גולן אביטן נ. מדינת ישראל

1 13 בבית המשפט העליון ע"פ 8267/22 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערער: גולן אביטן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 29.11.2022 בתפ"ח 31343-04-19 שניתנה על ידי כבוד השופטים ג' רביד, י' לוי וש' יניב; תגובה מטעם המשיבה מיום 1.1.2023 בשם המערער: בעצמו בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים ג' רביד, י' לוי וש' יניב) מיום 29.11.2022 בתפ"ח 31343-04-19, שבה נדחתה בקשת המערער לפסילת שלושת חברי ההרכב מלדון בעניינו. רקע הדברים והחלטת המותב ההליך נושא הערעור דנן (אשר נפתח במקור בתפ"ח 24984-07-15) עוסק בפרשה הידועה בתור "פרשה 512". בשנת 2015 הוגש בפרשה זו כתב אישום נגד מספר נאשמים בגין שורה של עבירות שבוצעו במסגרת ארגון פשיעה בינלאומי. אישומים 3 ו-4 בכתב האישום מייחסים לחלק מהנאשמים, ובהם המערער, עבירות רצח ועבירת ניסיון רצח. כעולה מן ההחלטה נושא הערעור שלפניי, ביום 10.10.2018 – לאחר סיום פרשת התביעה בהליך וערב תחילת פרשת ההגנה – ניצל המערער "חלון התאווררות" שניתן לו מן האיזוק האלקטרוני, ונמלט מישראל. לפיכך, ביום 23.10.2018 הותלו ההליכים נגד המערער, בהסכמת באי-כוחו ובהתאם לסעיף 94א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. ההליך המשיך להתנהל כסדרו ביחס ליתר הנאשמים בפרשה ועם חלקם אף נחתמו הסדרי טיעון. ביום 16.11.2021 ניתנה הכרעת דין ביחס לנאשמים אחרים בפרשה (להלן: הכרעת הדין); וביום 28.6.2022 ניתן גזר דין אשר סיים את ההליך בערכאה הדיונית. ערעורים שהוגשו לבית משפט זה על הכרעת הדין וגזר הדין, עודם תלויים ועומדים. ביום 24.8.2022, ארבע שנים בקירוב לאחר הימלטותו, נעצר המערער עם שובו לישראל, ובו ביום הודיעה המשיבה על חידוש ההליכים נגדו. באותו היום אף ניתנה החלטת השופטת רביד המורה על חידוש ההליכים ונקבע דיון תזכורת בפניה. בפועל התקיימו שני דיוני תזכורת בפני השופטת רביד: ביום 13.9.2022 וביום 3.10.2022. בפתח הדיון השני ציין בא-כוח המערער כי "לא נראה וכרגע אפשר להתקדם במסלול הנוסף", והמערער פנה בעצמו לשופטת רביד וביקש ממנה לפסול את עצמה בציינו כי "אחת ההחלטות שברחתי זה בגללך, זה בגלל איך שהתנהל הבית משפט" (כך במקור). בא-כוח המערער ביקש להעלות טענת פסלות בישיבה הבאה, והשופטת רביד הורתה לו להגיש בקשת פסלות בכתב. בקשת הפסלות הוגשה ביום 24.10.2022, ובה טען המערער כי בהכרעת הדין – אשר מחזיקה כ-800 עמודים ועוסקת, כאמור, בעניינם של רבים מן הנאשמים האחרים בפרשה – הובעה "דעה נחרצת" מצד חברי ההרכב וקביעות הנוגעות במישרין למערער ולחלקו בפרשה. בתוך כך נטען כי ניתנה הכרעה "חדה וברורה" ביחס למהימנות עדי המדינה בהליך, ובפרט למהימנותו של עֵד המכונה "בומבי", וכי ההרכב הכריע בשאלה העובדתית "הכמעט יחידה" שטעונה הכרעה בעניינו של המערער, והיא – האם המערער סיפק את השַׁלָּטִים למתקני החבלה שבהם נעשה שימוש באירועים נושא אישומים 3 ו-4. המשיבה הודיעה כי היא מתנגדת לפסילת המותב. בתגובתה הדגישה המשיבה כי פרשת ההגנה בעניינו של המערער טרם נשמעה, ומשכך "זו לא שוכללה לממצאים שנקבעו בהכרעת הדין" – ומכל מקום "אין בהכרעת הדין כל ניתוח משפטי או ראייתי הנוגע לעניינו של [המערער]". לשיטתה, קביעת ממצאי מהימנות ביחס לעדי התביעה אינה מלמדת דבר על חלקו של המערער בפרשה – מה גם שחלקים מעדויות אלו לא היו במחלוקת באותה עת, ומשכך עדויות אלו "לא התלבנו לגופן" ולא נסתרו בפרשת ההגנה של הנאשמים האחרים. עוד הודגש, בין היתר, כי המערער נכח לכל אורך פרשת התביעה בהליך ובאי-כוחו חקרו את כל עדי המדינה, כך שניתנה לו אפשרות לערער את מהימנותם. ביום 27.11.2022 התקיים דיון במעמד הצדדים, אך הצדדים לא טענו ביחס לבקשת הפסלות. חלף זאת הוסכם שהמערער יגיש השלמת טיעון כתובה וכי ההחלטה תינתן על סמך החומרים הכתובים. בהשלמת הטיעון מטעמו טען המערער, בין היתר, כי ענייננו שונה מתרחיש שבו המותב נדרש לדון בראיה חדשה שהתגלתה בשלב מאוחר, שכן בענייננו "מדובר על קבלת גרסת עדי המדינה במלואה – שמשמעותה, דחיית הגרסה הנגדית, עוד בטרם זו נשמעה". עוד טען המערער כי עילת הפסלות לא קמה עקב הימלטותו מן הדין, כשלעצמה, אלא בעקבות מתן הכרעת הדין המנומקת אשר כוללת ממצאים עובדתיים ומשפטיים בעניינו. ביום 29.11.2022 דחו חברי ההרכב את הבקשה לפסילתם. נקבע כי קבלת בקשת הפסלות משמעה "מתן לגיטימציה לשיבוש ההליך הפלילי ולדריסתו ברגל גסה" על ידי המערער, אשר זלזל ברשויות ובהליך המשפטי ונמלט מן הדין, וכי מדובר במתן "פרס" למערער בדמות מינוי מותב חדש אשר "יידרש מהתחלה למסכת הראיות המורכבת ועצומת ההיקף שבתיקנו". עוד נקבע כי "בהימלטותו מן הדין [המערער] ויתר, הלכה למעשה, על ההתמודדות עם ראיות התביעה נגדו", וכן ויתר על האפשרות לנהל את הגנתו "במועד ועל פי הסדר הרגיל" – ועל כן הוא "מושתק מלטעון כעת כנגד אותה מציאות שיצר". בהקשר זה נקבע כי המערער נטל סיכון שההליך נגד שאר הנאשמים יסתיים בהיעדרו, וכי הוא יכול היה להניח שהכרעת דינם של הנאשמים האחרים תכלול ממצאים לגבי האישומים שיוחסו לו. חברי ההרכב קבעו כי די באמור לעיל כדי להצדיק את דחיית הבקשה על הסף, אך הוסיפו והתייחסו לנימוקי הבקשה לגופם. בהקשר זה הוסבר כי הכרעת הדין נבנתה כך שבתחילה הוקדש פרק נפרד לעדי המדינה – "מיהותם, נסיבות גיוסו של כל אחד מהם, וכן ההתרשמות מאופן מתן עדותם וממהימנותם באופן כללי, ברמת המאקרו" – ובהמשך הובאה התייחסות פרטנית לכל אחד מהאישומים בנפרד. במסגרת זו זוכו חלק מהנאשמים מחלק מהעבירות, ואחרים הורשעו בעבירות אחרות מאלו שיוחסו להם. עוד הודגש כי לעתים נדחתה גרסתו של עֵד מדינה מסוים בסוגיה כזו או אחרת, אף שנקבע כי יש ליתן בו "אמון בסיסי". נוכח האמור הדגישו חברי ההרכב: "לחוד קביעות עובדתיות הנוגעות לאירוע, כלומר למעשה הפלילי ולנסיבותיו, לחוד קביעת מהימנות כלליות של עדי המדינה, ולחוד קביעת אשמתו הספציפית של כל נאשם, על בסיס הראיות הפרטניות המתייחסות אליו וכנגזרת מרמת מעורבותו, מודעותו, ומהמחשבה הפלילית שהוכחה לגביו." עוד הובהר כי הכרעת הדין לא כללה "התייחסות ספציפית כלשהי" למערער, לא כל שכן קביעות בנוגע לאשמתו בביצוע העבירות שיוחסו לו. מכל מקום, כך צוין, הערכת "מהימנותם הכוללת" של עדי התביעה בהכרעת הדין הסתמכה גם על החקירות הנגדיות שביצעו באי-כוח המערער. באופן ספציפי ציינו חברי ההרכב כי מצאו לקבל את עדויותיהם של שני העדים שהעידו בסוגיית השַׁלָּטִים, מכיוון ש"דבריהם לא נסתרו בחקירה נגדית וגם לא בראיות