שופרסל בע"מ נ. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8265/00 ע"א 8666/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש המערערת בע"א 8265/00: שופרסל בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 8265/00: 1. הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז 2. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פתח תקוה 3. ועדת הערר (לפי סע' 12 א' לחוק התכנון והבנייה), מחוז מרכז 4. חב' נ.מ.ר.א. בע"מ 5. סולימן כהן 6. פנטה אינבסט אנד טרייד אינק בע"מ המערערת בע"א 8666/00: חב' נ.מ.ר.א. בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 8666/00: 1. הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז 2. ועדת הערר מחוז מרכז 3. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פתח תקוה 4. שופרסל בע"מ 5. סולימן כהן 6. פנטה אינבסט אנד טרייד אינק בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו מיום 10/10/2000 בתיק עת"ם 2038/99 שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: ז' בניסן התשס"ב (20.03.02) בשם המערערת בע"א 8265/00 ובשם המשיבה 4 בע"א 8660/00 עו"ד יובל גלאון; עו"ד דן אור בשם המערערת בע"א 8660/00 ובשם המשיבה 4 בע"א 8265/00: עו"ד אשרה פרוכטמן בשם המשיבה 1 בע"א 8265/00 ובשם המשיבה 1 בע"א 8666/00: עו"ד אורית קורן בשם המשיבה 2 בע"א 8265/00 ובשם המשיבה 3 בע"א 8666/00: עו"ד יחזקאל ריינהרץ ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 10.10.2000 בתיק עת"ם 2038/99 שניתן ע-ידי כב' השופט ע' מודריק פסק-דין השופט מ' חשין: ענייננו זו הפעם בפירושה של הוראת סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה1965- (חוק התכנון או החוק),וביתר פירוט: בתחומי סמכותה של הוועדה המחוזית על-פי הוראת-חוק זו. נזכיר כבר בתחילה כי מדברים אנו בהוראת סעיף 78 לאחר שתוקנה וניסוחה נשתנה ב"מהפכת 43", קרא, בחוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 43), התשנ"ה1965-. עד שנבוא אל פירוש החוק נספר מעט בהשתלשלות האירועים בענייננו ובהחלטות שניתנו עד-כה. עיקרי העובדות שלעניין 2. בצידיו של כביש מס' 40 - הכביש המחבר את פתח-תקווה לראש-העין - משתרע מיתחם הקרוי "מיתחם ירקונים". מיתחם זה מצוי במרחב התכנון של העיר פתח-תקווה והקרקע שבו מיועדת לשימוש חקלאי. בתחילת שנות ה90- החלה עיריית פתח-תקווה פועלת לשינוי ייעודה של הקרקע במיתחם ירקונים, לייעודם למסחר, לבילוי ולנופש. בשנת 1992 החלה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז (הוועדה המחוזית או המשיבה 1) מכינה תוכנית מיתאר מקומית למיתחם ירקונים - שמה פת16/2000/ (תוכנית 16/2000 או התוכנית המוצעת) - לשינוי הייעוד כמוצע, ובחודש יולי 1994 אושרה התוכנית המוצעת בוועדה לשמירה על קרקע חקלאית. 3. תוך כדי הליכי התכנון, ועל-פי סמכותה בסעיף 77 לחוק התכנון, הודיעה הוועדה המחוזית על הכנת תוכנית 16/2000. בעקבות הודעה זו, וכסמכותה בסעיף 78 לחוק התכנון, קבעה הוועדה המחוזית - ביום 17.12.1997 - תנאים למתן היתרים לבנייה או לשימוש במקרקעין בתחום התוכנית. וכלשון ההחלטה: 3. החלקות הכלולות בתוכנית פת16/2000/ יחול לגביהם [כך] הסעיף הבא: לא ינתן היתר בתחום התוכנית אלא בתנאים הבאים: התאמה למגמות המוצעות בתוכנית פת16/2000/ ובאישור הועדה המחוזית כל עוד לא אושרה תכנית פת16/2000/. הערה: ההחלטה מגבילה את תקופת תוקפה של ההחלטה "כל עוד לא אושרה תוכנית פת16/2000/", ואולם מוסכם על הכל כי המדובר הוא - כדבר החוק - בכך שהתנאים המגבילים אשר נקבעו בהחלטה יחולו עד אשר תופקד תוכנית פת16/2000/. שני תנאים מגבילים קבעה הוועדה המחוזית לעניינם של היתרים אשר יינתנו במיתחם ירקונים: אחד, ההיתר המבוקש - לבינוי או לשימוש - חייב שיעמוד ב"התאמה למגמות המוצעות" בתוכנית המוצעת, ושניים, חייב שיינתן אישורה של הוועדה המחוזית לכל היתר והיתר. להלן נכנה תנאי שני זה - והוא המצוי בעין-הסערה - "תנאי-האישור". להשלמה נוסיף עוד זאת: מיתחם ירקונים נכלל גם בגידרי תוכנית המיתאר המחוזית למחוז המרכז - תממ3/. והנה, במקביל להליכים בעניינה של תוכנית המיתאר המקומית 16/2000, פירסמה המועצה הארצית לתכנון ולבנייה הודעה כסמכותה בסעיף 77 לחוק על-דבר הכנת שינוי לתממ3/ "בכל הנוגע לנחל הירקון ומרחבו" (יה"פ לשנת תשנ"ט, מס' 4787 מיום 20.7.1999, בעמ' 4896-4894). בהמשך לכך הוסיפה המועצה הארצית ופירסמה הודעה כסמכותה בסעיף 78 לחוק התכנון (שם, 4898-4896), על-אודות קביעתם של תנאים למתן היתרים בתחומי תוכנית השינוי לתממ3/, המשתרעת כאמור גם על תחום התוכנית שלנו, תוכנית 16/2000. בין השאר, כך קבעה המועצה הארצית בהחלטתה שפורסמה ביום 20.7.1999: (3) בשטח הכלול בגושים ובחלקות המפורטים ברשימה 3 בתוספת לא יינתן היתר לבניה או לשימוש ובכלל זה היתר לשימוש חורג בשטח (להלן – היתר) אלא אם התקיימו בו התנאים האלה: (1) אין בהיתר המוצע כדי לפגוע במגמות התכנון המוצעות בתכנית פת16/2000/; (2) אין בהיתר המוצע כדי למנוע אפשרות של איחוד וחלוקה בעתיד בתחום התכנית המוצעת; (3) ההיתר אושר בידי הועדה המחוזית; (4) תוקפם של תנאים אלה שלוש שנים ממועד החלטה זו או עד להפקדת תכנית פת16/2000/ או עד להפקדת [תממ3/] לפי המועד המוקדם יותר. ניתן דעתנו כי לעניין מיתחם ירקונים - המיתחם שלענייננו - תנאים שקבעה המועצה הארצית כסמכותה בסעיף 78 לחוק התכנון זהים לתנאים שקבעה הוועדה המחוזית בעניינה של תוכנית 16/2000. 4. הליכי התכנון בוועדה המחוזית נמתחו ונתמשכו עד-למאוד, וכדי-כך הגיעו הדברים שעד היום מצויה התוכנית המוצעת בשלב המוקדם של הכנה להפקדה. אלא שהחיים תבעו את שלהם, וכתיאורו של כב' השופט עודד מודריק בבית המשפט המחוזי: "צרכי המקום וצורכי התושבים הקדימו את התכנון. כיום נהיר לעין כל המתבונן כי המתחם גדוש במבני עסקים שונים ומשונים (בין לפי היתר לשימוש חורג ובין מתוך עבירה על החוק) והוא הומה אדם." עד כאן - לרקע הכללי שלעניין, ומכאן לפרטי הערעורים שלפנינו. 5. שני הערעורים שלפנינו: ע"א 8265/00 (ערעור שופרסל) וע"א 8666/00 (ערעור נ.מ.ר.א.), נסבים, כל אחד מהם, על עניינו-שלו, אך השאלות שהם מעוררים אותן שאלות הן. שופרסל בע"מ (שופרסל) וחברת נ.מ.ר.א. בע"מ (נ.מ.ר.