סרגיי פוטומקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8250/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8250/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' אלון המערער: סרגיי פוטומקה נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. אלכסנדר רומנוב 3. אולג ביילין ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 5109/06 שניתן על ידי כבוד השופט י' דר תאריך הישיבה: ט"ו בטבת התשס"ח (24.12.07) בשם המערער: עו"ד ליאור בר-זהר בשם המשיבה 1: עו"ד שאול כהן בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' אלון: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' דר) בעבירת הריגה, בשתי עבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות ובעבירת קשר לביצוע פשע. דינו נגזר למאסר של תשע שנים, לשנתיים מאסר על תנאי ולחיובו בפיצוי כספי של שניים מהמתלוננים. בפנינו ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירת ההריגה (אין הוא מערער על יתר הרשעותיו) ועל גזר דינו. 2. כתב האישום המקורי הוגש מלכתחילה נגד המערער ועמו נאשם נוסף, קטין בשם סרגיי (להלן: הקטין). נטען בו, כי בשעות הערב של יום 4.7.05 הגיעו לאזני המערער והקטין שמועות לפיהן שלושה מחוסרי בית ששהו במגרש מול ביתו של הקטין, מפריעים לדיירי השכונה. בעקבות כך המערער והקטין קשרו קשר לפגוע בשלושת מחוסרי הבית ולחבול בהם. שניהם ניגשו לדירת הקטין, המערער הצטייד במוט ברזל והקטין בחרב. השניים יצאו את הדירה וניגשו למגרש הסמוך בו היו שלושת מחוסרי הבית. שניהם תקפו אותם באכזריות במכות ובאגרופים בכל חלקי גופם ועזבו את המקום כשהם מותירים את קורבנותיהם מדממים ופצועים ואחד מהם, ליאוניד, מחוסר הכרה. כעבור זמן קצר נפטר ליאוניד. סיבת המוות היתה נזק חמור לכבד ואובדן דם רב שנגרמו כתוצאה מהמהלומות שהלמו בו המערער והקטין. שני המותקפים האחרים – אולג ואלכס (המשיבים 2 ו-3) – פונו מהמקום לבית החולים כשהם סובלים מפגיעות קשות וחמורות בכל חלקי גופם, ושניהם נזקקו לאישפוז ממושך ולניתוחים. בשל מעשיהם אלו יוחסו לשני הנאשמים בכתב האישום המקורי עבירת הריגתו של ליאוניד, עבירות חבלה בכוונה מחמירה באולג ובאלכס ועבירת הקשר לביצוע פשע. שני הנאשמים כפרו במיוחס להם. לאחר שנסתיימה פרשת התביעה ובעיצומה של פרשת ההגנה, הודיע ב"כ המדינה לבית המשפט קמא כי נתעורר ספק מסויים שמא המכה הקטלנית שגרמה למותו של ליאוניד נעשתה על ידי המערער בשלב מתקדם של האירוע, שעה שהקטין כבר לא נכח במקום. ספק זה נתעורר בלב המאשימה לאור עדות ההגנה של אחות הקטין, בה מסרה כי לאחר שעזבו המערער והקטין את זירת הארוע שב המערער לבד למקום והמשיך להכות במנוח שהיה עדיין בחיים אותה השעה. בעקבות כך הגיעו המאשימה וסנגורו של הקטין להסדר טיעון, במסגרתו נמחקה עבירת ההריגה (של ליאוניד) שיוחסה לו, והוגש נגדו כתב אישום מתוקן ובו יוחסו לו שתי עבירות של גרימת חבלה בנסיבות מחמירות (ביחס לאולג ואלכס), עבירה של חבלה בכוונה מחמירה (ביחס למנוח ליאוניד) ועבירת הקשר לביצוע פשע. בית המשפט קמא הפריד לבקשת הצדדים את הדיון בעניינם של שני הנאשמים. הקטין הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן, הורשע על פי הודאתו ודינו נגזר (בין היתר) לשמונה שנות מאסר. אשר למערער – ההליכים נגדו נמשכו בגדרו של כתב האישום המקורי. אותה שעה היו ההליכים בעיצומה של פרשת ההגנה. המערער זימן את הקטין כעד הגנה מטעמו, וברשות בית המשפט שב המערער עצמו והעיד עדות חוזרת נוספת בהמשך לעדותו שכבר ניתנה בפתח פרשת ההגנה. 