שהובאו על ידי איש מהנאשמים האחרים, זאת נכון לנקודת הזמן של הכרעת הדין". לצד זאת הודגש כי ככל שהמערער יביא ראיות שיהיה בהן כדי לסתור את דברי העדים – הן תילקחנה בחשבון ויינתן להן המשקל המתאים. עוד צוין כי אף אם תתקבל גרסתו של העֵד שהעיד כי רכש את השַׁלָּטִים בהוראת המערער, הדבר "לא בהכרח מובי[ל] להרשעת [המערער] בעבירות שיוחסו לו". בהקשר זה הפנה ההרכב לפסקי דין שבהם נקבע כי החזרת הליך לערכאה הדיונית לאחר התערבות ערכאת הערעור אינה מקימה כשלעצמה עילת פסלות, גם אם הערכאה הדיונית קבעה קביעות מהימנוּת שליליות באשר לגרסת המערער (למשל ע"פ 7651/18 בן זקן נ' מדינת ישראל (8.11.2018)). נקבע כי ניתן להקיש מכלל זה לענייננו וזאת מקל וחומר, שכן אם קביעת ממצאים מפלילים נגד נאשם אינה מקימה מניה וביה עילת פסלות, "על אחת כמה וכמה במקרה שלנו שבו לא נקבעו עדיין ממצאים ספציפיים בעניינו של [המערער]". עוד נקבע כי חלק מפסקי הדין שאליהם הפנה המערער אינם רלוונטיים לענייננו, שכן מבקשי הפסלות באותם מקרים לא לקחו חלק בהליך שבו נקבעו לגביהם ממצאים – בעוד שבענייננו המערער השתתף בהליך הפלילי ואף חקר את כל עדי התביעה. טענות הצדדים בערעור המערער עומד על טענתו כי הכרעת הדין כללה קביעות עובדתיות ומשפטיות "נחרצות" ביחס לשאלה "הכמעט יחידה" שטעונה הכרעה לגביו, ולגישתו קיימת "חפיפה ממשית (אף אם לא מוחלטת)" בין הסוגיות שנדונו בהכרעת הדין ובין השאלות הטעונות הכרעה בשלב הנוכחי. בהקשר זה מצטט המערער קביעות שונות שהובאו בהכרעת הדין – הן בעניין מהימנות עדי המדינה והן בעניין חלקו בפרשה – והוא טוען כי אין אפשרות אמיתית שההרכב יקבע ממצאים הסוטים מקביעות אלו. זאת, בין היתר, מכיוון שסטייה מהכרעת הדין עלולה להשליך במישרין על הרשעתם של הנאשמים האחרים ועל הליכי הערעור שעודם תלויים ועומדים. עוד חולק המערער על קביעת המותב לפיה הכרעת הדין אינה כוללת התייחסויות ספציפיות לאשמתו, ולגישתו אין נפקות ל"מסגרת" שבה נקבעו הממצאים העובדתיים והמשפטיים שבהכרעת הדין אלא אך ל"עצם קביעתם". המערער סבור שהקביעה לפיה הוא "מושתק" מלטעון נגד הממצאים שנקבעו ביחס לנאשמים האחרים – מאשררת למעשה את עצם קיומם של הממצאים המובהקים הללו בהכרעת הדין. מכל מקום חולק המערער על קביעה זו לגופה, ולשיטתו יש להפריד בין סוגיית הבריחה ובין שאלת קיומו של משוא פנים בהליך הנוכחי – שאם לא כן, יוטל עליו מעין "כפל עונש" בגין הימלטותו. לבסוף נטען כי חברי ההרכב שגו בכך שהתייחסו לשיקולי יעילות דיונית ולהיקף החומר הראייתי בפרשה – שיקולים אשר, לטענת המערער, נסוגים מפני הצורך לאפשר לו לנהל את הגנתו כיאות. נוכח האמור סבור המערער כי הוכחה עילה להעברת ההליך למותב אחר, לכל הפחות מטעמים של מראית פני הצדק, והוא מצהיר שאם ערעורו יתקבל, הוא יבקש מן המותב החדש לדון בעניינו "בדיוק מן הנקודה בה הותלה משפטו" ולא יבקש להתחיל את משפטו מחדש. המשיבה, מצדה, סבורה כי דין הערעור להידחות. לגישתה, אין לאפשר לבעל דין לגרום ל"שיבוש חמור" בהליך המתנהל נגדו באמצעות הגשת בקשת פסלות המבוססת כל-כולה על התנהגותו הפסולה – ועל כן היא סומכת ידיה על מסקנת המותב כי ניתן היה לדחות את בקשת הפסלות על הסף. אף לגופו של עניין, המשיבה טוענת כי לא מתקיימת עילה