א.), כל אחת מהן היא בעלת זכויות בחלקות המצויות במיתחם ירקונים. המערערות ביקשו, כל אחת מהן לעצמה, לבנות על חלקותיהן ולהשתמש במיבנים שייבנו למטרות מיסחר. מתוך שייעודו של המיתחם הוא, כזכור, ייעוד חקלאי, הגישו השתיים לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח-תקווה - משיבה 2 בע"א 8265/00 ומשיבה 3 בע"א 8666/00 - בקשות לבנייה ולשימוש חורג. הוועדה המקומית סברה כי בקשותיהן של המערערות מתאימות למגמות המוצעות בתוכנית, וכמתחייב מהחלטתה של הוועדה המחוזית (כסמכותה בסעיף 78 לחוק; ראו פיסקה 3 לעיל), העבירה את הבקשות לאישורה של הוועדה המחוזית בצירוף המלצתה לאישורן. 6. החלטתה של הוועדה המקומית לא נשאה חן בעיני המערערות. לטענתן, ראויות היו בקשותיהן לזכות באישור סופי מאת הוועדה המקומית, ולא היה מקום להעברתן לאישורה של הוועדה המחוזית. בסוברן כן, ובטענה כי דרישתה של הוועדה המקומית לקבל את אישורה של הוועדה המחוזית שקולה כנגד סירוב להיעתר לבקשותיהן, עררו המערערות על החלטתה של הוועדה המקומית לפני ועדת הערר מחוז המרכז. לטענת המערערות, בהתנותה מתן היתרים באישורה בכל עניין ועניין, חרגה הוועדה המחוזית מן הסמכות שחוק התכנון היקנה לה בסעיף 78 בו. והמסקנה: שומה היה עליה על הוועדה המקומית להתעלם מן התנאי התובע אישורה של הוועדה המחוזית - תנאי השולל ממילא את סמכותה הייחודית והבלעדית של הוועדה המקומית; ומשנמצא לה כי ההיתרים המבוקשים תואמים את התוכנית המוצעת, חובה היה עליה על הוועדה המקומית להעניק למערערות היתרים כפי שנתבקשה ליתן. 7. בהחלטתה בערר נדרשה ועדת הערר לשאלה (המוקדמת) אם מחזיקה היא - מעיקרו של דין - בסמכות להחליט כי תנאי שקבעה הוועדה המחוזית בהחלטה לפי סעיף 78 לחוק התכנון, תנאי הוא שנקבע בחריגה מסמכות. ועדת הערר קבעה כי אכן רשאית היא להחליט כן. למרות ש"אינה רואה עצמה מוסמכת להצהיר על בטלותו של תנאי בפרסום לפי סעיף 78 באופן גורף וכללי, כאשר [ועדת הערר דנה] בערר על החלטה ספציפית של ועדה מקומית ולמעשה [באה] במקומה אנו סבורים כי ועדת הערר רשאית לראות תנאי מסוים כפסול ובלתי חוקי ולכן לא מחייב אותה." אשר לגופו של עניין - כך סברה ועדת הערר - בקובעה את "תנאי-האישור" חרגה הוועדה המחוזית מסמכותה, אשר-על-כן יש להתעלם מקיומו של תנאי מגביל זה. ובלשונה של ועדת הערר: 1. נוסח התנאים בפרסום לפי סעיף 78 הנ"ל שגוי ועומד בסתירה לסעיף 78 לחוק כשלעצמו. ........................................ 2. אין הועדה המחוזית יכולה להסמיך עצמה או ליטול סמכות מן הועדה המקומית ללא הוראת חוק מפורשת. ........................................ 3. כוונתו הסבירה של [סעיף 78 לחוק] כי התנאים שניתן לקבוע הם תנאים תכנוניים מהותיים ואין בו בגדר הסמכת הועדה לקבוע גופים מוסמכים נוספים לדון בהיתרים או אינסטנציות נוספות, או מנגנוני רישוי אחרים מאלה הקבועים בחוק. ....................................... 4. הסמכות ושיקול הדעת לאשר הקלה או שימוש חורג הוקנו בחוק ובתקנות לועדה המקומית. ........................................ 5. רק בתוכנית מתאר מחוזית (תמ"מ) ניתן להגביל מתן היתרים להקלה או שימוש חורג. ........................................ 6. לא ניתן לקבוע תנאים מכח תכנית בהכנה שלא ניתן לקובעם מכח תכנית מופקדת... תוכנית פת16/2000/ אינה קובעת חובה לקבל את אישור הועדה המחוזית ... או את אישורה לכך שמגמות התכנון של התוכנית – אכן נשמרו בכל בקשה להיתר. פשיטא, שתנאי מכח סעיף 78 לא יוכל לקבוע את מה שהתוכנית עצמה אינה מתיימרת לקבוע. (ההדגשה במקור - מ' ח') מסקנתה של ועדת הערר היתה אפוא זו, שהסמכות ליתן היתר להקלה או לשימוש חורג קנויה על-פי חוק לוועדה המקומית, וכי אין בכוחה של הוועדה המחוזית - בקובעה תנאים כסמכותה בסעיף 78 לחוק - להגביל סמכות זו בדרישה כי כל היתר בתחום התוכנית המוצעת לא יהא בר-תוקף אלא אם יזכה באישורה. וכך, משקבעה הוועדה המקומית כי בקשותיהן של העותרות עומדות בהתאמה לתוכנית המוצעת, שומה היה עליה להתעלם מ"תנאי-האישור" של הוועדה המחוזית ושלא לפעול על-פיו. הואיל והוועדה המקומית לא כך נהגה, החליטה ועדת הערר כי היא עצמה תעשה את הנדרש, וחייבה את הוועדה המקומית ליתן למערערות את ההיתרים המבוקשים. 8. זו הפעם, ושלא במפתיע, היתה זו הוועדה המחוזית שלא השלימה עם ההחלטה. וכך, בעקבות החלטתה של ועדת הערר עשתה הוועדה המחוזית שתי אלה: אחת, הורתה לוועדה המקומית שלא ליתן בידי המערערות את ההיתרים המבוקשים, ושתיים, הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשיבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בעתירתה ביקשה הוועדה המחוזית את בית המשפט כי יבטל את החלטתה של ועדת הערר. לטענתה, החלטה זו מוטעית היא, ולא עוד אלא שהחלטה היא אשר ניתנה בחריגה מסמכות. שופרסל מצידה הגישה אף היא עתירה מינהלית, וביקשה את בית המשפט כי יכוף על הוועדה המקומית את החלטתה של ועדת הערר. הדיון בשתי עתירות אלו אוחד. 9. במהלך הדיון, ולהצעת כב' השופט מודריק, נתכנסה הוועדה המחוזית ודנה בבקשותיהן של המערערות לגופן. לאחר דיון החליטה הוועדה המחוזית שלא לאשר את בקשותיהן של המערערות, לא לעניין היקפי הבנייה ולא לעניין השימוש החורג. 10. בית המשפט המחוזי שמע את טיעוניהם של בעלי-הדין, ובפסק-דין מנומק כהלכה החליט לבטל את החלטתה של ועדת הערר. בית המשפט סבר אמנם - בניגוד לטענתה של הוועדה המחוזית - כי ועדת הערר פעלה בסמכות שעה שנדרשה, על דרך של תקיפת-עקיפין, לחוקיותו של "תנאי-האישור" בהחלטתה של הוועדה המחוזית; ואולם לגופם של דברים הוסיף בית המשפט וקבע - בניגוד להחלטתה של ועדת הערר - כי הוועדה המחוזית החזיקה בסמכות לקבוע את "תנאי-האישור". 11. הערעור שלפנינו ערעור הוא על החלטתו של בית המשפט המחוזי. טענת המערערות היא, למותר לומר, כי פסק-דינו של בית המשפט המחוזי פסק-דין מוטעה הוא, וכי שומה עלינו להשיב ליושנה את עטרת ההחלטה של ועדת הערר. 12. זו היתה, בעיקרה, השתלשלות האירועים בפרשה שלפנינו, ועתה ניפנה לבחינת הדין שלעניין. המיתווה הנורמטיווי 13. מיתחם ירקונים - המיתחם שסביבו חגים אנו כל העת - נשלט כיום בידי תוכנית מיתאר מקומית בת-תוקף ושמה פת2000/. לפי תוכנית מיתאר זו מיועדת הקרקע בתחומי התוכנית לשימוש חקלאי, ומכוחה של אותה תוכנית ניתן להעניק היתרים כאלה ואחרים לבנייה ולשימוש בקרקע, לרבות לשימושים חורגים ולהקלות. הסמכות להעניק היתרים אלה מצויה בידי הוועדה המקומית והוא כהוראת הסעיפים 145, 146 ו147- לחוק התכנון. התוכנית המוצעת, תוכנית 16/2000, אף היא תוכנית מיתאר מקומית, ובהיותה "תוכנית בסמכות ועדה מחוזית" כהוראת הדיבור בסעיף 61א(א) לחוק התכנון, מסכימים הכל כי הוועדה המחוזית היא המוסמכת על-פי חוק להחליט עליה ולקבל אותה כתוכנית בת-תוקף. תוכנית 16/2000 מצויה כיום בשלב של הכנה טרם הפקדה, הוא השלב הראשון בפעילותם של מוסדות התכנון לקראת קבלתה של תוכנית מיתאר. 