אמיר נגה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8262/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8262/06 ע"פ 9610/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערער ב-ע"פ 8262/06: אמיר נגה המערער ב-ע"פ 9610/06: פלוני נ ג ד המשיבה בשני הערעורים: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת"פ 40176/05 מיום 28.9.2006 שניתנו על ידי כבוד השופט צבי גורפינקל תאריך הישיבה: ט' בתמוז התשס"ז (25.6.2007) בשם המערער ב-ע"פ 8262/06: עו"ד ראיס אבו סייף בשם המערער ב-ע"פ 9610/06: עו"ד ניסים כהן בשם המשיבה בשני הערעורים: עו"ד יעל שרף בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. ביום 22.5.2005 בשעות הערב הגיעו המערער 1 - אמיר נגה, והמערער 2 - שייקרא להלן נתן - יחד עם חברם כפיר לבית הספר "עמל" שברמלה. נתן היה באותה עת קטין בן חמש עשרה וחצי שנים. בבית הספר שהה המתלונן יוסי קאסה. אין מחלוקת על כך שכפיר (אשר הודה ודינו נגזר בנפרד) נעץ סכין במתלונן כמה פעמים, וכל השלושה נסו מן המקום. המתלונן הובהל לבית חולים באמבולנס במצב קשה ונשקפה לו סכנת חיים. הדקירות פצעו אותו בבטנו, בראשו ובידו הימנית, ונגרם לו קרע במעי הגס וחתך במעי הדק, ובראשו אובחן דימום מוחי. הוא איבד הכרה, הונשם, נותח ואושפז. שני המערערים הואשמו בכך שקשרו קשר יחד עם כפיר לפגוע במתלונן וגרמו לו חבלה בכוונה מחמירה. כאמור, נגד כפיר הוגש כתב אישום נפרד. הוא הודה ודינו נגזר לשנתיים מאסר בפועל. המערערים הודו בכך שנכחו במקום אך טענו שהיה זה כפיר, ורק כפיר, שפגע במתלונן. לדבריהם כפיר פעל באופן ספונטני, והם לא קשרו עמו שום קשר ולא נטלו שום חלק בארוע האלים. לאחר שמיעת ראיות הורשעו השניים בעבירות שיוחסו להם, והם מערערים לפנינו על הרשעתם ועל חומרת העונש. הערעור על ההרשעה ההרשעה נסמכת על הודעות שמסרו המעורבים בפרשה במשטרה ושהוגשו לבית המשפט לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. בית המשפט המחוזי (כב' השופט גורפינקל) העדיף הודעות אלו על פני עדויותיהם של המעורבים בבית המשפט. המדובר, בראש ובראשונה, בהודעותיו של המתלונן במשטרה. המתלונן טען במשפט שלא ראה מי תקף אותו. לעומת זאת כשנחקר על ידי שוטרים בכמה הזדמנויות בבית החולים נקב בשמות שני המערערים ובשמו של כפיר כמי שפגעו בו. גם לחברתו סיפר כשהתעורר מניתוח שהשלושה הם שפגעו בו ועל כך העידה החברה בבית המשפט בחקירתה הראשית. בחקירתה הנגדית חזרה בה וטענה כי חברה – המתלונן, היה מבולבל וכי היא אינה מאמינה ששני המערערים דקרו אותו. בדומה, מסר גם כפיר הודעה מפורטת במשטרה (ת/42) בה הפליל הן את עצמו והן את שני המערערים. לפי הודעתו זו, בכניסה לבית הספר הוא אמר למערערים "בואו נקפוץ עליו (על המתלונן-מ"נ)" ואמיר אמר "היום אני דוקר אותו". כפיר אף סיפר בהודעתו זו שלנתן היה סכסוך עם המתלונן. לדבריו, את הסכין ששימש אותו לדקירת המתלונן מצאו השלושה קודם לכן. כפיר תיאר כיצד חבטו המערערים במתלונן וכיצד אמיר הכה את המתלונן בחגורה אותה הסיר בכניסה לבית הספר. גם באחד העימותים טען כפיר שלא פעל לבדו. בעדותו במשפטם של המערערים, אותה נתן לאחר סיום משפטו, חזר בו כפיר מגרסתו המפלילה את המערערים ולקח על עצמו את כל האשם. בית המשפט העדיף את הגרסאות המפלילות שנמסרו