לפסילת המותב. היא מדגישה כי הכרעת הדין שניתנה בהליך היא "ארוכה, מסועפת, ועמוסת פרטים באופן ייחודי ויוצא דופן", ולשיטתה הציטוטים הקצרים והחלקיים שהביא המערער עלולים "להטעות ממש". מכל מקום, המשיבה טוענת כי אין בציטוטים אלו כדי ללמד על קביעת ממצאי עובדה או מהימנות המשליכים על עניינו של המערער. באופן ספציפי מכחישה המשיבה את הטענה שהכרעת הדין כוללת קביעות בנוגע להעברת השַׁלָּטִים; והיא מדגישה כי "בעניינם של הנאשמים האחרים לא התגלעה כל פלוגתא בשאלה זו", ומשכך בית המשפט קמא לא הכריע בנושא אלא אך הציג את טענות עדי המדינה כלשונן. המשיבה מוסיפה וטוענת כי הכרעת הדין קבעה "ממצאי מהימנות כלליים בלבד" ביחס לעדי המדינה, ולגישתה אין בסיס לטענה שממצאים אלו הובילו ל"נעילת" דעתם של חברי ההרכב ביחס לשאלות העובדתיות הטעונות הכרעה בשלב זה. עוד חולקת המשיבה על הטענה כי ההרכב יימנע מלקבוע ממצאים עובדתיים השונים מאלו שקבע בהכרעת הדין, נוכח ההשפעה האפשרית על עניינם של הנאשמים האחרים. לטענתה, קביעת ממצא עובדתי שלפיו המערער לא היה מי שסיפק את השַׁלָּטִים "אין בה, לעצמה, כדי להביא לזיכויים של הנאשמים האחרים באישומים הרלוונטיים לענייננו", מכיוון ששאלה זו אינה משליכה באופן ישיר על סוגיית קבלת מטעני הנפץ או הפעלתם בידי הנאשמים האחרים. לצד זאת מעדכנת המשיבה כי לאחר סיום פרשת התביעה יצאו חלק מעדי המדינה משטחי ישראל, וכי שיבתם לעדות בפני בית המשפט "אינה נתונה עוד למרותה הבלעדית של התביעה והיא עניין התלוי ומסור לרצונם הטוב". משכך נטען כי ניהול משפטו של המערער מחדש יעורר מורכבויות שונות. עוד מודגש כי הצהרת המערער לפיה יימנע מלבקש כי משפטו יחל מבראשית, לא הובאה בבקשת הפסלות ולא נדונה בהחלטת חברי ההרכב – ולפיכך סבורה המשיבה כי אין מקום לדון בסוגיה זו לראשונה במסגרת הערעור. בהקשר זה מוסיפה המשיבה כי יש בעייתיות בהעברת ההכרעה בהליך למותב "שלא שמע ולא צפה באופן ישיר בעדויות עדי התביעה הראשיות ובכושר עמידתם על דוכן העדים בשלב חקירתם הנגדית". זאת, שכן ההכרעה בהליך תתבסס בהכרח על ממצאי עובדה ומהימנות ביחס לעדי התביעה ול"פסיפס הראייתי" שנחשף בעקבותיהן. דיון והכרעה לאחר עיון בהחלטת המותב ובטענות הצדדים, באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות – הן עקב הנסיבות שהובילו להגשת בקשת הפסלות בשלב זה של ההליך, והן מכיוון שלא עלה בידי המערער לבסס קיומו של חשש ממשי למשוא פנים מצד חברי המותב. אפתח בהימלטותו של המערער מן הדין ובהשלכותיה על טענת הפסלות. בעבר נפסק לא אחת כי אין להלום תוצאה לפיה יוכל בעל דין לגרום בהתנהגותו שלו להחלפת המותב שדן בעניינו. כך, למשל, נפסק כי תלונה שמגיש מבקש הפסלות נגד המותב, או כתב אישום המוגש נגד מבקש הפסלות בשל עבירה שביצע כלפי המותב, אין בהם, ככלל, כדי להקים עילה לפסלות (ראו בהתאמה: ע"א 1624/22 עמר נ' לב, פסקה 7 (13.4.2022); ע"א 912/09 פלוני נ' פלונית (19.8.2009); ע"פ 6441/22 רמיחאת נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (30.10.2022)). הוא הדין באשר להתנהגות פסולה מצד מבקש הפסלות בזיקה להליך המתנהל בפני המותב, כגון התבטאויות מזלזלות כלפי המותב או איומים עליו או על בן משפחתו (ראו, בהתאמה: ע"א 