14. הנה-כי-כן, על אותה כיברת אדמה חלות בה-בעת שתי אלו: תוכנית מיתאר בת-תוקף (תוכנית פת2000/) ותוכנית מוצעת (תוכנית 16/2000) האמורה לבוא תחת התוכנית התקֵפה. בנסיבות אלו, ששטח אדמה מסויים שולט בו מישטר-קרקע מסויים - משטרהּ של תוכנית תקֵפה - והכל יודעים כי אותו מישטר עומד לחלוף מן העולם ומישטר-קרקע אחר אמור לבוא תחתיו, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין כי נדרשים אנו לזהירות יתרה שמלכות לא תבוא ברעותה וכדי מהומה ומבוכה. אכן, היתרים כי יינתנו על-פי התוכנית התקפה - לרבות היתרי הקלות והיתרי שימוש חורג - עלולים אותם היתרים לערום קשיים בדרכה של התוכנית המוצעת ואולי אף לסכל כליל אפשרות קבלתה תחת התוכנית הקיימת. 15. אין פלא בדבר אפוא, שחוק התכנון נתן דעתו לתקופה מיוחדת ורגישה זו של בין-מלכויות, ולמניעת היווצרות בוקה ומבוקה טרח לציידנו בהוראות-חוק שייעודן השלטת סדר ומישטר ספציפי בתקופת-ביניים זו. הוראות-חוק אלו מצויות בסעיפים 77 ו78- לחוק התכנון והן השליטות על ענייננו. וזה לשונן של שתי הוראות-חוק אלו: הודעה על הכנת תוכנית היתרים וחלוקת קרקע בתקופת ביניים 77. מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בענין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר; ההודעה תפרט את תחום התכנית והשינויים המוצעים; הפרסום בעיתון יהיה כאמור בסעיף 1א; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש; אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות מוסד תכנון לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו. 78. (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר הפנים. (ב) הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור - (1) כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית-למועצה הארצית; (2) כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית - לועדת הערר. ואלה הם עיקריהן של שתי הוראות-חוק אלו: הפירסום שלפי סעיף 77 אמור להודיע ברבים את תחום התוכנית ואת השינויים המוצעים, וייעודו יידועם של בעלי-עניין - מוקדם ככל הניתן - על-אודות הכוונה להכין תוכנית או לשנותה, כדי שאלה יוכלו לכלכל את מעשיהם כראוי. ראו והשוו: בג"ץ 414/82 לוין ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד לז(4) 348, 352-351. עם פירסומה של הודעה לפי סעיף 77, וכהוראת סעיף 78, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התוכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע ועוד. תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התוכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התוכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם, קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התוכנית המיועדת. ראו, למשל: בג"ץ 375/92 המועצה המקומית ראש העין נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם); ע"א 2599/93 עו"ד יוסף שטבהולץ נ' הוועדה המקומית לתכנון (לא פורסם). 16. כך היה, אמנם, בענייננו-שלנו. הוועדה המחוזית נוכחה לדעת כי בעודה מתכננת מחדש את מיתחם ירקונים לשינוי הייעוד בו, העניקה הוועדה המקומית היתרי בנייה ושימוש חורג ביד רחבה: מיבנים שנולדו כמיבנים לשימוש חקלאי הפכו מיבנים למיסחר, והמיתחם כולו החל הופך - הלכה למעשה - משטח חקלאי לשטח מסחרי הומה-אדם. העובדות בשטח הקדימו את הליכי התכנון, והוועדה המחוזית חששה כי בבוא-היום לא ניתן יהא לממש את התוכנית המוצעת והתכנון המסודר ייאלץ להסיג עצמו מפני המצב שייווצר במיתחם. וכך, למניעת פגיעה נוספת בהליכי התכנון החליטה הוועדה המחוזית, ביום 17.12.1997, על פירסום לפי סעיף 78 לחוק התכנון. ראו לעיל, פיסקה 3. 17. ניתן דעתנו - נוסיף ונעמוד על-כך להלן - כי תקופת תוקפם של התנאים המגבילים הוגבלה בחוק - על דרך העיקרון - עד להפקדתה של התוכנית המוצעת או לפרק זמן כפי שנקבע בסעיף 78. נוסיף ונזכור, כי ההגבלה בתקופת חייהם של התנאים נקבעה לראשונה בתיקון 43. קודם לכן לא נקבע בחוק כל גבול של זמן לתוקפם של אותם תנאים, וכתוצאה מכך נותרו תוכניות במגירות כאבן שאין לה הופכין (כביטויו של חבר הכנסת יהושע מצא בקריאה השלישית לתיקון 43: ישיבת הכנסת מיום 1.8.1995, "דברי הכנסת", 11633). תיקון 43 רפא למכה בהגבילו את תקופת תוקפם של התנאים, וכך נוצר תמריץ לוועדות לסיים את התכנון תוך זמן סביר. השאלה שבמחלוקת וקיצור הטיעונים 18. על שולחן הפירושים מונחת לפנינו הוראת סעיף 78 לחוק התכנון. כפי שראינו (לעיל, בפיסקה 3), בהחלטתה כסמכותה בסעיף 78 קבעה הוועדה המחוזית שני תנאים מגבילים להוצאתו של היתר לבנייה או לשימוש כל עוד תוכנית 16/2000 מצויה בהכנה. תנאי אחד הוא זה, שההיתר יעמוד בהתאמה למגמות המוצעות בתוכנית 16/2000, ותנאי שני - והוא לענייננו - שלא יוצא היתר אלא ב"אישור הוועדה המחוזית". על תנאי אחרון זה יצא קיצפן של המערערות, שלטענתן חרגה הוועדה המחוזית מסמכותה בקובעה תנאי זה שקבעה. הוועדה המחוזית משיבה וטוענת, למותר לומר, כי בקובעה תנאים שקבעה - שני התנאים כאחד - עשתה כדין וכי לא חרגה מתחומי סמכותה. 19. וזה פשר חילוקי הדעות בין בעלי הדין: כפי שראינו, נתון מיתחם ירקונים במישטר של תוכנית תכנון בת-תוקף (תוכנית פת2000/), ואין חולקים כי הסמכות הבלעדית ליתן היתרים על-פי אותה תוכנית - היתרי בנייה והיתרי שימוש - נתונה מכוח חוק התכנון לוועדה המקומית. מאז תיקון 43 לחוק התכנון קנתה הוועדה המקומית סמכות בלעדית גם לעניין מתן הקלות בבנייה והענקת היתרים לשימוש חריג. המערערות ביקשו מן הוועדה המקומית כי תיתן בידיהן היתרים על-פי התוכנית התקפה - בהם היתרים לשימוש חריג - וכפי שראינו היתה הוועדה נכונה ליתן להן היתרים אלה. בה-בעת, נאמנה להחלטתה של הוועדה המחוזית במסגרת תוכנית 16/2000, ראתה הוועדה המקומית מחובתה להעביר את בקשותיהן של המערערות לאישורה של הוועדה המחוזית. על כך רוגזות המערערות, שלטענתן החלטתה של הוועדה המחוזית החלטה היא שנעשתה בחריגה מסמכות. השאלה היא אפוא זו: סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים כהוראת סעיף 78 לחוק התכנון, האם סמכות זו, היא-עצמה, מוגבלת בהוראות החוק המעניקות סמכות-מישרין בלבדית לוועדה המקומית ליתן היתרים לבנייה ולשימוש (לרבות הקלות בבנייה והיתרים לשימוש חריג)? ניתוח ממעוף-הנשר - שלבי חייה של תוכנית תכנון 20. בהמשך דברינו להלן נעמוד על טיעוניהם של בעלי-הדין, ואולם עד שנבוא לניתוחן הפרטני של הטענות הבה נתבונן מקרוב בשלבי חייה של תוכנית תכנון, למן היותה רעיון בראש ההוגים ועד להתגבשה בתוכנית תכנון בת-תוקף. דומה כי בחינה זו תקדם אותנו בהבנת הדברים, ומשנפרושׂ את המפה על שולחן הפרשנות, תימצאנה לנו תשובות לשאלות המוצגות לפנינו לדיון ולהכרעה בהן. 21. שלושה פירקי חיים עוקבים יש לה לתוכנית תכנון: אחד, שלב ההכנה, שניים, שלב ההפקדה, ושלושה, שלב החיים שלאחר האישור. שלב ההכנה הוא השלב הראשון. תחילתו ברעיון להכנתה של תוכנית - תוכנית תכנון ראשונה או תוכנית תכנון לשינוי תוכנית בת-תוקף - וסופו בהפקדתה של תוכנית. לעתים תגווע התוכנית המוצעת תוך כדי שלבי ההכנה, ובמקרה זה, למותר לומר, לא יהא לה לתוכנית כל המשך שהוא. שלב ההפקדה הוא השלב השני. בשלב זה מתקבלות התנגדויות לתוכנית שהופקדה וגופי התכנון המוסמכים דנים בתוכנית המוצעת לעומקה. בסופו של שלב ההפקדה מחליט גוף התכנון המוסמך לאשר את התוכנית המוצעת - בשינויים או בלי שינויים - או לדחותה. השלב השלישי תחילתו עם אישורה של התוכנית. עתה הופכת התוכנית להיותה חי הנושא-את-עצמו: מתחילה היא את חייה וממשיכה היא בחייה עד לשינויה או עד לביטולה. 22. חלוקת משך חייה של תוכנית תכנון לשלושה פירקי-חיים אין בה קלסיפיקציה לשמה. החלוקה משקפת שלושה מישטרי-חיים בעלי אופי שונה, ואופיו של כל אחד מאותם שלושה מישטרים הוא, על-פי טבע הדברים, כאופיה של התוכנית לעת שהיא נתונה בחסותו. משל למה הדבר דומה (בחלקו) לעובר-אדם שלימים הופך להיותו חי-הנושא-את-עצמו. צרכיו של העובר שונים מצרכיו של היילוד, וממילא שונה המישטר שהעובר חי בו מהמישטר שהיילוד חי בו. אופיו של המישטר נגזר אפוא מצרכיו של החי - העובר או היילוד - מישטר מישטר וצורכי החי בו; ולהיפך. להבהרת הדברים נוסיף ונאמר עוד זאת: בדברנו על מישטרי-חיים במהלך חייה של תוכנית תכנון, אין אנו מכוונים אך - או רק - לתוכנית התכנון בתורת-שכזו. עיקר ענייננו הוא, כמובן, לא בתוכנית עצמה אלא בקרקע הנכללת בתחומיה של התוכנית ובמישטר החל על אותה קרקע. המישטר החל על הקרקע משתנה והולך עם התפתחותה של התוכנית - מאז היותה רעיון בראש יוצריה ועד להפיכתה תוכנית מאושרת - ובהמשך דברינו להלן נדון במישטרים לגופם ובחילופי המישטרים עם התפתחותה של תוכנית התכנון. הבה נידרש עתה לשלבי חייה השונים של תוכנית תכנון ככל שהמדובר הוא בנושא הרישוי, רישוי לבנייה ורישוי לשימוש. 23. השלב הראשון בחייה של תוכנית תכנון, שלב ההכנה, חולשות עליו בעיקר הוראות הסעיפים 77 ו78- לחוק התכנון. בשלב ראשון זה - למיצער בתחילתו - תוכנית התכנון אינה, בעיקרה, אלא בגדר רעיון או רעיונות, וגם מחולליה אינם יודעים אלא את מגמותיה הכלליות. עם התקדמות שלב ההכנה לובש הרעיון אט-אט לבוש של תוכנית: מטרותיה של התוכנית מתגבשות יותר בבירור, ונקבעים הסדרים פרטניים שונים כהסדרי בינוי, תחבורה, שטחים ציבוריים וכו'; וכך עד לשלב ההפקדה. נוסיף ונזכיר כי ענייננו-שלנו נסוב על תוכנית בהכנה במקום שעל תחומיה של אותה תוכנית חלה תוכנית בת-תוקף. 24. השלב השני בחייה של תוכנית תכנון הוא שלב ההפקדה. התוכנית המוצעת - שהיתה עד כה, בשלב ההכנה, תוכנית היולית - לבשה לבוש של תוכנית ממש, תוכנית המייעדת עצמה לבוא תחת תוכנית קיימת בת-תוקף. התוכנית המופקדת עשויה, אמנם, להשתנות, ואולם במהלך הדברים הרגיל אין זו אלא שאלה של זמן עד שיחולו שינויי מישטר. לעניין רישוי נשלט שלב ההפקדה, בעיקר, בידי הסעיפים 97 ו98- לחוק התכנון, ומישטר זה - למותר לומר - שונה בעיקריו ממישטר הסעיפים 77 ו78- השולטים בשלב ההכנה. כהערתנו לעניינה של תוכנית בהכנה נעיר אף כאן, שעיקר הדברים בסוגיה שלפנינו הוא בקיומן של שתי תוכניות החלות בה-בעת על אותו שטח קרקע: תוכנית בת-תוקף ובצידה התוכנית המופקדת. 25. השלב השלישי בחייה של תוכנית תכנון בא עם אישורה של התוכנית. מאותה עת התוכנית היא בבחינת חי-הנושא-את-עצמו: ניתק הטבור שקשר בינה לבין מוסד התכנון שהכין אותה ואישר אותה, והתוכנית עומדת על רגליה-שלה. התוכנית תעמוד בתוקפה עד אשר תבוטל או תתוקן ומעמדה מעמד הוא של חקיקת-מישנה. ראו: ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 851, והאסמכתאות שם. כל עוד היא בתוקפה, תוכנית התכנון המאושרת היא הקובעת את משטר הרישוי בתחומיה. לעת קיומה של תוכנית תקֵפה נעלמים קשיי העמימות של ימי התוכנית הראשונים - ימי שלב ההכנה - וגם בעיות הכפילות של תקופת ההפקדה אינן עוד. התוכנית שאושרה היא המלכה הבלתי מעורערת של מישטר הרישוי, ועל-פיה - ועל-פי החוק, כמובן - יישק דבר. 26. כל שלב בחייה של תוכנית ונסיבותיו הייחודיות לו. המישטר החל על תוכנית - תוכנית בהכנה, תוכנית בהפקדה או תוכנית שאושרה - מישטר הוא המותאם לאותו שלב-חיים שהתוכנית מצויה בו. לא הרי תוכנית בהכנה כהרי תוכנית בהפקדה ולא הרי תוכנית בהפקדה כהרי תוכנית שאושרה. ומתוך שהמישטרים מתאימים עצמם לאותו שלב-חיים שהתוכנית מצויה בו, נתקשה ללמוד גזירה שווה מהסדר הנוהג במישטר אחד להסדר הנוהג במישטר אחר. נוסיף ונעמוד על הדברים בהמשך דברינו להלן. 27. על רקע דברים אלה הבה ניפנה עתה לבחינת ענייננו-שלנו. טיעונים ודיון 28. כזכור, מכַוונות המערערות את חיציהן אל תנאי שקבעה הוועדה המחוזית בהחלטתה כסמכותה בסעיף 78 לחוק התכנון, ולפיו לא יינתנו היתרים בתחומיה של תוכנית 16/2000 - תוכנית המצויה עתה בפרק ההכנה שבחייה - אלא אם תאשר אותם הוועדה המחוזית תחילה ("תנאי-האישור"). בקובעה תנאי זה שקבעה, כך טוענות המערערות, חרגה הוועדה המחוזית מסמכותה, ומסקנה נדרשת מכאן היא, שהתנאי היה כחרס הנשבר. 