במשטרה על פני העדויות שנמסרו במשפט ואני סבורה שאין מקום להתערב בכך. לעובדה שהמתלונן מסר גם לחברתו שהמערערים היו בין תוקפיו מיד לאחר שהתעורר מהניתוח שעבר יש בעיני משקל נכבד. המעיין בראיות אינו יכול שלא להתרשם כי "הלשנה" נתפסת כדבר פסול בעיני כל המעורבים בפרשה. הסנגורים הצביעו על סתירות בגרסאות השונות של המתלונן במשטרה בשאלת תפקידו של כל אחד מהמעורבים בתקיפה. ואולם, ההצלבה בין דברי המתלונן ודברי כפיר במשטרה בעניין מעורבותם של המערערים יש בה כדי להצביע על אמינות הגרסאות במשטרה ועל נכונות הדברים. אף שלא ניתן לקבוע בוודאות שהמערערים נטלו חלק בדקירת המתלונן, אין מקום להתערב בקביעה שהשניים השתתפו במעשה התקיפה. על עניין אחד אתעכב מעט: בערעור קבל אמיר על התעלמות מוחלטת של בית המשפט מקלטת עימות בינו לבין המתלונן (ת/20). קלטת זו ואחרות הוגשו לבית המשפט המחוזי כראיית תביעה בלא שנלווה להם תמלול. בהחלטת ביניים מיום 5.2.2007 (שהוכתרה בטעות בכותרת "פסק דין") ציינו כי צפינו בקלטות באופן חלקי וקשה להבין מתוך הצפייה את דברי הדוברים. ציינו באותה החלטה כי על צדדים לדיון לעשות לעצמם כלל של ברזל לפיו המגיש קלטת יגיש לבית המשפט גם את תימלולה. במיוחד אמורים הדברים, כך ציינו, באותם עניינים (כמו ענייננו אנו) בהם הקלטות קשות ביותר לפענוח. על כן הורינו, באותה החלטה על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי אליו יוגש תמלול. קבענו כי בית המשפט יבהיר כיצד, אם בכלל, משפיעה הקלטת על הכרעת דינו. התביעה הגישה לבית המשפט המחוזי תמלול של הקלטת, אם-כי, ניתנת האמת להיאמר - גם בתמלול זה יש "חוסרים" רבים. בית המשפט בחן את התמלול, שמע את טענות הצדדים וחזר והרשיע את שני המערערים. בהכרעת הדין השנייה ציין בית המשפט, ובצדק, כי צפייה בקלטת ת/20 וקריאת התמלול אינה מגלה תמונה ברורה לגבי חילופי הדברים בין אמיר לבין המתלונן. חלק מדברי המתלונן כמעט ואינם נשמעים, ואילו אמיר לוחש רוב הזמן כך שלא ניתן להבין את דבריו למעט מלים בודדות. למרבה הצער זוהי תופעה בה נתקלתי לא אחת בעת צפייה בקלטות המוגשות כראיה. אני סבורה שראוי להקדיש משאבים לכך שהקלטות הנעשות בחקירה יוכלו אכן לשמש לתכליתן. מתבקש שייעשה שימוש באמצעים טכנולוגיים משוכללים המאפשרים שמיעה גם של דברים הנאמרים, ולא אחת במתכוון, בלחש. לגוף העניין, לאחר צפייה בקלטת שתומללה אני סבורה שאין מקום להתערב במסקנות שהסיק בית המשפט בהכרעת הדין השנייה. בתחילת הקלטת נראים אמיר והמתלונן יושבים לבדם בחדר החקירות ורק בהמשך מתקיים ביניהם עימות בנוכחות שוטרים. בקטע הראשון ניתן לשמוע את המתלונן שואל את אמיר "מי דקר". בשלב מסויים המתלונן פנה לאמיר, טפח על רגלו ואמר "מה שקרה קרה" ואף הפציר באמיר לעשן עמו סיגריה. בית המשפט ציין כי ניתן לראות באופן ברור בהתנהגותו של המתלונן בעימות מחווה של מחילה ורצון ליישב את ההדורים ולהמשיך ביחסים תקינים עם אמיר מכאן ולהבא. דהיינו, לדעת בית המשפט דבריו של המתלונן לפיהם "מה שקרה קרה" תומכים דווקא בתביעה. בית המשפט קבע שאין להסיק מהאמירה "מי דקר" כי המתלונן לא מכיר או לא ידע כלל מי הם תוקפיו. בית המשפט אף ציין כי מסקנה כזו אינה עולה בקנה אחד עם שאר הראיות בתיק, עליהן עמד בהכרעת הדין הראשונה. זאת ועוד: האמירה "מי דקר" מתיישבת עם כך שהמתלונן