782/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 12 (20.4.2021); ע"פ 566/21 ברמלי נ' מדינת ישראל, פסקאות 14-11 והאסמכתאות שם (16.2.2021) (להלן: עניין ברמלי)). הלכה זו יסודה בתפיסה לפיה אין לאפשר לבעל דין, שדעתו אינה נוחה מן המותב הדן בעניינו, ליצור לעצמו עילת פסלות, וכן כי אין מקום להקנות "יתרון דיוני" למי שפעל באופן פסול כזה (ראו, בהתאמה: ע"א 10721/06‏ פלוני נ' פלוני, פסקה 6 (27.3.2007) (להלן: עניין פלוני); ע"פ 5512/07‏ פרעני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (29.7.2007)). בעניין ברמלי אף צוין כי הכרה בעילת פסלות עקב איומים על שופט עלולה ליצור "תמריצים מסוכנים" לפגיעה במותב על מנת להביא לפסילתו (שם, בפסקה 13). תיתכנה אמנם נסיבות חריגות ונדירות העשויות להביא לפסילת מותב עקב חומרת מעשיו של מבקש הפסלות נגד המותב, או עקב חומרת הפגיעה במותב (ראו למשל עניין פלוני, בפסקה 6). אך כפי שנפסק, שאלת קיומן של נסיבות כאמור נבחנת בכל מקרה ומקרה תוך מתן משקל משמעותי לתחושת המותב עצמו (עניין ברמלי, בפסקה 14 והאסמכתאות שם). ההליך הפלילי בענייננו נפתח, כאמור, במאוחד נגד המערער ונגד מספר נאשמים אחרים. לאחר סיום פרשת התביעה, שבה לקח המערער חלק פעיל, הוא נמלט מן הארץ ובעקבות כך הותלו ההליכים נגדו, אך הם נמשכו כסדרם ביחס לנאשמים האחרים. עתה, משחזר המערער ארצה וההליכים נגדו חוּדשו, הוא מבקש להביא לכך שהמותב הנוכחי – אשר מעורה בפרטי הפרשה הסבוכה, ואשר שמע את העדים והתרשם במישרין מעדויותיהם – לא יהיה זה שיכריע את דינו. לגישתי, בנסיבות אלו ניתן להחיל את הכלל שתואר לעיל, ולפיו אין להתיר לבעל דין ליצור לעצמו בהתנהגותו עילת פסלות. המערער בחר להימלט מישראל בעיצומו של ההליך הפלילי שהתנהל בעניינו, בעודו מנצל "חלון התאווררות" שניתן לו בהיותו אזוק באיזוק אלקטרוני. הוא שהה מחוץ לישראל במשך ארבע שנים כמעט ושב אליה לאחר מתן הכרעת הדין בעניינם של יתר הנאשמים. בנסיבות אלו, אין להלום כי יתאפשר למערער להיבנות מהתנהלותו הפסולה. המערער ציין בפני השופטת רביד כי אחת הסיבות לבריחתו נעוצה בחוסר שביעות רצונו מן האופן שבו התנהל המשפט. ובלשונו: "אחת ההחלטות שברחתי זה בגללך [השופטת רביד], זה בגלל איך שהתנהל הבית משפט" (ההדגשה הוספה). האם יעלה על הדעת כי עתה עם שובו תיענה משאלתו וב"זכות" בריחתו יוחלף ההרכב? חמור מכך – קבלת בקשת הפסלות עלולה להקנות למערער בהיבטים מסוימים יתרון דיוני על פני שותפיו לכתב האישום שניהלו את המשפט כסדרו. זאת, בין היתר, נוכח ההבהרה מטעם המשיבה בדבר מקום הימצאם של חלק מעדי המדינה. בנסיבות אלה בין אם משפטו של המערער יתנהל בפני מותב אחר מבראשית ובין אם ימשך משלב פרשת ההגנה, מותב כזה יידרש להתמודד עם מכשולים ובכללם הצורך להכריע במהימנותם של עדים שלא נשמעו בפניו. ההבחנה שמבקש המערער להתוות בין עצם הימלטותו ובין הכרעת הדין המנומקת שניתנה בהיעדרו, היא הבחנה מלאכותית שאין לקבלה. כפי שציין בית המשפט קמא, בעת שנמלט המערער מן הארץ היה ביכולתו להניח שההליך הפלילי יוסיף להתנהל בהיעדרו, וכי במסגרת זו יישמעו עדים וייקבעו ממצאים העשויים להשפיע במידה כזו או אחרת על הדיון בעניינו. בנסיבות אלה, קבלת הטענה כי עילת הפסלות התגבשה בשל הכרעת הדין שניתנה בעניינם