29. והנה, בחינת דרכי פעילותן בעבר תלמדנו כי מימים-ימימה נהגו ועדות מחוזיות להתנות או להגביל בדרכים מדרכים שונות מתן היתרים בתקופת ההכנה של תוכנית תכנון. כך, למשל, בצורך לקבל אישור מאת הוועדה המחוזית לכל היתר והיתר; בהקפאה מוחלטת של מתן היתרים; בהקפאת מתן היתרים לתקופה מסויימת; ובעוד כיוצא באלו דרכי הגבלה למיניהן. כך, למשל, קבעה הוועדה לתכנון ולבנייה מחוז הצפון בהחלטה שנתפרסמה בשנת 1979 (יה"פ לשנת תשל"ט, מס' 2529 מיום 15.4.1979, 1338): נמסרת בזה הודעה לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, בדבר הכנת תכנית מפורטת לשימור ושיחזור אתר לאומי בית האר"י, ובדבר התניית היתרי בנייה ושימוש בקרקע האמורה באישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון, בטרם אישורה של התוכנית המפורטת... הנה-כי-כן: "באישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון". כיוצא בהחלטה זו היא קביעתה של הוועדה המחוזית מחוז תל-אביב בהחלטה שנתפרסמה בשנת 1989 (יה"פ לשנת תש"ן, מס' 3724 מיום 17.12.1989, 844): נמסרת בזה הודעה, בהתאם לסעיף 77 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה 1965, כי הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב החליטה על הכנת שינויי תכניות אלה... השינויים המוצעים: שינוי יעוד בחלק של החלקות והרחבת כבישים. כן החליטה הוועדה המחוזית בהתאם לסעיף 78 לחוק להגביל את הבנייה לתקופה של שנה מיום הישיבה. זו הפעם: "להגביל את הבניה לתקופה של שנה מיום הישיבה". דוגמה נוספת: קביעתה של הוועדה המחוזית מחוז תל-אביב בשנת 1986 (יה"פ לשנת תשמ"ז, מס' 3415 מיום 8.1.1987, 439): ניתנת בזה הודעה, בהתאם לסעיף 77 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965, כי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל-אביב החליטה על הכנת שינויי תכניות אלה... עיקרי מטרות שינוי התכנית: א) לקבוע שינוי יעוד השטח מאזור בתי מלאכה לאזור מיוחד שיכלול מגרשי מגורים, יחידה מסחרית, שטח ציבורי פתוח, מגרשים לבניני ציבור, דרכים ושבילים; ב) לקבוע הוראות בדבר הכנת תכנית מפורטת שתקבע את יעוד הקרקעות לדרכים, שטחים פתוחים, מיקום יחידה מסחרית, שטחי מגורים וכיוצא בזה... כן החליטה הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב בהתאם לסעיף 78 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה- 1965, כי לא יוצאו היתרי בניה לגבי הקרקעות שבתחום שינוי התכנית כמפורט לעיל עד להפקדת התכנית או לדחייתה. אין אלו אלא דוגמאות מעטות להחלטות רבות המכילות הגבלות מהגבלות שונות שקבעו הוועדות המחוזיות לדורותיהן. ראו עוד והשוו: בג"ץ 313/75 מכב"ש (ירושלים) חב' קבלנית לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד ל (1) 785, 787-786; ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב (1) 231, 246 ("אף לא הוכח אם פורסמה הודעה לפי סעיף 77 של החוק ביחס לתכנית המפורטת שבעקבותיה יכולה הוועדה המקומית להקפיא את הבנייה על יסוד סעיף 78"); בג"ץ 3212/93 בנין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ירושלים, פ"ד מח (5) 309, 312. בדרך זו הלכו הוועדות המחוזיות גם לאחר תיקון 43 לחוק התכנון. 30. נמצא לנו אפוא, כי עוד מקדמת-דנא נהגו ועדות מחוזיות לקבוע - כסמכותן בסעיף 78 לחוק התכנון - תנאים מגבילים למתן היתרים, הכל כעניינה של כל תוכנית ותוכנית. ובין שאר תנאים מגבילים שקבעו הוועדות המחוזיות לדורותיהן היה אף "תנאי-אישור" כבענייננו, דהיינו: תנאי ולפיו לא יינתן היתר בתחומיה של תוכנית בהכנה אלא באישורה של הוועדה המחוזית. השאלה אינה אלא מה יום מיומיים? מה נשתנה היום הזה מכל הימים, שבכל הימים בעבר החזיקו הוועדות המחוזיות בסמכות לקבוע "תנאי-אישור", ואילו כיום אין הוועדות המחוזיות מחזיקות עוד, כטענת המערערות, בסמכות זו? טוענות המערערות: מאז תיקון 43 לחוק התכנון הורחבה במאוד סמכות הרישוי של הוועדות המקומיות; הוּצְרָה סמכות הרישוי של הוועדות המחוזיות; ומישטר רישוי חדש זה יש בו כדי לצמצם, כמו-מעצמו, את סמכות הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים מסוג "תנאי-אישור" כסמכותה בסעיף 78 לחוק. בהקשר זה מדגישות המערערות בייחוד את נושא ההקלה ואת נושא השימוש החורג. ביתר פירוט ודיוק: על-פי הוראות חוק התכנון עד לתיקון 43, לא היה מבקש זוכה בהיתר לשימוש חורג אלא אם בקשתו אושרה בידי הוועדה המחוזית (סעיף 146 לחוק כנוסחו לפני תיקון 43). כיוצא בשימוש חורג כך אף בהקלה בבנייה, שגם לעניינה היה צורך באישור הוועדה המחוזית (סעיף 147 לחוק כנוסחו לפני תיקון 43). תיקון 43 לחוק יצר מישטר חדש ולפיו אין עוד נדרש אישור הוועדה המחוזית, לא להקלה ולא לשימוש חורג. ראו הוראות הסעיפים 146 ו147- לאחר תיקון 43. על סמך כל אלה טוענות המערערות כך: משהושמט הצורך בקבלת אישורה של הוועדה המחוזית להקלה או לשימוש חורג על-פי תוכנית בת-תוקף, אוצל הדבר במישרין על סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים לפי סעיף 78 לחוק. ומה בתוכנית בת-תוקף אין לה לוועדה המחוזית כל שיקול דעת בנושאי הקלה ושימוש חורג, כך יהא אף בנושא סמכותה של הוועדה המחוזית לעניינה של תוכנית בהכנה; שאם נאמר אחרת כי-אז כמו חתרנו תחת מישטר הרישוי החדש שביקש המחוקק להנהיג בתיקון 43. המחוקק ביקש לייחד לוועדה המקומית סמכות בלעדית לתת הקלה או להתיר שימוש חורג, וממילא אין הוועדה המחוזית מוסמכת ורשאית להחזיר לעצמה סמכות זו, בעקיפין, על דרך קביעת "תנאי-האישור" בהחלטה לפי סעיף 78 לחוק. ומשידענו שהמערערות ביקשו היתר לשימוש חורג, נדע ממילא כי הוועדה המחוזית פעלה שלא-כדין ובחריגה מסמכות בקובעה את "תנאי-האישור" שקבעה. טענה זו מחזקות המערערות, בייחוד שופרסל, בטענות-מישנה למיניהן. כך, למשל, טוענות הן כי לכשתאושר התוכנית המוצעת, תוכנית 16/2000, תהא הוועדה המקומית, ורק היא, מוסמכת ליתן היתר לשימוש חורג; מה לה אפוא לוועדה המחוזית שהיא שוללת מן הוועדה המקומית, מראש, את סמכותה? טענה זו ועימה טענות נוספות, כל אלו טענות-מישנה הן, ואנו נרכז עצמנו בטענתה הראשה. טענה זו נתקבלה, כזכור, על דעתה של ועדת הערר, שלגירסתה לא היתה הוועדה המחוזית מוסמכת, על-פי סעיף 78 לחוק, לקבוע את "תנאי-האישור". 31. אפתח ואומר כי גירסת המערערות אינה מקובלת עליי. ראשית לכל, לשונה של הוראת סעיף 78 לחוק עשויה להכיל בקירבה - ובנקל מכילה היא בקירבה - סמכות לוועדה מחוזית לקבוע כי לא יינתן היתר בתחומי תוכנית שבהכנה אלא באישורה של הוועדה המחוזית היא-עצמה ("תנאי-אישור"). על-פי לשון סעיף 78 שלחוק, הוסמכה ועדה מחוזית - לעת הכנתה של תוכנית תכנון - "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע וכו'". תחום פרישתה של סמכות זו רחב-מכל-רחב, ובניסוח החוק עצמו לא נמצא לנו רמז כלשהו להצרת סמכותה הרחבה הנחזית של הוועדה המחוזית. יתר-על-כן: ניסוחה של הוראת סעיף 78 בנושא הרישוי היה לפני "מהפך 43" כניסוחה לאחר המהפך. והנה, לעניין השימוש שעשו ועדות מחוזיות בסמכותן לקבוע תנאים מגבילים, נמצא לנו כי שנים רבות - בעצם, מאז היות חוק התכנון, בראשית שנת 1966 - נהגו ועדות מחוזיות לקבוע "תנאי-אישור" לעת הכנתן של תוכניות תכנון חדשות. על רקע זה, לו ביקש המחוקק בתיקון 43 להצר סמכותה של ועדה מחוזית בהוראת סעיף 78 לחוק, חזקה עליו שהיה מורה אותנו על כך במפורש, כחלק מן המהפך שעשה בסמכויותיהן של הוועדות המקומיות והוועדות המחוזיות. והנה, לא זו בלבד שלא נמצא לנו ולו קצה-קצהו של רמז לכוונה לשנות מסמכותן של הוועדות המחוזיות, אלא שהוראות הסעיפים 77 ו- 78 נוסחו מחדש ב"מהפך 43", אך ניסוח סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים נותר כשהיה, מילה במילה. אות וסימן נמצא בכל אלה כי סמכותן של הוועדות המחוזיות נותרה כשהיתה. אם אלה דברים ייאמרו על צידו של הניסוח ושל הנוהג, עיקר יימצא לנו בכוחות המניעים את המערכת, בהיגיון המְדַבֵּק את החלקים להיותם מיקשה אחת, בתכלית החוק. וזה פשר הדברים. 