ביקש לדעת מי מבין תוקפיו היה הדוקר בפועל. האמירה "מה שקרה קרה" מצביעה דווקא על כך שהמתלונן קושר את אמיר למה ש"קרה", אך מוחל לו על כך. אני סבורה שגם בנוגע להכרעת הדין המשלימה לעניין ההקלטה אין להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי. הדברים שנאמרו בהקלטה אינם מעוררים ספק סביר לגבי אשמתם של המערערים. כבר ציינתי כי לא ניתן לקבוע שחלקם של המערערים התבטא דווקא בכך שדקרו את המתלונן בפועל, אף שאין ספק שהם השתמשו באלימות כלפיו. הקלטת בכללותה, ככל שניתן לפענחה, למצער אינה תומכת בגרסת ההגנה. על כל אלה אוסיף כי התרשמותי היא שהדוברים בקלטת ערים לאפשרות שהם מוקלטים או שמצותתים להם. הלחישות מצביעות לכיוון זה. ואכן, בעימות "הרשמי" המופיע בקלטת בסמוך לאחר הקטע בו יושבים השניים לבדם כבר מגונן המתלונן על אמיר. על יסוד כל האמור יש, לדעתי, לדחות את הערעור על ההרשעה. הערעור על גזר הדין בית המשפט ציין בגזר דינו כי עונשו של כפיר חייב לשמש אמת מידה לעונש שייגזר על הנאשמים – המערערים שבפנינו. על כפיר, שכמו נתן היה קטין בעת ביצוע המעשה, הוטלו שתי שנות מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי במסגרת הסדר טיעון בו הודה בחלקו בתקיפה. בית המשפט הטיל על נתן, הצעיר מכפיר בשנה, עונש זהה לזה שהוטל על כפיר. בית המשפט ציין כי גילו הצעיר של נתן לעומת כפיר מתקזז נוכח העובדה שנתן לא לקח על עצמו אחריות לעבירה. לגבי אמיר, שהיה כבר בגיר (בן 18 וחודש) בעת ביצוע העבירה, ציין בית המשפט כי לא עומדת לזכותו ההודיה שעמדה לזכותו של כפיר, ולחובתו גם הרשעה בעבירות סמים. לפיכך הוטל עליו עונש מאסר של 3 שנים בפועל בניכוי תקופת מעצרו וכן שנת מאסר על תנאי. כשהוגשו ערעוריהם של שני המערערים התבקש עיכוב ביצוע. בית המשפט (כבוד השופט ד' חשין) נעתר לבקשה בעניינו של אמיר (החלטה מיום 5.11.06) בעיקר נוכח הקלטת ת/20 עליה עמדתי לעיל. אשר לנתן הסכימה התביעה, נוכח המלצת בית המשפט, לעכב את הביצוע וזאת בתנאי שנתן יחזור לקהילה הטיפולית מלכישוע (החלטה מיום 27.11.06 כב' השופטת ברלינר). לעניין זה עוד אשוב. לגבי אמיר הוגשו לבית המשפט המחוזי ולבית משפט זה כמה תסקירים. מהתסקיר האחרון עולה כי אמיר סיים ביום 20.5.07 תהליך טיפולי במסגרת מרכז יום "דרך אחרת". לפי האמור בתסקיר, אמיר המשיך לגלות לאורך התקופה רצינות ואחריות, הגיע בהתמדה למרכז, שיתף פעולה בתהליך הטיפולי ומסר בדיקות שתן נקיות משרידי סם. הוא היווה דוגמא חיובית ליתר נערי המרכז, התנהג בהתאם לציפיות, ונראה כי הוא מתמיד בדרך החדשה שבחר לעצמו. נבנתה עבורו תוכנית טיפולית הכוללת המשך הטיפול במסגרת יחידה לטיפול בהתמכרות; שיחות פרטניות וביצוע בדיקות שתן; השתלבות במקום עבודה קבוע; קורס הכנה לצה"ל וקורס מנהיגות. שירות המבחן למבוגרים התרשם כי אמיר מתמיד בהליך השיקום וקיימת מגמה חיובית בהתייחסותו ובתפקודו. למרות חומרת העבירה, הרי לאור ההתמדה בתהליך הטיפולי יש לדעת השירות לתת לתהליך השיקומי מחוץ לכותלי בית הסוהר מקום מרכזי. שירות המבחן הביע חשש כי מאסר בפועל, בפרט לתקופה ממושכת, עלול לגרום להתדרדרות במצבו של אמיר. שירות המבחן חזר על המלצתו שהועלתה עוד בבית המשפט המחוזי אך לא התקבלה, להטיל על אמיר שירות לתועלת הציבור וצו מבחן לשנתיים. נתן הוחזר, כאמור, למוסד מלכישוע