של הנאשמים האחרים שלוש שנים ויותר לאחר בריחת המערער, יש בה לא רק כדי להקנות למערער יתרון בלתי הוגן על פני הנאשמים האחרים, היא אף תתמרץ הימלטות – ממושכת ככל הניתן – מאימת הדין. אף לגופו של עניין, לא מצאתי כי טענות המערער מבססות עילה לפסילת המותב. כעולה מכתב הערעור, עילת הפסלות הנטענת אינה נסמכת על העובדה שחברי ההרכב דנו במשפטם של הנאשמים האחרים בפרשה, והמערער אף אינו טוען שההרכב נחשף לחומר ראיות בלתי-קביל העשוי להשפיע על עמדתו (לדחיית ערעורי פסלות בתרחיש שבו משפטו של נאשם עוכב עקב הימלטותו או אי-התייצבותו, והמותב נחשף בינתיים למידע בלתי-קביל במסגרת משפטם של נאשמים אחרים בפרשה – ראו: ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 133, 134 (1988); ע"פ 9008/02 מאיר נ' מדינת ישראל (11.12.2002)). המערער מתמקד בהכרעת הדין שניתנה ביחס לאותם נאשמים אחרים – ממנה עולה, לגישתו, כי המותב קבע ממצאים וגיבש דעה גם בנוגע אליו ולעבירות המיוחסות לו. בהקשר זה נקבע לא אחת כי העובדה שמותב הכריע בעניינם של חלק מהנאשמים בפרשה מסוימת, אינה מקימה כשלעצמה עילה לפסילתו מלדון בעניינו של נאשם נוסף שדינו טרם הוכרע – וזאת אף כשמדובר במסכת עובדתית דומה, וכשאותם העֵדים מעידים ביחס לכל הנאשמים (ראו, למשל: ע"פ 7248/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 והאסמכתאות שם (28.9.2017); ע"פ 1179/94 אשכנזי‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 320, 328-326 (1994) (להלן: עניין אשכנזי)). כלל זה יפה למצבים שבהם הוגש כתב אישום נגד מספר נאשמים במאוחד וכן למצבים שמשפטיהם מתנהלים בנפרד או שהדיון בעניינם אוחד בחלקו, כך שרק חלק מהעדים נשמעו במשותף (ראו למשל: ע"פ 597/87 מוישאשוילי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (13.11.1987); ע"פ 350/91 ממן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 345, 351 (1991); ע"פ 3287/90 פחימה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 712 (להלן: עניין פחימה); עניין אשכנזי; ע"פ 17/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 729, 731 (1996); ע"פ 25/86 אלדג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 163, 164-163 (1986)). אכן, ייתכנו מקרים חריגים שבהם התבטאויות או קביעות של המותב בעניינם של נאשמים אחרים, תבססנה עילת פסלות ביחס לנאשם שדינו טרם הוכרע (ע"פ 9703/02 שילון נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (5.1.2003)). בהקשר זה יש לבחון, בין היתר, את מהות קביעותיו של בית המשפט, את מידת נחרצותן ואת השלכותיהן האפשריות על עניינו של מבקש הפסלות (ראו למשל: ע"פ 11073/04 כהן נ' מדינת ישראל, פסקאות 5-4 (28.12.2004); ע"פ 6725/04 מלכה נ' מדינת ישראל, פסקאות 5-4 (3.8.2004); ע"פ 6068/93 גגולשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 606, 608 (1993)). האם בענייננו תוכןּ הכרעת הדין ביחס לנאשמים האחרים מקים עילת פסלות בשל חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984)? ראשית אציין כי מקובלת עליי הבהרת חברי ההרכב לפיה יש להבחין בין התרשמותם מעדי התביעה "באופן כללי, ברמת המאקרו", ובין הקביעות הפרטניות הנוגעות למהימנות העדים בזיקה