3. בהכרעת הדין נקבע, בהסתמך על עדות הפתולוג, כי מותו של המנוח ליאוניד נגרם ממכה חזקה שספג באזור הכבד. עוד נקבע, כי לא ניתן לקבוע בודאות מי מבין השניים – הקטין או המערער – היה זה שהיכה במנוח את המכה הקטלנית, ואף לא באיזה שלב של הפוגרום שערכו השניים בקורבנותיהם הונחתה אותה המכה. השופט י' דר הוסיף וקבע, כי אלמלא חזרה בה המאשימה מיחוס מעשה ההריגה לקטין (בכתב האישום שתוקן נגדו), היה קובע ללא היסוס כי הוכחה אשמת שניהם (הקטין והמערער) כמבצעים בצוותא של עבירת ההריגה. מסקנתו המרשיעה לעניין המערער היתה כדלקמן: "המסקנה מכל הראיות שבפני, ששני הנאשמים הגיעו יחד למגרש, לאחר שהצטיידו בכלי משחית, על מנת להכות בחסרי הבית שהיו שם. לאחר שחבלו בהם פעם אחת, חבלו בהם פעם שניה ולאחר מכן, כנראה, חבל פוטומקה (המערער – י"א) בשלישית במי מן האנשים במגרש. לא ניתן לייחס את המכה הקטלנית דווקא לפוטומקה. לטעמי, אלמלא הסדר הטיעון שנעשה בין הקטין לבין ב"כ המאשימה, הייתי מרשיע את שני הנאשמים בעבירת ההריגה שיוחסה להם. מטרתם בבואם למגרש היתה לחבול חבלות קשות בשלושת חסרי הבית שהיו שם, וכך עשו. בין אם נגרם המוות מבעיטה, מאגרוף או ממכה אחרת של הקטין או של פוטומקה, האחריות היא משותפת מכוח סעיף 29 לחוק העונשין, שעניינו – מבצעים בצוותא". השופט קמא מצא כי גירסת המערער, כפי שנמסרה בעדותו החוזרת, אינה ראויה לאמון. באותה הגירסה חזר בו המערער מגרסאותיו הקודמות בחקירתו במשטרה ובעדותו הראשונה בבית המשפט, תוך שהוא מנסה להרחיק עצמו מהמכה הקטלנית ולייחסה דווקא לקטין. 4. בהודעת הערעור, בטיעוניו על פה ובהשלמת טיעונים בכתב – משיג סנגורו של המערער – עוה"ד ל' בר-זוהר – על הרשעת המערער כמבצע בצוותא של עבירת ההריגה. ואלה עיקרי טענותיו: א. בכתב האישום המתוקן שהוגש נגד הקטין, נטען מפורשות על ידי המאשימה כי המערער והקטין יחדיו היכו במתלוננים פעם ראשונה, עזבו את המגרש, שבו למקום והיכו בהם פעם שניה, שוב עזבו את המגרש, המערער חזר למגרש לבדו – כשהמנוח היה עדיין בחיים – והמשיך להכות בו. מותו של המנוח נגרם כתוצאה ממכות אלה. מסכת עובדתית נטענת זו (בכתב האישום המתוקן נגד הקטין) נשללת מתוך ממצאי בית המשפט קמא בהכרעת הדין של המערער דנן, ולפיהם לא ניתן לקבוע כי המנוח נפטר כתוצאה ממכה שהיכה בו המערער דווקא, או כי אותה המכה היתה ב"סיבוב השלישי" בו שב המערער לבדו למגרש. קביעת בית המשפט קמא כי המערער אחראי בהריגת המנוח כמבצע בצוותא עם הקטין – עומדת לפי טענה זו בסתירה להכרעת הדין המרשיעה בעניינו של הקטין (על פי הודאתו בכתב האישום המתוקן בעניינו), ולפיה הריגת המנוח לא בוצעה בצוותא ע"י שני הנאשמים המקוריים. ב. לטענת המערער, מהראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא התבקשה המסקנה כי דווקא הקטין הוא זה שהיכה במנוח את המכה הקטלנית, מבלי שהמערער חבר לו בצוותא בקטע זה של ההתרחשויות. המערער משיג בעניין זה על ממצאי המהימנות שקבע בית המשפט קמא ביחס לעדותו החוזרת, על הימנעותו מקביעת מסקנה כאמור מתוך חקירתו הנגדית של הפתולוג ועל העדר ההתייחסות למשתמע – על פי הטענה – מעדות ההגנה של הקטין וראיות נוספות. 