32. כפי שראינו לעיל, קרקע המצוייה בתחומיה של תוכנית בהכנה נתונה במישטר תכנון אחד; קרקע המצוייה בתחומיה של תוכנית בת-תוקף נתונה במישטר תכנון אחר; ולא הרי מישטר זה כהרי מישטר זה. כל מישטר, כפי שראינו, תוכנו ייקבע על-פי הנדרש מתוך אותו שלב-חיים שהתוכנית נמצאת בו, להפקת המירב והמיטב מן ההסדר שבו מדובר. אכן, לעניינה של תוכנית שאושרה נתונה הסמכות לוועדה המקומית ליתן היתרים לבנייה או לשימוש בקרקע, לרבות היתרים להקלה ולשימוש חורג. ואולם, לא הרי קרקע המצוייה בתחומי תוכנית שאושרה - שעה שהוועדה המקומית היא השליטה היחידה בתחומה - כהרי קרקע המצוייה בתחומי תוכנית שאושרה וחלה עליה בה-בעת תוכנית שבהכנה. תוכנית שבהכנה נדמתה לעובר המתפתח והמשתנה ללא-הרף במֵעֵי אימו ותלותו באימו היא תלות מוחלטת. והאֵם היא הוועדה המחוזית. יהא זה אך מוזר אִם בשעה שהעובר מתפתח וליבו פועם בגופה של אימו, יבוא גוף זר - הוועדה המקומית - ויחליט החלטות בעניינו. בלשון התכנון ייאמר, שנתקשה לקבל כי בעת שהוועדה המחוזית תשקוד על הפיכת רעיון ומגמה לתוכנית של-ממש - כך בשלב ההכנה - תינתן סמכות לוועדה המקומית - לא עוד אלא סמכות בלבדית - להעניק מכוחה של התוכנית בת-התוקף היתרים מן-המניין או היתרים לשימוש חורג ולהקלות בתחומה של התוכנית שבהכנה. אכן, הכנתה של תוכנית בידי גוף-תכנון פלוני מחייבת, כמו-מעצמה, הענקת בלעדיות לאותו גוף-תכנון להחליט מה ייעשה, כיצד ייעשה ואימתי ייעשה בתחומה של התוכנית. האחריות לתוכנית שבהכנה מוטלת על שיכמה של הוועדה המחוזית, ואחריות חייבת, על-פי עצם טיבה, לבוא בליוויית סמכות. לו אחרת אמרנו, עלולים היינו לסכל במו-ידינו את עבודת ההכנה, ותוכנית שבהכנה יכולה הייתה שתגווע בין ידינו. ראו והשוו: יאיר הורביץ, "תכנון ובנייה - היתר בנייה ללא תוכנית? תוכנית ללא פירוט?", משפטים ט"ז (תשמ"ו/מ"ז - 1986/87) 234, 238; ד' לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (תשנ"ה1995-), 364, 365. על רקע דברים אלה - דברים הנסבים על מישטרי-חיים של תוכניות תכנון בהתהוות וחילופי מישטרים לאורך חייה של תוכנית תכנון - נבין ונדע כי הוראות הסעיפים 146 ו147- לחוק התכנון - בין לפני תיקון 43 בין לאחריו - אינן חלות כלל, מעיקרו של דין, אלא על תוכניות תכנון בנות-תוקף הנקיות מכל "שיעבוד"; ובהיפוך: הוראות אלו אינן חלות על תוכניות שהן אמנם בנות-תוקף, אך מועמדות הן - מכוח החוק - לשינוי בתוכניות שהוחל בהכנתן על-פי הסדר סטטוטורי ספציפי. מכאן שניתן ללמוד מהוראות הסעיפים 146 ו- 147 אך על דרך ההיקש בלבד. ואם בהיקש נדבר, כי-אז נאמר כך: היקש שאותו מבקשות המערערות ללמוד מתוכנית בת-תוקף מן-המניין לתוכנית בת-תוקף הכפופה לתוכנית שבהכנה כהוראות הסעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון - לאו היקש הוא, ונסיונן לערב תוכניות בנות-תוקף מסוגים שונים, נסיון הוא לערב מין-בשאינו-מינו. ולבסוף: גירסתן של המערערות סומכת עצמה כל-כולה ל"מהפך 43" ולמסקנות הנדרשות, לטענתן, מהעברת הסמכויות המסיווית שנתחוללה בתיקון 43, ולפיה הורחבו סמכויותיהן של הוועדות המקומיות ובמקביל הוצרו סמכויותיהן של הוועדות המחוזיות. ואולם, להבדיל מהיתרי-הקלות ומהיתרים לשימוש חורג - שבעניינם חל שינוי דרסטי בתיקון 43 - בעניינם של היתרים מן-המניין - היתרים הניתנים בגידרה של תוכנית בת-תוקף ובלא חריגה ממנה - לא חל כל שינוי שהוא. לעניינם של היתרים אלה האחרונים, הסמכות היתה ונותרה בידי הוועדה המקומית. מה תאמרנה אפוא המערערות על סמכות זו? האם לגירסתן מוסמכת היא הוועדה המחוזית לקבוע בעניינם של אלה "תנאי-אישור" כפי שעשתה כל השנים? ואם כן, האם לסמכותה של ועדה מחוזית כהוראת סעיף 78 נעשה פלגינן דיבורא, בהבדילנו בין היתרים רגילים לבין היתרי-הקלה והיתרים לשימוש חורג? התשובה לכל שאלות אלו - להן ולשאלות קרובות להן - היא, כמובן, שלענייננו לא חל כל שינוי בסמכותה של הוועדה המחוזית, וטענת המערערות דינה כי תידחה. 33. המערערות מבקשות לסמוך עצמן להוראת סעיף 63(7) לחוק התכנון, ולפיה ניתן לקבוע בתוכנית מיתאר מקומית "תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית בכפוף להוראות הסעיפים 147 עד 153". לטענתן, המושג "תנאים" בהוראת-חוק זו פורש כמושג שאינו כולל "שלילה טוטאלית ומוחלטת של כל אפשרות לבקש או לקבל הקלה" (פרשת בן יקר גת, שם, 856, מפי השופט אור), ומכאן מבקשות הן ללמוד למושג ה"תנאים" שבסעיף 78 לחוק. על כך נשיב בשתי אלה: ראשית לכל, בענייננו לא נשללה סמכותה של הוועדה המקומית ליתן היתרים "שלילה טוטאלית ומוחלטת". כל שעשתה הוועדה המחוזית לא היה אלא שקבעה "תנאים" למתן היתרים. יתר-על-כן: הוראת סעיף 63(7) לחוק עניינה בתוכנית רגילה שאושרה, ומטעמים שדיברנו בהם, מעיקרא דדינא היקש מתוכנית זו לתוכנית שבהכנה היקש מוטעה הוא. תוכנית מאושרת היא לעצמה; תוכנית בהכנה היא לעצמה; וכל אחת מן השתיים תיזון מן הדרישות המתבקשות מגופה. למותר להזכיר - עמדנו על כך - כי הוראת סעיף 78 לחוק אינה כופפת עצמה כלל, לא במישרין ולא בעקיפין, להוראות סעיף 63(7) או להוראות הסעיפים 147 עד 153. ועל כל אלה: בין כך ובין אחרת, "שלילת" סמכות בתנאים הנקבעים על-פי הוראת סעיף 78 לחוק, לעולם אין היא "שלילה טוטאלית ומוחלטת" (כפי שהיתה בפרשת בן יקר גת) שהרי כהוראת סעיף 78 מוגבלת היא בזמן. 34. כך הוא אף באשר להיקש שהמערערות מבקשות ללמוד מהוראות הסעיפים 97 ו98- - לעניינן של תוכניות בהפקדה - להוראות הסעיפים 77 ו78-, שעניינן תוכניות שבהכנה. בדומה לדברים שאמרנו באשר ליחס בין תוכנית שבהכנה לתוכנית מאושרת, נאמר אף כאן, שהשוני בין תוכנית מופקדת לבין תוכנית שבהכנה מכתיב ממילא שוני במישטר החיים של זו ושל זו, ובידוע שהיקש לומדים מן השווה ולא מן השונה. אלא-אם-כן, כמובן, מבקשים ללמוד היקש מן הישר להפוך (ולהיפך). מוסיפות המערערות וטוענות כך: הנה זה לעניינה של תוכנית מופקדת קובע המחוקק בלשון מפורשת כי "לא יינתן כל היתר וכו'" (בסעיף 97) או "לאסור מתן כל היתר לבניה וכו'" (בסעיף 98), בעוד אשר בסעיף 78 נוקט הוא בלשון מתונה ולפיה רשאי מוסד התכנון "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה". נעמיד נוסחות-סמכות שציטטנו אלו-ליד-אלו, וידענו - כך טוענות המערערות - כי בעשותה שימוש בסמכותה האמורה בסעיף 78 לחוק התכנון, אין הוועדה המחוזית מוסמכת לשלול את סמכותה של הוועדה המקומית ליתן היתרים בתקופת בין-המלכויות ולעת הכנתה של תוכנית תכנון. מן ההן יילמד הלאו, מן הלאו יילמד ההן, וכך נדע, מכאן ומכאן, כי הוועדה המחוזית לא קנתה סמכות לקבוע את "תנאי-האישור". 