לכל אחד מן האישומים והנאשמים. לפיכך, אין בקביעות הכלליות בעניין מהימנותו של מי מהעדים הללו כדי לבסס, כשלעצמן, חשש ממשי למשוא פנים, ככל שהדבר נוגע למערער. סוגיה דומה נדונה בעניין פחימה, שם דן, המותב, במקביל, בשני הליכים פליליים שהתבססו על תשתית עובדתית דומה. שני ההליכים נשמעו במאוחד עד לסיום פרשת התביעה, אשר במהלכה נשמעה עדותו של עֵד מדינה. המותב הרשיע שם את אחד הנאשמים (אסרף), בציינו כי עד המדינה "עשה על בית המשפט רושם של עד אמין אשר היה עקבי בעדותו הארוכה מתחילתה ועד סופה" (שם, בעמ' 715). השופט ד' לוין דחה ערעור פסלות שהגיש בעקבות כך הנאשם השני, וקבע: "[...] משעשה כן השופט וקבע דעתו בדבר אמינותו של עד המדינה, קבע זאת בעניינו של אסרף ומול גירסתו של זה. אין בכך כדי לקבוע, כי עדותו של עד המדינה תהיה עדיפה בעיני השופט גם מול עדותו של המערער, בכל האמור לאישומים בהם הוא מואשם. [...] קביעת מהימנותו של עד המדינה במשפטו של אסרף, טרם הכרעת הדין במשפטו של המערער, הוא פועל יוצא מצורת הדיון המיוחדת. אין בה, בקביעה זו, כדי להכריע בשאלת מהימנות עד המדינה במשפטו של המערער, שיכול שזה האחרון יימצא מהימן יותר מחברו אסרף ומעד המדינה גם יחד. אף אם קביעה זו מהווה משום התייחסות מסוימת למהימנות עד המדינה, המעלה חששות סובייקטיביים בלבו של המערער, אין בכך, במקרה זה, כדי להביא לפסלות השופט, בשל חשש ממשי, כביכול, למשוא פנים. [...] הרשעתו של אסרף אינה מחייבת מיניה וביה הרשעתו של המערער, בפניו פתוחה עדיין האפשרות להוכיח את אמינותו, צדקת גירסתו תוך ערעור גירסתו של עד המדינה, ושלילת מהימנותו של זה מול עדותו שלו" (שם, בעמ' 716 ו-719-718). ויפים הדברים גם לענייננו. עיון בציטוטים מתוך הכרעת הדין שעליהם מסתמך המערער בטענותיו והנוגעים לאישומים 3 ו-4 המיוחסים לו, מעלה כי הטענה בדבר "נעילת" דעתם של חברי ההרכב לעניין אשמת המערער, אף היא משוללת יסוד. חברי ההרכב התייחסו אמנם למהימנותם של עדי המדינה בהקשר זה, וציינו למשל, כי העדויות של שניים מהם ביחס לאישום השלישי "תואמות ומשלימות זו את זו" (עמ' 231 להכרעת הדין). אולם, ראשית יש לזכור כי באי כוחו של המערער חקרו את העדים הללו בחקירה נגדית ומשכך קשה לטעון כי נשללה ממנו ההזדמנות להתמודד עם גרסאותיהם של עדי התביעה ולערערן. שנית, במסגרת פרשת ההגנה תינתן למערער האפשרות להציג ראיות ועדויות שטרם הוצגו בפני חברי ההרכב, ולשכנעם באמיתות גרסתו (השוו: ע"א 5381/07 פוזאילוב נ' חלפון, פסקה 6 (26.11.2007)). וכבר נפסק בהקשר דומה כי: "יכול גם שעדותו של עד באותו משפט ממש תזכה לסינון, וחלק מדבריו יתקבל כאמין וחלק אחר יידחה ככוזב [...] הוא הדין בעניין עדויותיו של עד נגד נאשמים שונים: יכול בית המשפט להגיע לכלל מסקנה, כי העדות נגד נאשם פלוני היא מבוססת, בו בזמן שהעדות נגד נאשם אחר היא בלתי אמינה או מופרכת" (ע"פ 547/88 חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 45, 47 (1989); ההדגשה במקור). האם קביעות ההרכב בהכרעת הדין ככל שהן נוגעות למערער הן מובהקות ונחרצות? והאם קיים חשש ששינויין עשוי להשליך על עניינם של הנאשמים האחרים? בניגוד לנטען על ידי המערער עיונים בציטוטים מהכרעת הדין שאליהם הפנה, מעלה כי הוא מוזכר בהם באופן עקיף בלבד ומבלי שנקבעו לגביו ממצאים עובדתיים קונקרטיים ומנומקים. ביחס לישי וענונו הודגש, כי עדותו "לא נסתרה" (עמ' 238 להכרעת הדין) וכי לא נמצאה סיבה לדחותה, וקביעה דומה צוינה ביחס לעדויות של בומבי וה.