סלקום תקשורת קווית נ. איילה דנינו

8 1 בבית המשפט העליון רע"א 8256/18 ע"א 8574/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המבקשת ב-רע"א 8256/18 והמשיבה ב-ע"א 8574/18: סלקום תקשורת קווית נ ג ד המשיבים ב-רע"א 8256/18 והמערערים ב-ע"א 8574/18: 1. איילה דנינו 2. גבריאל ברי בקשת רשות ערעור וערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 17.7.2018 (כבוד השופטת ה' עובדיה) ב-ת"צ 19619-06-15 תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"ב (9.12.2021) בשם המבקשת ב-רע"א 8256/18 והמשיבה ב-ע"א 8574/18: עו"ד חניטל בלינסון-נבון; עו"ד רועי מסורי בשם המשיבים ב-רע"א 8256/18 והמערערים ב-ע"א 8574/18: עו"ד גיל רון; עו"ד אהרן רבינוביץ; עו"ד נדב מיארה פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. עניין לנו בבקשת רשות ערעור וערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 17.7.2018 (כבוד השופטת ה' עובדיה) ב-ת"צ 19619-06-15, שבגדרה נדחתה בעיקרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד 013 נטוויז'ן בע"מ (להלן: בקשת האישור ו-נטוויז'ן בהתאמה). יצוין כי בחודש ינואר 2018 פעילותה של נטוויז'ן הועברה לחברת סלקום תקשורת קווית, וזו באה בנעלי נטוויז'ן בהליך הייצוגי. אין משמעות להבחנה בין שתי החברות לצורך ההליכים שלפנינו, והן יכונו יחד להלן: החברה. במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי החברה, המספקת שירותי טלפון ואינטרנט, הפרה הוראה מהוראות הרישיון הכללי האחוד שניתן לה על ידי שר התקשורת (להלן: הרישיון), הקובעת כי "שיעור הוצאות הגביה שיגבה בעל הרשיון יהיה סביר ויהיה מידתי ביחס לגובה החוב ולפעולות אשר על בעל הרשיון לנקוט לשם גביית סכום החוב". מבקשי האישור טענו כי החברה חייבה את לקוחותיה בתשלום הוצאות גבייה באופן שאינו מידתי וסביר ביחס לגובה החוב ולפעולות הגבייה. עוד נטען בבקשת האישור כי החברה הפרה את הסכמי ההתקשרות עם לקוחותיה בכך שחייבה אותם בהוצאות גבייה שעלו על הסכום המרבי שנקבע בהסכמים אלה. בקשת האישור נדחתה בעיקרה: הטענה להפרת הוראות הרישיון נדחתה ברובה, למעט ביחס לשלושה מצבים ספציפיים שבהם לקוחות החברה חויבו בהוצאות גבייה; הטענה להפרת הסכמי ההתקשרות נדחתה אף היא, כמו גם טענות נוספות שהועלו. מכאן בקשת רשות הערעור והערעור שלפנינו: החברה הגישה בקשת רשות ערעור ביחס לאותם חלקים של בקשת האישור שהתקבלו, ואילו המבקשים בבקשת האישור (להלן: מבקשי האישור) הגישו ערעור בהתייחס לחלקים ממנה שנדחו. בתום הדיון שהתקיים לפנינו הצענו לצדדים הצעה, והצדדים התבקשו להודיע עמדתם בכתב. ביום 14.12.2021 הודיעו באי-כוח מבקשי האישור כי החליטו "לצמצם את הערעור, כך שתיוותר רק טענתם בדבר הפרת הסכמי ההתקשרות"; וכי הם עומדים על כל טענותיהם ביחס לבקשת רשות הערעור. משכך עלינו להכריע בערעור לאחר שצומצם ובבקשת רשות הערעור. יובהר כי הערעור המצומצם עניינו בטענה להפרת הסכמי ההתקשרות, בעוד בקשת רשות הערעור נוגעת לשאלת הפרת הרישיון בשלושה מצבים ספציפיים כפי שצוין. החלטת בית המשפט המחוזי 2. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה בעיקרה את הטענה כי החברה הפרה את הוראות הרישיון הקובעות כי "שיעור הוצאות הגביה שיגבה בעל הרשיון יהיה סביר ויהיה מידתי ביחס לגובה החוב ולפעולות אשר על בעל הרשיון לנקוט לשם גביית סכום החוב". בית המשפט דחה את טענת מבקשי האישור שלפיה קביעת אמות מידה כמותיות לעניין הסבירות והמידתיות היא בגדר אכיפה של הוראות הרישיון, ואינה בגדר שינוי שלהן. בית המשפט הבהיר כי הלכה למעשה מדובר על שינוי של הוראות הרישיון על דרך הוספת רובד כמותי בנוגע להוצאות המותרות בגבייה; זאת אך ורק ביחס לחברה כהגדרתה לעיל ולא ביחס לכל חברה אחרת העוסקת בתחומה של החברה בענייננו, ותוך החלפת שיקול הדעת של המאסדר – משרד התקשורת האמון על נושא זה ושוקד עליו כפי שהודע על ידו. לעמדת בית המשפט המחוזי, המדיניות השיפוטית הראויה היא להותיר מלאכה זו למאסדר. עם זאת בקשת האישור התקבלה ביחס לשלושה מצבים ספציפיים. המצב הראשון מתייחס למקרים שבהם החברה חייבה לקוחות בהוצאות גבייה כאשר הכשל בחיוב אירע בשל סירוב חברת האשראי משום חריגה ממסגרת האשראי של הלקוח, וזאת כאשר לא בוצעה כל פעולת גבייה בטרם הגבייה. בית המשפט עמד על כך שכאשר התשלום נכשל בשל סירוב חברת האשראי לכבדו, החברה ממתינה כעשרה ימים ואז מבצעת ניסיון חיוב נוסף, ורק אז מתחילות פעולות הגבייה. בית המשפט קבע כי "בין שני ניסיונות החיוב [החברה] לא נוקטת כל פעולה ואם הניסיון השני כושל היא פותחת בהליכי הגבייה". בהתאם נקבע כי לקוח שפרע את חובו לפני שנעשתה פעולת גבייה כלשהי, חויב לכאורה שלא כדין. עוד נקבע כי "בהיעדר כל פעולת גבייה עצם אחזקת מערך הגבייה כשלעצמו אינו מצדיק את החיוב בהוצאות גבייה על פי הרישיון". המצב השני מתייחס לחיוב בהוצאות גבייה במקרים של אי-פירעון חוב בסיום ההתקשרות, כאשר החוב נמוך מ-40 ש"ח; והמצב השלישי מתייחס לחיוב בהוצאות גבייה במקרים של אי-פירעון חוב במהלך ההתקשרות במשך שלושה חודשים ומעלה, כאשר גובה החוב נמוך מ-40 ש"ח. בית המשפט ציין כי בשני המצבים הללו החברה חייבה את הלקוחות בהוצאות גבייה, אף לגרסתה, גם כאשר החוב עמד על שקלים בודדים, זאת באופן אוטומטי וללא בחינה של סבירות ומידתיות אמצעי הגבייה ביחס לסכום החוב. עוד קבע בית המשפט כי חיוב בהוצאות גבייה בשני המצבים האחרונים מנוגד למדיניות החברה עצמה לגבות חובות רק אם הם עולים על סך של 40 ש"ח; ובהתאם נקבע כי החיוב בהוצאות גבייה במקרים אלה אינו סביר ומידתי גם לשיטת החברה עצמה. בית המשפט המחוזי דחה אף את הטענה כי החברה הפרה את הסכמי ההתקשרות עם לקוחותיה, וקבע כי "לא הוכח אף כי [החברה] הפרה את החוזים בהם התקשרה עם לקוחותיה וחייבה את הלקוחות בסכומים העולים על הסכומים הקבועים