בעקבות ההחלטה בבקשתו לעיכוב ביצוע. התסקיר שהתקבל משרות המבחן לנוער לגביו הוא תסקיר חיובי. בתחילה היו אמנם קשיי התאקלמות אך לא היו בעיות משמעת והתנהגות. אט אט החל נתן לגלות מוטיבציה לטיפול. בהמשך גילה התקדמות משמעותית בשלבי הטיפול וקיבל תפקידים בעלי אחריות גדולה אותם ביצע היטב, ואף יצר קשרים משמעותיים עם חבריו לקבוצה. נתן שואף להשלים את הטיפול, ולדבריו אין הוא מגיב היום באימפולסיביות כפי שנהג בעבר. הוא מוכן להשתלב בשלב הבא של הטיפול – השתלבות בהוסטל בקהילה השייך למלכישוע, במקביל ליציאה לעבודה. נגד נתן מתנהלים הליכים משפטיים נוספים בשני תיקים הקבועים לגמר דין בימים אלה. שירות המבחן התרשם מהליכי השיקום ובתסקיר העדכני מובע חשש כי שליחתו של נתן למאסר תגדע תהליך משמעותי וחיובי זה. ההמלצה היא שלא לשלוח את נתן למאסר ולאפשר לו להמשיך בתהליך הטיפולי. משיקולים טיפוליים והרתעתיים המליץ שירות המבחן לנוער להטיל על נתן מבחן בתנאי מגורים למשך שנה וחצי, מאסר על תנאי ו-100 שעות שירות לתועלת הציבור במהלך שהותו של נתן בהוסטל, וכן התחייבות כספית. השירות מציין עוד כי נוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי שהורה על מאסר בפועל למשך שנתיים, היתה התלבטות באשר לאפשרות של המלצה על נשיאת מאסר בעבודות שירות. בסופו של דבר, ובשים לב לזמן שחלף ולמחויבותו של נתן לתהליך השיקום, ולאחר התלבטות החליט שירות המבחן לעמוד מאחורי ההמלצה המקורית שניתנה לבית המשפט המחוזי. הסנגורים מבקשים כמובן, לתמוך בהמלצות שרות המבחן למבוגרים ושירות המבחן לנוער ולהמשיך בהליך השיקום לגבי שני המערערים. בטענותיהם עמדו הם עוד על חלוף הזמן מאז העבירה. המקרה שלפנינו הוא מקרה קשה. האירוע נשוא כתב האישום אירע במאי 2005, מאז עברו שני המערערים הליך שיקומי לא קל, הליך שלגבי שניהם ניתן לומר כי הוא נושא סיכויי הצלחה. שחרורם עד להכרעה בערעור נתן להם הזדמנות נוספת להשתקם. אלה ללא ספק גורמים שיש לתת להם משקל. אני מוכנה לקבל גם שהעונש שהוטל על כפיר אינו אמת מידה מדויקת להשוואה לגבי המערערים, כיוון שכפיר הודה בדקירות ואילו לגבי המערערים, אף שנטלו חלק באלימות, אין כאמור וודאות שהיו בין הדוקרים בפועל. עם זאת גם כשמביאים בחשבון את כל השיקולים הללו, שהם בעיני בעלי משקל רב, יש ליתן משקל גם לכך שמדובר, כפי שציין בית המשפט המחוזי, באירוע חמור ביותר של אלימות. רק בנס לא נגרם מותו של המתלונן כתוצאה מהאלימות הגסה והברוטאלית בה נקטו כפיר והמערערים. לדעתי באיזון שבין השיקולים לקולא לבין החומרה היתרה שבמעשה אין מנוס מהטלת מאסר בפועל על השניים, כאשר להמלצות שירות המבחן יש ליתן משקל לעניין אורך תקופת המאסר. לפיכך אציע לחברותי לקבל את הערעור על גזר הדין באופן חלקי: להעמיד את עונשו של המערער אמיר נגה על שנה וחצי מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו ומאסרו. עונשו של המערער 2 – נתן - יועמד על שנת מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו ומאסרו. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם לגבי שני המערערים. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏ט"ו באב, תשס"ז (30.7.2007). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06082620_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il