צ לגבי האישום הרביעי. נראה, אפוא, כי אין מדובר בקביעות עובדתיות או משפטיות מובהקות ביחס למערער, או במסקנות שמהן יתקשו חברי ההרכב לסטות בהמשך. בכך שונה ענייננו מעניין כהן שעליו מסתמך המערער בטענותיו (ע"פ 4402/10 כהן נ' מדינת ישראל (8.8.2010)). באותו מקרה הוגש כתב אישום נגד שני נאשמים במאוחד – רחל ואברהם – אשר ייחס לשניהם רצח בכוונה תחילה. הדיון בעניינם הופרד לאחר תום שמיעת ראיות התביעה, ובהמשך ניתנה הכרעת דין מנומקת בעניינה של רחל. אברהם טען שעל חברי ההרכב לפסול עצמם מלדון בעניינו, והנשיאה ד' ביניש קיבלה את ערעורו והורתה על פסילת המותב. בתוך כך הודגש, בין היתר, כי הכרעת הדין בעניינה של רחל כללה "ממצאים עובדתיים הנוגעים במישרין לאשמתו של [אברהם]"; כי הכרעת הדין בחנה את "מכלול חומר הראיות בתיק, הנוגע באופן טבעי גם לחלקו של [אברהם] במעשים"; וכי מדובר במצב דברים יוצא-דופן שבו בית המשפט "שב ומזכיר [...] בהכרעת הדין את היות [אברהם] המבצע העיקרי של הרצח ש[רחל] הורשעה כמסייעת לביצועו" (שם, בפסקה 6; ההדגשה הוספה). הוא הדין בעניין אבו עמארה שאף אליו הפנה המערער, שם הורה בית משפט זה על פסילת מותב עקב פסק דין קודם שבו – בניגוד לענייננו – נקבעו "מימצאים המפלילים את המערערים בנקודות משמעותיות ביותר" (ע"פ 2530/90 אבו עמארה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 250, 253 (1990)). משלא שוכנעתי כי הכרעת הדין מיום 16.11.2021 קבעה ממצאים מובהקים מעין אלו ביחס למערער – אין בסיס לניסיון להקיש מאותם מקרים לענייננו. המערער חזר וטען בכתב הערעור כי השאלה "היחידה" או ה"כמעט יחידה" שטעונה הכרעה בעניינו, היא אם סיפק את השַׁלָּטִים למתקני החבלה (עמ' 2, 4 ו-9 לכתב הערעור). אולם, בכתב הערעור לא הוסבר מדוע יתקשו חברי ההרכב לסטות ממה שנקבע, לשיטתו, בהקשר זה, וכיצד סטייה שכזו עלולה להשליך על עניינם של הנאשמים האחרים. בנסיבות אלו מקובלת עליי קביעתם של חברי ההרכב, אשר לא נסתרה על ידי המערער, לפיה קיימת בהליך "אבחנה ברורה בין עובדות שנקבעו לגבי האירוע הפלילי בכללותו [...] ובין חלקו של כל אחד מהנאשמים באירוע ומידת אשמתו" (פסקה 12 להחלטת הפסלות). סיכומם של דברים – אין בידי לקבל את הטענה כי הקביעות שבהכרעת הדין יוצרות, כשלעצמן, חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. כאמור, חברי ההרכב הבהירו בהחלטת הפסלות, באופן ברור ומפורש, כי הכרעת הדין לא דנה בעניינו של המערער ולא קבעה ממצאים בעניין אשמתו; כי קביעותיהם ביחס למהימנות העדים היו רלוונטיות "נכון לנקודת הזמן של הכרעת הדין"; וכי יתאפשר למערער להביא ראיות שיסתרו את דברי העדים. בנסיבות אלו, לא שוכנעתי גם לגופם של דברים כי עלה בידי המערער להראות שדעתם של חברי ההרכב "ננעלה" ביחס אליו או למעשים המיוחסים לו. מכל הטעמים שפורטו לעיל, הערעור נדחה. ניתן היום, ‏ח' בשבט התשפ"ג (‏30.1.2023). ה נ ש י א ה _________________________ 22082670_V04.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1