בחוזים" (פסקה 40 להחלטה). יצוין כי בהחלטה נוספת שניתנה ביום 2.10.2018 עיכב בית המשפט המחוזי את ההליכים בתיק עד להכרעה בהליכי הערעור, וזאת בהתאם לבקשת הצדדים. טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור – רע"א 8256/18 3. לטענת החברה, כל הנימוקים שעמדו בבסיס החלטת בית המשפט המחוזי והצדיקו את דחיית בקשת האישור חלים ביתר שאת גם לגבי שלושת המצבים שביחס אליהם אושרה בקשת האישור. באשר למצבים השני והשלישי טוענת החברה כי הקביעה שלפיה היא אינה רשאית לחייב בהוצאות גבייה עבור חובות שסכומם נמוך מ-40 ש"ח, מבוססת על הנחת מוצא שגויה שלפיה החברה קבעה לעצמה מדיניות של ויתור על גביית חובות שסכומם נמוך מסכום זה. החברה מבהירה כי כדי להיטיב עם לקוחותיה היא העניקה ללקוחות שחובם נמוך מ-40 ש"ח תקופת חסד בת שלושה חודשים, שבמהלכם איפשרה ללקוחות אלה לפרוע את חובם מבלי שיינקטו פעולות גבייה כלפיהם ומבלי לחייבם בהוצאות גבייה. החברה מוסיפה ומסבירה כי אם חלפו שלושה חודשים או אם הלקוח סיים את התקשרותו עמה, לפי המוקדם, והחוב לא נפרע – תמה תקופת החסד והחברה פועלת לגביית החוב ומשיתה על הלקוח הוצאות גבייה. לשיטת החברה, העובדה שאינה ממהרת לגבות חובות שסכומם נמוך, אין משמעה שהיא נוקטת במדיניות של ויתור על חובות, כי אם היא פועלת בדרך שמיטיבה עם הלקוח וחוסכת פעולות גבייה שאולי אינן נדרשות; ובית המשפט שגה כאשר זקף זאת לחובת החברה. החברה מוסיפה וטוענת כי קביעת בית המשפט שלכאורה היא כלל אינה רשאית לגבות הוצאות גבייה בגין חובות הנמוכים 40 ש"ח אינה מתיישבת עם הוראות הרישיון, שלפיהן ניתן לגבות הוצאות גבייה מכל לקוח שלא שילם את חובו במועדו, יהא סכום החוב אשר יהא. לשיטת החברה, הקביעה האמורה אף אינה מתיישבת עם ההלכה שלפיה אין זה ראוי שבית משפט ישים עצמו בנעלי המאסדר ויקבע מדד כמותי מדויק, בענייננו – סכום סף של 40 ש"ח. עוד נטען כי הקביעה האמורה אף אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית רצויה, שכן יש בה משום עידוד חייבים שלא לפרוע את חובם אם הוא נמוך מ-40 ש"ח. 4. ומכאן לטענות החברה באשר למצב הראשון, שעניינו ב"כשל בחיוב עקב חריגה ממסגרת האשראי של הלקוח במקרים בהם לא בוצעה, כביכול, פעולת גבייה". החברה מסבירה כי מדובר במצב שבו חיוב ראשון של הלקוח נכשל אצל חברת האשראי, והחברה פועלת לחייבו חיוב שני בחלוף עשרה ימים. לטענת החברה, גם במקרה זה בדין ובצדק היא גבתה הוצאות גבייה. בהקשר זה טוענת החברה כי הוכח שכלל לא קיימים מקרים שבהם לא מבוצעת פעולת גבייה, וכי מכל מקום ניסיון החיוב הנוסף לגביית החוב אצל חברת האשראי עולה כשלעצמו כדי פעולת גבייה; כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר התייחס בעיקר לעלויות הגלומות בפעולות הגבייה הגלויות לעיני הלקוחות, אך התעלם מעלויות תפעול ואחזקת מערך הגבייה; כי בית המשפט שינה דה פקטו את הוראות הרישיון בקובעו כי נקיטה