גלעד מאי חברה להשקעות בניה ופיתוח בע"מ נ. רומן זייצנקו

2 1 בבית המשפט העליון ע"א 8264/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערת: גלעד מאי חברה להשקעות בניה ופיתוח בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. רומן זייצנקו 2. ולריה זייצנקו ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו מיום 21.11.2021 בת"א 38209-06-20 אשר ניתנה על ידי השופטת א' בוסני; תגובת המשיבים מיום 28.12.2021 בשם המערערת: בשם המשיבים: עו"ד ליאור לומפ עו"ד יעקב גנים פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופטת א' בוסני) מיום 21.11.2021 בת"א 38209-06-20 שלא לפסול עצמו מלדון בעניינה של המערערת. עניינו של ההליך נושא הערעור דנן בתביעת פיצויים שהגישו המשיבים, ובה טענו לאיחור במסירת החזקה בדירה שרכשו מהמערערת ולקיומם של ליקויי בנייה בדירה. לאחר שהצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם בסוגיית ליקויי הבנייה, בית המשפט קמא הורה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט על מנת שיחווה דעתו בנושא. בחוות דעתו התייחס המומחה, בין היתר, לגובה עלויות תיקון הליקויים ככל שהמערערת תבצע את העבודה, ולעלויות ככל שהליקויים יתוקנו על ידי גורם אחר. ביום 10.11.2021 התקיים דיון בהליך, ובפתח הפרוטוקול מופיעה השורה "[מתנהל דיון מחוץ לפרוטוקול בהסכמת הצדדים]". לאחר מכן מופיעה הערה מטעם המותב בזו הלשון: "[...] לאחר שבחנתי את כתבי הטענות ואת חוות דעת מומחה בית המשפט, הוצע לצדדים להסדיר את המחלוקת כולה כך שישולם [למשיבים] סך כולל של 60,000 ₪ כאשר סכום זה כולל סך של 4,000 ₪ בגין איחור במסירה. הצעה זו אינה מתעלמת מטענת [המערערת] כי [המשיבים] לא איפשרו [למערערת] לבצע תיקון ואולם מדובר בהצעה בלבד שאין בה לקבוע מסמרות לגבי גורל התיק אשר ייקבע על פי הראיות שהוגשו." בשלב זה התקיימה הפסקה בדיון, ולאחריה נתן בית המשפט החלטה המורה על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים ועל קביעת קדם משפט לחודש אפריל 2022. ביום 17.11.2021 הגישה המערערת בקשה לפסילת המותב, בה נטען כי במהלך הדיון ציין המותב "באופן נחרץ כי [המערערת] לא תצליח להוכיח את טענותיה עקב הניסיון שיש [למותב] אל מול נתבעים אחרים מאותו הסוג". דברים אלו, כך הסבירה המערערת, לא נרשמו בפרוטוקול הדיון עקב החלטת המותב לקיים דיון מחוץ לפרוטוקול "מבלי שיידע על כך את הצדדים ומבלי לקבל את הסכמתם [של] הצדדים לכך". על רקע זה צורף לבקשת הפסלות תצהיר מטעם נציגהּ של המערערת, אשר נכח בדיון, ובו נטען כי המותב לא שאל את הצדדים אם הם מסכימים לקיים שיח שלא לפרוטוקול. המערערת פירטה כי במהלך הדיון מיום 10.11.2021 ניסה המותב להביא את הצדדים לפשרה, ונקב בסכומים שונים תוך שציין כי הוא מתעלם "משווי התיקונים ברף הנמוך שקבע המומחה [מטעם בית המשפט] במידה ולא ניתנה הזדמנות [למערערת] לתקן את הליקויים". כמו כן נטען כי המותב ציין שאם המומחה יזומן לחקירה, המותב ישאל אותו שאלות "שיגרמו לו לשנות את קביעתו ביחס לשווי התיקונים"; וכי אם המומחה לא יזומן לחקירה, המותב יתעלם "מהשווי הנמוך שקבע לחלוטין, ללא חקירה, וזאת מהסיבות של[ו] [של המותב] ומנסיונ[ו] בתיקים מסוג זה". לטענת המערערת, בשלב זה שאלה באת-כוחה את המותב לפשר דבריו, והמותב השיב שאינו יכול "לגלות [לבאת-הכוח] כדי שהיא לא תעשה שיעורי בית וזה לא הוגן כלפי המשיבים ש[באת-הכוח] תתכונן בהתאם". דברים אלו, כך המערערת, מעידים כשלעצמם על כך שהמותב נוטה לטובת המשיבים, אך המערערת הוסיפה ופירטה בבקשתה התבטאויות נוספות של המותב ממהלך הדיון אשר מקימות, לטענתה, חשש ממשי למשוא פנים. כך, נטען כי המותב