35. לא נקבל טענה זו, ונשיב עליה כך: ראשית לכל, הוועדה המחוזית בענייננו לא אסרה על הוועדה המקומית ליתן היתרים אלא היתנתה מתן היתרים באישור מטעמה. גם אם אמרנו שההבדל בענייננו בין "איסור" לבין "תנאים" הבדל סמנטי הוא, גם כך הסדר שקבעה הוועדה המחוזית תואם לחלוטין את ההסמכה בסעיף 78 לחוק "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה וכו'". שנית, מלים זהות עשויות ללמד, אמנם, על זהות בתוכן - ולהיפך - ואולם בתחילת-כל-התחילות ובסוף-כל-הסופות פירושה של הוראת-חוק - פירושה ותחום התפרשׂותה - לעולם ייקבעו על-פי תכליתה. על-פי תכליתה והגיונה של הוראת סעיף 78, אין ספק, לדעתי, שמוסמכת היא הוועדה המחוזית לאסור לתקופת זמן ("להקפיא") הוצאת כל היתרים שהם. כך גם פורשה הוראת סעיף 78 כל השנים - הודעות איסור רבות פזורות על-פני עשרות אלפי הדפים של ילקוט הפירסומים - ואנו לא נמצא לנו טעם טוב לצמצם את פירוש החוק כגירסת המערערות. ראו עוד והשוו: בג"ץ 123/75 אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה י-ם, פ"ד ל(1) 628, 638-637. פרשת אור עניינה, אמנם, בתוכנית מופקדת, ואולם הטעמים שבית המשפט נסמך אליהם להצדקתה של הקפאה מוחלטת יפים גם לענייננו, ואולי אף על דרך של קל-וחומר. 36. נוסיף ונדייק: באומרנו כי קנויה לה לוועדה המחוזית - לפי סעיף 78 לחוק - סמכות רחבה לקביעת תנאים והגבלות, לא הוספנו ואמרנו כי שיקול-דעתה של הוועדה שיקול דעת הוא שאינו מוגבל. כך הוא, כמובן, לפי ההלכה שאינה מכירה בתחומי המשפט המינהלי שיקול דעת ללא-רסן. ואולם גם החוק החרות דאג לריסונה של הוועדה המחוזית. ראשית לכל, הוראת סעיף 78 קצבה תקופות מוגבלות לתנאים שוועדה המחוזית רשאית לקבוע למתן היתרים עד למועד ההפקדה: שלוש שנים; שלוש שנים נוספות מנימוקים מיוחדים שיירשמו; והארכה נוספת באישור שר הפנים. שנית, כהוראת סעיף 78(ב)(1) לחוק, הרואה עצמו נפגע מהחלטתה של הוועדה המחוזית ניתנת בידו זכות ערר למועצה הארצית. יתר-על-כן: ככל שהכנתה של תוכנית מתמשכת והולכת ללא צידוק ראוי, כן נחלש והולך שיקול דעתה של הוועדה המחוזית להגביל זכותם של בעלים לפתח מקרקעין שבבעלותם. אכן, הגנת הקנין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לסמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים; ואולם רוחו של חוק היסוד תשרה עלינו וועדה מחוזית לא תוכל לגרור הליכים בהכנת תוכניות מעבר לזמן סביר. 37. סוף דבר: החלטתה של הוועדה המחוזית ולפיה לא יינתנו היתרים בתחומה של תוכנית 16/2000 אלא באישורה, החלטה היא שאין בה פגם או סירכה. החלטה היא שניתנה בסמכות וגם לגופה החלטה סבירה היא. בה-בעת, ומשאמרנו דברים שאמרנו, לא נוכל להימנע מהעיר על כך שהליכי ההכנה של תוכנית 16/2000 נמתחים ונמשכים לאורך שנים לא-מעטות. תנאֵי הגבלה הנקבעים לפי סעיף 78 והתלויים ועומדים שנים רבות, אינם ממלאים עוד את ייעודם המקורי ואינם מגֵנים כיאות על התוכנית שבהכנה. תחת הגנה ראויה פועלם של התנאים הואּ שמשתקים הם הליכי תכנון ראויים. ראו והשוו: ד' לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין, שם, 364, 365, והאסמכתאות שבהערת שוליים 325. למותר לומר כי זכותן של המערערות עומדת להן לתקוף את התנאים שנקבעו בשל התמשכות ההליכים, אך להסרת ספק נוסיף, כי לא אמרנו שהתמשכות ההליכים היקנתה למערערות זכות כלשהי ולו משום ששאלת משך הזמן לא נדונה לפנינו ולא שמענו טיעונים בעניינה. לעניין זה נסב את תשומת לב המערערות להוראת סעיף 78(ב)(1) ולפיה קנו זכות ערר למועצה הארצית. סיכום 38. השאלה העיקרית שהוצרכנו להכריע בה, היא, אם - ואם לאו - פעלה הוועדה המחוזית בסמכות. ביתר פירוט ודיוק: האם "תנאי-האישור" שקבעה הוועדה המחוזית בהחלטתה על-פי סעיף 78 לחוק התכנון, תנאי הוא שנקבע בסמכות, אם לאו. מסקנתנו היא זו, שהוועדה המחוזית פעלה בענייננו בגידרי סמכותה, ומסקנה נדרשת מכאן היא כי דין הערעור דחייה. משמחליטים אנו כך, ממילא אין אנו נדרשים להוסיף ולדון בטענות רבות נוספות שהועלו לפנינו על-ידי באי-כוח בעלי-הדין מכאן ומכאן. ואם פטור בלא כלום אי אפשר, נאמר מילים אחדות על שתי טענות נוספות שהועלו לפנינו. לסמכותה של ועדת הערר 39. וזו הייתה השתלשלות האירועים העיקריים שלענייננו עתה: בתחילה קבעה הוועדה המחוזית כי לעת הכנתה של תוכנית 16/2000 לא יינתנו היתרים בתחומה - היתרים לבנייה והיתרים לשימוש, היתרים להקלה והיתרים לשימוש חורג - אלא אם יזכו אותם היתרים באישורּה ("תנאי-האישור"); נאמנה לתנַאי זה שנקבע החליטה הוועדה המקומית להעביר לוועדה המחוזית - לאישורהּ - את בקשותיהן של העותרות; העותרות ראו החלטה זו כסירוב להיעתר לבקשותיהן, ועל-כן הגישו ערר לוועדת הערר על החלטתה של הוועדה המקומית. לכל הליכים אלה ראו לעיל, בפיסקאות 3 עד 6, לעיל. 40. עד כאן הכל אתי שפיר; מכל מקום, כחזות הדברים על-פניהם. ועדה מקומית מסרבת לבקשה, והנפגע עורר על החלטתה לפני ועדת ערר. וכלשון סעיף 152 לחוק התכנון (לאחר תיקון 43): ערר 152. (א)(1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית ... לסרב לתת היתר לפי פרק זה רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה; ............... (ד) החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין. ראו עוד: סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון. מעיקרו של דין אפוא, קנתה ועדת הערר סמכות לדון בערריהן של המערערות. ואולם בגופו של דיון נתעוררה שאלה: האם מוסמכת היא ועדת הערר להידרש לטענת המערערות שלפיה חרגה הוועדה המחוזית מסמכותה שעה שקבעה את "תנאי-האישור"? הכל מסכימים כי אין לה לוועדת הערר סמכות-מישרין לפסול את "תנאי-האישור". סמכות-מישרין לפסול את החלטתה של הוועדה המחוזית קנתה רק המועצה הארצית. וכדברו של סעיף 78(ב)(1) לחוק התכנון: היתרים וחלוקת קרקע בתקופת ביניים 78. (א) ........................... (ב) הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור - (1) כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית-למועצה הארצית; ......................... השאלה היא אפוא זו: ביודענו כי סמכות-מישרין אין לה, האם קנתה ועדת הערר סמכות-עקיפין (סמכות נגררת) לפסול תנאי שקבעה הוועדה המחוזית, על יסוד טענה כי בקובעה אותו תנאי שקבעה חרגה הוועדה מסמכותה? ועדת הערר השיבה לשאלה זו בחיוב, ובדרכה הלך בית המשפט המחוזי. על קביעה זו מערערת הוועדה המחוזית לפנינו. טענתה של הוועדה היא, כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו את שקבע, ומבקשת היא מאיתנו שנקבע - על דרך העיקרון - כי גם אם הטענה המועלית טענה היא של חריגה מסמכות, נעדרת היא ועדת ערר סמכות לבקר החלטות של ועדה מחוזית. 