בפעולות גבייה גלויות היא תנאי מקדים לחיוב בהוצאות גבייה, מה גם שקביעה זו מנוגדת לקביעת בית המשפט שלפיה החברה "אינה יכולה ואינה צריכה להתאים לכל חייב מפר את חליפת הוצאות הגבייה המתאימה למידותיו". לגישת החברה, הסכום האחיד שהיא רשאית לקבוע אמור להיות מידתי וסביר ביחס לכל קשת המקרים האפשרית, לרבות מקרה של חוב בסכום נמוך או מקרה של מעט פעולות גבייה גלויות, או ללא פעולות גבייה גלויות כלל. 5. מנגד טוענים מבקשי האישור, ביחס למצב הראשון, כי בשורה התחתונה החברה מחייבת את לקוחותיה בהוצאות גבייה גם כאשר היא אינה נוקטת בפעולות גבייה, וכי בשל כך אושרה התובענה הייצוגית בחלקה; ואין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו שקבע בית המשפט המחוזי, שאף נתאשרה בעדותה של גב' לינדה חדד, מנהלת מימון וניהול פיננסי בחברה. בהמשך לכך, מבקשי האישור דוחים את טענת החברה שלפיה ניסיון הגבייה השני כשלעצמו מהווה פעולת גבייה; ומכל מקום, לטענתם, ניסיון החיוב הוא עניין של מה בכך שאין לראותו כפעולה ממשית המקנה לחברה זכות לחייב בהוצאות גבייה. בדומה, מבקשי האישור דוחים את טענת החברה שלפיה יש לראות בעצם תפעולו של מערך גבייה כפעולת גבייה. לגישתם, טענה זו חותרת תחת לשון הרישיון ותכליתו, שכן הרישיון לא נועד להטיל את עלויות תפעול מערך הגבייה על לקוחות שמערך זה לא הופעל כלפיהם. עוד נטען כי אין לקבל את טענת החברה שלפיה הקביעה כי לא ניתן לחייב לקוחות שלא בוצעו כלפיהם פעולות גבייה בהוצאות גבייה היא בגדר שינוי של הוראות הרישיון. ביחס למצבים השני והשלישי טוענים מבקשי האישור כי בצדק נקבע שחיוב בהוצאות גבייה בסכום של עד 69 ש"ח אינו סביר ומידתי ביחס לחובות שאינם עולים על 40 ש"ח. לגישתם, מדובר בהפרת דרישת המידתיות גם ללא קשר למדיניותה של החברה. עוד נטען כי לצורך דחיית טענות החברה הנוגעות לחיוב בהוצאות גבייה בגין חובות הנמוכים מ-40 ש"ח, די בכך שייקבע כי חיוב בהוצאות גבייה שסכומן עולה על סכום החוב אינו סביר ואינו מידתי; ולשיטת מבקשי האישור הדבר ברור על פניו. טענות הצדדים בערעור לאחר שצומצם – ע"א 8574/18 6. הערעור המצומצם עניינו, כאמור, בטענה להפרת הסכם ההתקשרות בין החברה ללקוחותיה ("הסכם מנוי – תנאים כלליים לקבלת שירותי תקשורת בינלאומיים ושירותי אינטרנט", להלן: ההסכם), שלטענת מבקשי האישור נלקח מאתר האינטרנט של המשיבה בחודש מאי 2012. מבקשי האישור טוענים כי החיוב בהוצאות גבייה בגין החזר כרטיס אשראי מנוגד להסכם, שכן החברה חייבה לעיתים בסכום העולה על המותר לפיו. מבקשי האישור מפנים לכך שעד לשנת 2013 ההסכם הגביל את החיוב לעד 10% מסכום החוב, ובכל מקרה לא פחות מ-40 ש"ח לכל חשבון; והם סבורים כי החברה חרגה מכך. סעיף 4.5 להסכם קובע בין היתר כך: "בנוסף, בשל איחור בתשלום החשבון העולה על 14 ימים, נהיה רשאים לחייב אותך בהוצאות גבייה בשיעור של עד 10% מסכום החוב, ולא פחות מסכום של 40 ש"ח לכל