שבעולם, ואילו מי שלא שילם כבמקרה דנא ייצא שמח וטוב לב "כל הדרך אל הבנק". לכך איפוא גם היבט מוסרי-ערכי; חלקו של המבקש אינו צריך להיות טוב יותר, ודמו סמוק יותר, מאשר כל מי ששילמו את הקנס במועדו. אם עלולים לקרות דברים מעין אלה, קרי, שיהא מי שיזכה מהפקר אי תשלום, על בית המשפט בפרשנותו לצמצם אפשרות לכך ולא להרחיבה, וגם לא ליתן ל"חוטא לשעתו" להיות נשכר בשעה ששומרי חוק פרעו את חובם לחברה. ההגינות מצדיקה, כי חלקם יהא אחד. אכן, המשנה לנשיא אלון בע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל פ"ד מג(4) 388, 396, מדבר על "המגמה הכללית שבמשפט העברי, שיש להפך, ככל האפשר, בזכותו של הנאשם בפלילים", וראו האסמכתאות שם – אך יש לדעתי לבחון מגמה זו על רקע נסיבות קונקרטיות עובדתיות וערכיות. ד. בנידון דידן אמנם חל שינוי בנורמה, אך לא כזה המשנה סדרי בראשית ומצביע על תמורה חברתית כזו או אחרת; כל כולו מגמת העיריה להיטיב עם תושביה שלה לעומת הרבים הפוקדים את תל-אביב והבאים מחוצה לה, דבר שאין בו דופי משפטי, אך הוא יפה לשעתו ולא לטרום-שעתו. ה. חברי הגיע לתוצאה זו בדרכו האנליטית. הוספתי והערתי את היבט המדיניות וההגינות כלפי כולי עלמא. ו. בטרם סיום, אדרש גם לפן נוסף התומך בתוצאה שבה נקטנו. המדובר לא רק באי שינוים של סדרי בראשית חברתיים, אלא בסנקציה עונשית שגם אם יאמר האומר כי אינה מה בכך, הרי היא סכום קטן, בנידון דידן 100 ₪. חברי הזכיר בפתיח דבריו "דין פרוטה". חכמינו במשפט העברי ייחסו לפסוק "כקטֹן כגדֹל תשמעון" (דברים א', י"ז) את האמירה, מפי האמורא ריש לקיש (בבלי סנהדרין ח', א') "שיהא חביב עליך דין של פרוטה כדין של מאה מנה. למאי הלכתא (לשם מה נאמרה הלכה זו), אילימא לעיוני ביה ומפסקיה – פשיטא (אם תאמר שיש לעיין בו ולפסוק לאמיתו (כדברי רש"י – פשוט הדבר), אלא – לאקדומיה (להקדימו – כלומר, שלא תקדים דין מאה לדין פרוטה), וכדברי רש"י שם "אם בא לפניך דין של פרוטה וחזר ובא דין אחר של מנה, הקודם לפניך הקדם לחתוך". ברע"א 9615/05 שמש נ' פוקצ'טה (2005) נזדמן לי לציין (פסקה ה'(2)) כלהלן: "אכן, כשהמדובר בתביעות קטנות, קבע המחוקק מסגרת דיונית מיוחדת. מחד גיסא ביקש לאפשר הליך מהיר ושאינו יקר לבירורן של תביעות כאלה, אך מאידך גיסא קבע מגבלות, כגון במועדים מקוצרים ובהליך הערעורי שהוא ברשות בלבד. תכלית הגבלות אלה היא, בין השאר, מניעת הצפתם של בתי המשפט, העמוסים לעייפה, בהליכים בסכומים קטנים, ואף לשיטת האומר 'שיהא חביב עליך דין של פרוטה כדין של מאה מנה' (בבלי סנהדרין ח', א') האמורא ריש לקיש, לא תמיד על הדין ליקוב את ההר". ז. אמנם בספר מסילת ישרים אומר המחבר ר' משה חיים לוצאטו (הרמח"ל – איטליה – ארץ ישראל, המאה הי"ח) "שלעניין משקל המעשים כך עולות בכף הקלות כמו החמורות, כי לא ישכיחו החמורות את הקלות, לא יעלים הדיין עינו מהם כלל כאשר לא יעלים מהחמורות, אלא על כולם ישגיח ויפקח בהשוואה אחד..." (פרק ד', "קניית הזהירות"). דברים אלה הם תובנות מוסריות נעלות, אך במישור המדיניות השיפוטית גם אם ברור שיש לעיין בדין פרוטה כראוי – ותוכיח עבודתו המושקעת של חברי בפסק דינו – השקעה זו מצדיקה עצמה במיוחד כאשר מדובר לאמיתו של דבר, כפי שמסרה באת המדינה, לא בדין פרוטה יחידי, וישנם עוד 3,000 תיקים במצבו של המשיב. דין פרוטה כבודו המשפטי במקומו, אך "שכל פרוטה לפרוטה מצטרפת לחשבון גדול" בבלי סוטה ח', ב' (על פי הפסוק "אחת לאחת למצוא חשבון", קהלת ז' כ"ז), וכדברי רש"י במקום "ואף על פי שלא נפרעו ממנו פעם ראשונה ושניה לא ויתרו לו עליהם אלא מצטרפין לו אותן לחשבון". אם כן – מקל וחומר. ח. השילוב בין המדיניות השיפוטית הערכית למשמעות המעשית מתוסף איפוא לתובנות חברי. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים להכרעת חברי, השופט נ' סולברג – בפסק דינו המקיף והמנומק – כי בשל כך שהחלופה הקבועה בסיפה לסעיף 6 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מתקיימת בענייננו, אין תחולה להוראות סעיף 5 לחוק זה. לפיכך, דין הערעור להתקבל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג. ניתן היום, ‏ג' בטבת התשע"ה (‏25.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13082730_O07.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il