41. שאלה זו שעלתה לפנינו אין היא פשוטה כל-עיקר והשיקולים המתרוצצים במערכת שיקולים כבדים הם לכאן ולכאן. שיקול כבד-מישקל - שיקול העשוי לשלול את סמכותה של ועדת הערר בענייננו - הוא עצם קיומה של זכות ערר סטטוטורית המוקנית לנפגע לערור למועצה הארצית על החלטתה של ועדה מחוזית. ראו סעיף 78(ב)(1) לחוק התכנון (מצוטט בפיסקה 40, לעיל). השאלה הנשאלת היא, אם רשאי הוא נפגע לבחור לעצמו את פורום ועדת הערר - לשטוח לפניו, בסמכותו הנגררת, את תלונתו - והכל במקום שהמחוקק העמיד לרשותו פורום מיוחד - את פורום המועצה הארצית - לערר-מישרין. ואם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן מקום שהנפגע מעלה שאלה עקרונית, בעוררו על עצם סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאי שקבעה. אותה שאלה מצד אחר ובאורח כללי יותר: האם הסמיך החוק ועדות ערר לדון אך בשאלות פרטניות ועובדתיות - בהותירו למועצה הארצית שאלות עקרוניות של סמכות - או שמא מוסמכת היא ועדת ערר להידרש בעקיפין - כבענייננו - לשאלות עקרוניות הניתנות להכרעת-מישרין בפורום שיועד לדבר, פורום המועצה הארצית? כאמור, יש בה בשאלה זו פנים לכאן ולכאן, הגם שנוטים אנו לדעה כי סמכותה של ועדת הערר סמכות מוגבלת היא, דהיינו, כי אך במקרים מיוחדים ומוגדרים בתחומי-פרישתם רשאית היא - על דרך של סמכות נגררת - להתעלם מהחלטה של ועדה מחוזית. ואולם אין צורך שנכריע בשאלה, ונוח לנו שלא הוצרכנו להכריע בה. לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה 42. כפי שראינו בראשית חוות הדעת (ראו בפיסקה 8, לעיל), הגישה הוועדה המחוזית עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי, ובקשתה הייתה כי תבוטל החלטתה של ועדת הערר. הוועדה המחוזית יוצגה - וכך מיוצגת היא לפנינו - בידי היועץ המשפטי לממשלה, ועל כך קפץ רוגזה של עורכת-דין פרוכטמן, באת-כוחה של נ.מ.ר.א.. מסתבר כי מליאת הוועדה המחוזית לא החליטה על הגשת עתירה מינהלית, לא-כל-שכן שלא החליטה כי תיוצג בידי היועץ המשפטי לממשלה. העתירה המינהלית הוגשה לבית המשפט בידי היועץ המשפטי לממשלה, אך על דעתם של יושב ראש הוועדה המחוזית, היועצת המשפטית של הוועדה ומתכננת המחוז. בנסיבות אלו, כך טוענת עורכת-דין פרוכטמן, לא היה היועץ המשפטי לממשלה רשאי להגיש עתירה מינהלית לבית-המשפט או לייצג את הוועדה המחוזית בעתירה המינהלית שהגיש. מכאן, לדבריה, שעתירתה של הוועדה המחוזית לבית המשפט המחוזי לא הוגשה כדין. 43. טענה זו יפה היה לה שלא נטענה משנטענה. בצדק ראה כב' השופט מודריק לדחותה, ולא נאריך בדברים. נוסיף ונעיר אך זאת: היועץ המשפטי לממשלה הוא בעל הסמכות הראשי - יש אומרים: בעל הסמכות הראשי והבלעדי - בנושא שלטון החוק והשלטת החוק בתחומי המימשל והמינהל של המדינה. על-פיו יישק דבר-המשפט בתחומי המימשל והמינהל ורק כסא בית המשפט יגדל ממנו. בתוקף תפקידו וסמכותו מייצג היועץ המשפטי לפני בתי המשפט את כל זרועות המימשל והמינהל, ומימים-ימימה הוכר מעמדו זה ללא עוררין. וכך, בסוברו כי נפלה טעות שבדין בעשייתו של גוף העושה בתחום המשפט הציבורי; ומקום שאותו גוף אינו כפוף למרותו (כוועדת הערר שלפנינו); רשאי ומוסמך הוא היועץ המשפטי לפתוח בהליך נגד אותו גוף. בענייננו-שלנו, למשל, בסוברו כי ועדת הערר שגתה בקביעת גידרי סמכותה של הוועדה המחוזית ובקביעת גידרי סמכותה-שלה, רשאי ומוסמך היה היועץ המשפטי - בשמו-שלו וכסמכותו כיועץ משפטי לממשלה - לפתוח בהליכים או להגן ולטעון לסמכותה של הוועדה המחוזית. ראו, למשל: בג"ץ 381/66 היועמ"ש נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד כ(4) 757; בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט (2) 485, 495, והאסמכתאות שם. מעמדו זה של היועץ המשפטי הוכר בשכבר הימים. בימינו-שלנו, שהיכרנו במעמדו של עותר ציבורי, לא נאמר כן על מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כמייצג אינטרס הציבור? לכל אלה ראו עוד והשוו: סעיף 2 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]; תקנה 1 לתקנות בתי המשפט (ייצוג מטעם היועץ המשפטי), התשי"ג1953-; תקנה 31 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-; בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד מז(5) 441, 473. ואם בשמו-שלו יכול הוא היועץ המשפטי לפתוח בהליך, מה מאיתנו יהלוך אם פתח בהליך בשמה של הוועדה המחוזית? מכל מקום, היועץ המשפטי - בתוקף תפקידו - רשאי ומוסמך היה לפתוח בהליך בשם הוועדה המחוזית. לגופו של עניין נוסיף ונאמר עוד זאת: השאלה שבמחלוקת הייתה שאלה משפטית נקיה, והיועץ המשפטי קיבל את עמדתה של הוועדה המחוזית (אפשר אף שהוועדה המחוזית שאלה מראש לחוות-דעתו). בנסיבות אלו, לא זו בלבד שהיועץ המשפטי לממשלה יכול ורשאי היה להגיש עתירה מינהלית אך בשמו-שלו בלבד, אלא שדי היה לו שיקבל את הסכמתו של יושב-ראש הוועדה המחוזית להגיש עתירה בשמה של הוועדה המחוזית. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שידענו כי איש מחברי הוועדה המחוזית לא מחה על כך בדיעבד, למרות התמשכות ההליכים. סוף דבר 44. אנו מחליטים לדחות את הערעורים. המערערת בע"א 8265/00 והמערערת בע"א 8666/00, כל אחת מהן לעצמה, תשלמנה למשיבה 1 הוצאותיה במשפט ועליהן שכר טירחת עורך-דין בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, י"ב באלול תשס"ב (20.8.2002). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 00082650.G04 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-67ח50444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il