חשבון, אלא אם כן נבע האיחור מסירוב שאינו תלוי בך אלא בהחלטת הבנק או בהחלטת חברת כרטיסי האשראי שלא לכבד את ההרשאה שנתת לחיוב חשבון הבנק או כרטיס האשראי". מבקשי האישור טוענים כי גב' איילה דנינו, אחת ממבקשי האישור (להלן: דנינו), חויבה בשנת 2012 פעמיים, כל פעם בסכום של 66 ש"ח, וזאת בגין הוצאות גבייה בשל חובות בסכומים של 126 ש"ח ו-275 ש"ח. נטען כי כל אחד מחיובים אלה חורג בסכום של 26 ש"ח מהמותר לפי ההסכם. מבקשי האישור מציינים כי החברה וגב' חדד מטעמה לא ניסו לטעון כי מדובר היה בטעות נקודתית, ועל כן לטענתם המסקנה המתבקשת היא כי מדובר במדיניות שהיתה נקוטה בידי החברה. מבקשי האישור מפנים לכך שעילת תביעה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ללא כל דיון, וזאת על אף שלגישתם המסקנה המתחייבת מן התשתית שהונחה היא שההסכם הופר על ידי החברה. 7. מנגד טוענת החברה כי בצדק נקבע שהיא לא הפרה את הוראות ההסכם. החברה סבורה כי לפי ההסכם, היא אינה מוגבלת בחיוב של 40 ש"ח מקום שהאיחור נבע מסירוב שמקורו "בהחלטת הבנק או בהחלטת חברת כרטיסי האשראי שלא לכבד את ההרשאה שנתת לחיוב חשבון הבנק או כרטיס האשראי" כאמור בסיפא של סעיף 4.5 להסכם – וזה המקרה הרלוונטי לענייננו. לשון אחר: לשיטת החברה, המגבלה על סכום הוצאות הגבייה חלה רק מקום שבו האיחור לא נבע מסירוב הבנק או חברת כרטיסי האשראי. כך או אחרת, החברה מפנה לכך שטענת מבקשי האישור בדבר הפרת הסכם ההתקשרות לא הועלתה אלא כטענה אגבית על ידם, "בבחינת עוללות" כלשון החברה, וכבר משום כך אין לשעות לה. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינו בכתובים והוספנו ושמענו את טיעוני באי-כוח הצדדים בדיון לפנינו, אנו סבורים, ככל שמדובר בבקשת החברה למתן רשות ערעור – יש מקום ליתן רשות ערעור, לדון בערעור על פי הרשות שניתנה ולקבלו. מנגד, יש לדחות את הערעור שהגישו מבקשי האישור. משמע שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית תידחה בכללה. נפרט בקצרה. ותחילה בנוגע לשלושת המצבים שביחס אליהם נתקבלה בקשת האישור ושעליהם נסבה בקשת רשות הערעור. 9. באשר למצבים השני והשלישי, איננו תמימי דעים עם קביעת בית המשפט המחוזי כי הרישיון הופר במצבים אלה. כזכור, טענת החברה היא שמדיניותה אינה למחול על חובות שסכומם נמוך מ-40 ש"ח; וכי אין לזקוף לחובתה את העובדה שניתנה ללקוחות תקופת חסד במקרים מסוימים שבהם סכום החוב היה נמוך מסכום זה. עמדה זו מקובלת עלינו. אמנם דומה כי מצב שבו לקוח מחויב בהוצאות גבייה בסכום של 69 ש"ח (כפי שהיה בעת הרלוונטית) כאשר סכום החוב נמוך מ-40 ש"ח, מעורר קושי מסוים; ואולם בהינתן קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע מדד כמותי לעניין דרישת המידתיות והסבירות שברישיון – קביעה שמבקשי האישור זנחו את טענותיהם בנוגע אליה, וטוב שכך – אין מקום כי בית משפט זה יקבע כי הוצאות גבייה בסך 69 ש"ח אינן