5. בתשובה לטענות המערער, מסכימה המדינה כי "חומר הראיות מעלה אפשרות ממשית לפיה הומת המנוח במכה קטלנית אחת, בין שהיתה זו מכת אגרוף, בעיטה או כל מכה ישירה אחרת". עם זאת – כנטען – המשיבה שוללת את טענת ההגנה, לפיה חומר הראיות מצביע בהכרח על כך שהמכה הקטלנית הונחתה על המנוח דווקא ע"י הקטין. עמדתה היא, כי "לא ניתן לקבוע בוודאות מי מהשניים הוא 'בעליה' של מכה קטלנית זו". עיקר טענתה של המשיבה הינו, כי אין נפקות בנסיבות העניין והראיות לשאלה מי מהשניים הנחית את המכה הקטלנית, שכן לשיטתה יש לראות בשניים יחדיו "מבצעים בצוותא" של קטילת המנוח. המשיבה מסבירה, כי הסדר הטיעון אליו הגיעה עם הקטין – ותיקון כתב האישום בעניינו – נפלו מתוך ספק שהתעורר שמא המכה הקטלנית במנוח ניחתה עליו רק ב"סיבוב השלישי" של פרץ האלימות, שעה שרק המערער נכח במגרש ושעה שהמנוח עדיין היה בחיים לאחר שהקטין עזב את המקום. המדובר בספק שנתעורר במהלך שמיעת עדויות ההגנה. ספק זה אינו מסיר את הסתברות האפשרות האחרת, ולפיה המכה הקטלנית ניחתה על המנוח קודם לכן במהלך שני "הסיבובים הקודמים" בהם הפליאו המערער והקטין יחדיו את מכותיהם האכזריות והנוראיות במנוח ובשני חבריו. ספק שכזה לא התעורר בעניין המערער אלא בעניין הקטין בלבד. על כן – כך הטענה – אין ענייננו בדיבור בשני קולות שונים וסותרים לעניין אותו אירוע. הקול הוא קול אחד, אולם מחמת אותו ספק מסויים – ומחמת כך בלבד – חזרה בה המאשימה מיחוס קטילת המנוח לקטין. 6. נפתח בטענות ב"כ המערער לעניין תשתית הראיות. בית המשפט קמא הניח, כאפשרות סבירה, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה ממכה קטלנית אחת וספציפית מתוך שלל המכות, הבעיטות והפגיעות הקשות שהונחתו בו, ובשני חבריו ששרדו, במהלך הפוגרום שביצעו המערער והקטין באותו המגרש. הנחתו זו של בית המשפט מעוגנת בממצאי הפתולוג ד"ר זייצ'ב בחוות דעתו ובתשובותיו המפורטות במהלך חקירתו על חוות הדעת. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי בניגוד למפורט ולנטען בכתב האישום המתוקן בעניינו של הקטין, לא ניתן לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת כי המכה הקטלנית הונחתה במנוח ע"י המערער. לא נשללה האפשרות כי מכה זו הונחתה דווקא ע"י הקטין. עם זאת, נדחתה טענת המערער לפיה המסקנה המתבקשת מן הראיות תומכת דווקא באפשרות כי הקטין הוא זה שהנחית את המכה הקטלנית. מסקנתו זו של בית המשפט קמא נמצאת בעינינו מבוססת כדבעי בחומר הראיות, ולא מצאנו מקום לשנותה או להתערב בה. בהכרעת הדין קבע בית המשפט, כי גירסת המערער בעדותו החוזרת אינה ראויה לאמון. באותה גירסה חזר בו המערער מגרסאותיו, התכופות למעשים, בחקירתו במשטרה ובעדותו הראשונה בבית המשפט, לפיהן אירועי האלימות החלו יחדיו על ידו ועל ידי הקטין, השניים הפליאו מכותיהם במנוח ובחבריו ב"שני סיבובים" של התפרעות, ולאחר מכן חזר הוא לבדו למגרש כשאותה שעה היה עדיין המנוח בחיים. בעדותו החוזרת העלה המערער גירסה חדשה לחלוטין, ולפיה סיבוב האלימות הראשון התחיל בהשתתפות הקטין בלבד והוא חבר אליו מאוחר יותר, רק על מנת לנסות ולרסן בעד אלימותו המתפרצת של הקטין. לדבריו, בגרסתו האחרונה