אמר שעל המערערת "להסכים לפשרה ולסגור את התיק, [וכי] אין לה סיבה להתקדם לדיון הוכחות שרק ישית עוד עלויות עליה שכן היא לא תצליח להוכיח ברף הראייתי הדרוש כי המשיבים לא אפשרו לה לבצע את התיקונים בדירה [...] מאחר ונתבעים כמו [המערערת] לא יכולים להוכיח זאת כנדרש עקב שיקולים מסחריים שלהם". לטענת המערערת, יש טעם לפגם בכך שהמותב הביע עמדה בשלב כה מקדמי של ההליך ביחס ליכולתה לעמוד ב"רף הראייתי" הדרוש להוכחת טענותיה. המערערת הוסיפה והסבירה כי הצעת הפשרה שהעלה המותב כללה רכיב המתייחס לסכום שהמשיבים שילמו למומחה מטעמם. לטענתה, לאחר שבאת-כוחה ביקשה במהלך הדיון לראות אסמכתא בדבר תשלום זה והתברר כי אין כזו בנמצא, ציין המותב כי הוא יודע "כמה המומחה הזה גובה בדרך כלל, [וכי] ב"כ המשיבים משתמש בו תמיד בתביעות שלו מול[ו]". עוד נטען כי כאשר באת-כוח המערערת הוסיפה ושאלה בעניין רכיבי ההצעה השונים, המותב ציין בתגובה "את ווכחנית ואני לא אוהבת את זה". לבסוף טענה המערערת כי בעת שבאת-כוחה חזרה לאולם לאחר ההפסקה, היא נוכחה לגלות שהמותב רשם הערה לפרוטוקול וקבע מועד לקדם משפט נוסף – כל זאת ללא נוכחותה. בשלב זה, כך נטען, באת-כוח המערערת ציינה שייתכן כי לא תספיק להגיע בשעה שננקבה, והמותב השיב לה "גם אני מגיעה מאותה עיר ומצליחה להגיע ב-8:30 אז תעשי את השיקולים האישיים שלך". כמו כן, נטען כי לאחר החזרה מההפסקה בא-כוח המשיבים הביע כלפי באת-כוחה איום מרומז, וכאשר דיווחה באת-כוחה למותב על כך, המותב השיב לה "אני לא הכתובת. יש פה אבטחה את יכולה לפנות אליהם". עוד פירטה המערערת על מספר התבטאויות של המותב שמעידות, לטענתה, על "הכרות ארוכה" של המותב עם בא-כוח המשיבים, ובהן האמירה "אוי לא צירפת את האסמכתא לכתב התביעה, שתהיה בריא". המערערת ציינה כי בא-כוח המשיבים ייצג בתיקים רבים שהתנהלו מול המותב, ולטענתה היכרות זו מחזקת את ההצדקה לפסילת המותב, אף שאלמלא הבעת העמדה לעניין המשך ניהול ההליך "הרי שלא היה די בכך" כדי להקים עילת פסלות. המותב דחה את הבקשה לפסילתו ביום 21.11.2021 מבלי לבקש את תגובת המשיבים. בהחלטתו קבע המותב כי אין בהצעת הפשרה ובהתבטאויותיו במהלך הדיון כדי ללמד על גיבוש דעה נחרצת לגבי תוצאת ההליך או על נטייה לטובת מי מהצדדים. עוד ציין המותב כי "הדיון מיום 10.11.21, למקרא פרוטוקול הדיון, התקיים מחוץ לפרוטוקול בהסכמת הצדדים"; וכי אף שבמהלך השיח שמחוץ לפרוטוקול פורט אופן חישוב הרכיבים השונים בהצעת הפשרה, ההצעה עצמה עוגנה בפרוטוקול הדיון תוך שהובהר כי מדובר בהצעה בלבד וכי אין בה כדי לקבוע מסמרות בנוגע לגורל ההליך. המותב הוסיף וציין בהחלטתו: "ביחס לפער שקבע מומחה בית המשפט בין עלות התיקון [למערערת] למול עלות התיקון לקבלן מזדמן, הובהר שלא יהיה די בקביעת המומחה והסיכון בחקירתו, כי יהיה על [המערערת] להציג ראיות לגבי עלות התיקון ובעניין זה חברות קבלניות, מטעמים מסחריים הקשורים בהן, מתקשות לעמוד ברף הראייתי הנדרש. בית המשפט לא חיווה דעתו לגבי יכולת [המערערת] לעמוד ברף הראייתי הנדרש להוכחת טענתה שלא ניתנה לה הזדמנות לתיקון הליקויים." כמו כן הדגיש המותב כי סכום הפשרה שהציע היה נמוך בהרבה מסכום התביעה, וכי ההצעה לקחה בחשבון שיקולים שונים הרלוונטיים להליך ובהם "עלות סבירה" בגין חוות דעת המומחה שהגישו המשיבים. לבסוף נקבע כי יתר הטענות שהעלתה המערערת אף הן אינן מקימות עילת פסלות, ובפרט צוין כי "בא כוח [המשיבים], כמו עורכי דין אחרים, הופיע ויכול שיופיע בפניי מותב זה בתיקים אחרים". מכאן הערעור שלפניי. המערערת חוזרת, בעיקרם של דברים, על הטענות שהעלתה בבקשת הפסלות, וחולקת על אמירת המותב כי הוא "לא חיווה דעתו לגבי יכולת [המערערת] לעמוד ברף הראייתי הנדרש להוכחת טענתה שלא ניתנה לה הזדמנות לתיקון הליקויים". לטענתה, המותב אמר לבאת-כוחה "בפירוש" כי היא לא תצליח להוכיח שמרשתה לא קיבלה הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים. לצד זאת מעלה המערערת השגות על חלק מהסכומים שנמנו בהצעת הפשרה מטעם בית המשפט קמא ומבקשת לתקנם. המשיבים, מצדם, סבורים כי דין הערעור להידחות. לגישתם אין כל פגם באופן שבו ניהל המותב את הדיון מיום 10.11.2021, והם מקדישים את עיקר תגובתם לטענה כי הדרך שבה תיאר המותב את תמונת הסיכויים והסיכונים בהליך היא מוצדקת לגופה. לטענתם, "יתר טענות המערערת לא ברורות ולא ראויות לתגובה". עיינתי בטענות הצדדים ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. תחילה יש להדגיש כי נוכח העובדה שהדיון מיום 10.11.2021 התקיים, בעיקרו, מחוץ לפרוטוקול, ההתבטאויות שמייחסת המערערת למותב אינן מבוססות על תיעוד אובייקטיבי של הדיון מזמן אמת. המערערת טוענת אמנם כי באת-כוחה לא הייתה מודעת לכך שהדיון מתקיים מחוץ לפרוטוקול ולא הסכימה לכך, אך טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בפרוטוקול הדיון או עם גרסתו של המותב בהחלטה הדוחה את בקשת הפסלות (באשר לנטל הכבד הרובץ על בעל דין המבקש לסתור גרסה עובדתית של המותב, ראו והשוו: ע"פ 3779/21 ישיבת אורחות תורה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה כרמיאל, פסקה 11 (7.6.2021)). מכל מקום, אף אילו הייתי מקבלת את הטענה שהדיון מחוץ לפרוטוקול התקיים שלא בהסכמת באת-כוח המערערת, לא שוכנעתי כי ההתבטאויות הנטענות אשר פורטו בבקשת הפסלות מעידות על חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. נקודת המוצא לדיון שלפנינו היא כי במסגרת קדם משפט רשאי המותב, ולעתים אף מחויב, להביע עמדה לכאורית לגבי הסיכונים והסיכויים שעומדים בפני בעלי הדין, כך שהתבטאויות מעין אלו תקמנה עילת פסלות רק במקרים נדירים שבהם מדובר בהתבטאויות בעלות אופי מובהק ונחרץ אשר מלמדות על "נעילת" דעתו של המותב (ע"א 8916/20 פלוני נ' פלוני, פסקה 8 (21.2.2021)). בענייננו, לא שוכנעתי כי טענותיה של המערערת מעידות על חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב, וזאת בפרט נוכח העובדה שהמותב הבהיר בשתי הזדמנויות שונות כי אין בהתרחשויות מהדיון כדי להשפיע תוצאת ההליך: תחילה בהחלטה שניתנה במעמד הדיון, "בזמן אמת" ואף טרם הגשת בקשת הפסלות, שם ציין כי "מדובר בהצעה בלבד שאין בה לקבוע מסמרות לגבי גורל התיק אשר ייקבע על פי הראיות שהוגשו"; ובהמשך בעת דחיית בקשת הפסלות, שם הודגש כי המותב "לא חיווה דעתו לגבי יכולת [המערערת] לעמוד ברף הראייתי הנדרש להוכחת טענתה שלא ניתנה לה הזדמנות לתיקון הליקויים". בנסיבות אלו, ההתבטאויות שמייחסת המערערת למותב – אשר נעדרות, כאמור, תיעוד מזמן אמת – אין בהן כדי לעמוד ברף הגבוה הנדרש להוכחת עילת פסלות. יתר טענותיה של המערערת – ובפרט אלו הנוגעות לקביעת מועד הדיון הבא ולהיכרותו של המותב עם בא-כוח המשיבים – אף הן אינן מעידות על חשש ממשי למשוא פנים שיש בו כדי להצדיק את פסילת המותב (ראו והשוו, למשל: ע"א 8518/19 פז נ' ‏STERLING POWER PRODUCTS LTD, פסקה 7 (10.3.2020)). לבסוף יצוין כי ההשגות שהעלתה המערערת באשר לתוכן הצעת הפשרה אין מקומן בהליך שלפניי. אשר על כן, הערעור נדחה. בשים לב לעובדה שהמשיבים כמעט ולא התייחסו בתגובתם לסוגיית דיני הפסלות, שהיא הסוגיה העומדת במוקד הערעור דנן – לא ייעשה צו להוצאות בערעור. ניתן היום, ‏ט"ז בשבט התשפ"ב (‏18.1.2022). ה נ ש י א ה _________________________ 21082640_V02.docx טמ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1