סבירות ומידתיות כאשר החוב עומד על סך של 40 ש"ח לאורך זמן. יובהר עם זאת, כי איננו מביעים עמדה לגופו של עניין; הנושא נתון לשיקול דעת המאסדר, שעל פי העמדה שהציג בפני בית המשפט המחוזי, בגביית הסכום האחיד שהחברה גובה היא אינה מפירה את הוראות הרישיון. ועוד ייאמר, שהקביעה של בית המשפט כי הוצאות הגבייה שנגבו בגין חובות שסכומם נמוך מ-40 ש"ח אינן עומדות בדרישת הרישיון לסבירות ומידתיות, אינה עולה בקנה אחד עם קביעתו כי אין זה מתפקידו לתרגם את הדרישה למידתיות וסבירות למדד מספרי. לנוכח תוצאה זו, איננו סבורים כי היה מקום לאשר את ניהול ההליך הייצוגי אף ביחס למצב הראשון שבו החברה חייבה את לקוחותיה בהוצאות גבייה סמוך לאחר סירוב חברת האשראי לכבד את התשלום משום חריגה ממסגרת האשראי של הלקוח, ובטרם נקטה החברה בפעולות גבייה כלשהן כטענת מבקשי האישור. ראשית דבר, לא ניתן לבטל את המענה שבפי החברה, שלפיו מעת שהלקוח לא פרע את חובו במועדו מערך הגבייה "נכנס לפעולה" – קרי: מרגע שחברת האשראי אינה מכבדת את הוראת התשלום – גם אם פעולות הגבייה אינן "גלויות" בשלב זה. מכל מקום וזה העיקר, הטענה כי לקוח מחויב בהוצאות גבייה טרם שבוצעה כלפיו פעולת גבייה לא עמדה במוקד בקשת האישור ובקושי בשוליה. כמדיניות שיפוטית איננו סבורים כי תובענה ייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת" במקרה זה, כלשון סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. זאת כאשר מדובר בסרח עודף של בקשת האישור שכל כולה התמקדה בשאלת סבירות ומידתיות הסכום שגובה החברה כהוצאות גבייה ואם סכום זה עולה בקנה אחד עם הוראות הרישיון שבידה. ויוזכר שעל טענה זו של חוסר סבירות ומידתיות הודיעו מבקשי האישור כי אינם עומדים עוד בערעור שהגישו מצידם. 10. עניין זה מביאנו לטענה היחידה שעליה הודיעו מבקשי האישור שהם עומדים בערעורם – הטענה שהוצאות הגבייה חרגו מהסכומים הקבועים בהסכם ההתקשרות בין החברה ללקוחותיה. אלא שגם טענה זו לא עמדה במוקד בקשת האישור, היא נטענה בקול ענות חלושה בבקשת האישור וגם בערעור נדחקה לקרן זווית. כעניין שבמדיניות איננו סבורים שיש מקום להידרש לטענה זו שהועלתה על ידי מבקשי האישור כטענה אגבית בעוד בקשת האישור התמקדה כאמור בסבירות ומידתיות גובה הוצאות הגבייה שבהן החברה חייבה את לקוחותיה – טענה שנדחתה מכל וכל על ידי בית המשפט המחוזי, גם על ידי המאסדר, ושמבקשי האישור הודיעו כאמור שאינם עומדים עליה בערעור; ונכון עשו. 11. סופו של דבר, בקשת רשות הערעור שהגישה החברה ונדונה כערעור מתקבלת, ואילו הערעור שהגישו מבקשי האישור נדחה; ומשמע שהבקשה לאישור תובענה כייצוגית נדחית. מבקשי האישור ישאו בהוצאות החברה בסכום של 20,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשפ"ב (‏19.5.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 18082560_G07.docx מב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1