והכבושה, בתום "הסיבוב הראשון" של האלימות, לקח את הקטין בכוח מהמגרש לביתו, ורק כשהגיע לביתו נכח לראות כי בינתיים חזר הקטין למגרש והחל שוב במכות אכזריות ובבעיטות בשלושת חסרי הבית שבמגרש. גם הפעם ניסה לעצור בעד הקטין, והדבר לא עלה בידו. הוא אכן חזר לאזור, ללא הקטין, גם ב"סיבוב השלישי", אך זאת על מנת ללוות את אחות הקטין לביתה. בחולפו במקום ראה את המנוח כשהוא מנסה להשליך אבן לעברו, הוא תפס בידו ובגבו, בעט בו "בעיטה קלה" ועזב את המקום. כשחזר לשם פעם נוספת, ראה את המנוח שרוע על האדמה, עדיין נושם, נטל מכליו את רשיון הנהיגה שלו ועלה לביתו של הקטין. בית המשפט קמא לא נתן אמון בגירסה מאוחרת וכבושה זו של המערער. זאת, הן מתוך התרשמותו מעדות זו לעומת עדותו הקודמת (הראשונה) של המערער, הן מתוך ההתכחשות המוחלטת של המערער לגרסאותיו הקודמות, והן מתוך כך שגם בעדותו החוזרת סירב המערער להשיב לשאלות שהופנו אליו בחקירתו הנגדית להבהרת הסתירות בין גרסאותיו הרבות והשונות. את עדותו החוזרת פתח המערער בכך שעדותו הקודמת היתה שקרית, ואילו הפעם בחר לספר את האמת. גרסתו בעדות החוזרת הועלתה על ידו לראשונה באותה ההזדמנות, ולא נמצא הסבר או טעם לכבישתה הממושכת, למעט נסיונו של המערער למלט עצמו מסכנת ההרשעה ולנסות להטיל כל האחריות בהריגת המנוח על כתפי חברו הקטין, שבינתיים נגזר דינו. ממצא המהימנות הברור שנקבע ע"י הערכאה קמא מתחזק מתוך מכלול הראיות. ראשית, טענת המערער (בעדותו החוזרת) כי לא הגיע למגרש אלא על מנת לעצור בקטין המכה בקורבנותיו ולהרחיקו מהמקום – נסתרת על פניה נוכח דבריו המפורשים בעדותו הראשונה כי הוא והקטין עלו יחדיו לדירת הקטין, המערער הצטייד במוט ברזל (בגודל של מטר) והקטין בחרב, וכך ירדו שניהם יחדיו למגרש כדי להפליא מכותיהם בשלושת מחוסרי הבית שהיו שם. בעדותו הראשונה סיפר המערער כי כשהגיע למגרש עם הקטין כשהם מצויידים במוט הברזל ובחרב, הם פנו מיד לשלושת קורבנותיהם והחלו להכותם. עדותו הראשונה של המערער נמסרה בפתח פרשת הגנתו ולאחר שנסתיימה פרשת ההגנה של הקטין (שבמהלכה בחר שלא להעיד). לאור זאת, הסבריו של המערער בפתח חקירתו החוזרת כי החליט דווקא עכשיו לספר את האמת ולחזור בו מגרסאותיו הקודמות – רחוקים עד למאוד מלשכנע או לטעת ספק בהתכנותם. זאת ועוד. גרסתו הכבושה של המערער, בעדות החוזרת, נסתרת מתוך עדויות שני המתלוננים ששרדו את פוגרום האלימות, כי המכות והאלימות כלפיהם בוצעו ע"י המערער והקטין יחדיו. כך גם עולה מעדות אמו של הקטין (עמ' 92-91 לפרוטוקול). גם הקטין, שנקרא להעיד כעד הגנה מטעם המערער לאחר שנסתיים משפטו, לא שלל בעדותו כי האלימות היתה משותפת לו ולמערער (עמ' 5 לפרוטוקול ישיבת 4.6.06, שורות 15-14). זאת, על אף נסיונותיו להתכחש לאמרותיו בחקירת המשטרה ולנסות למלט את המערער מרוע ההרשעה, לאחר שמשפטו שלו כבר נסתיים. כידוע, תמעיט ערכאת הערעור מלהתערב בממצאי העובדה שנקבעו בערכאה הדיונית, ובמיוחד שעה שאותם הממצאים נסמכים בין היתר על קביעת מהימנות העדים כפי שהתרשמה מהם ונחשפה אליהם הערכאה המבררת באופן ישיר ובלתי אמצעי. בענייננו – לא זו בלבד שלא מתקיים חריג מהחריגים שנקבעו לעניין מיעוט ההתערבות הערעורית בממצאי העובדה, אלא שמסכת הראיות – כפי שעולה בפנינו מפרוטוקולי העדות ומהמוצגים – מאששת ומחזקת את מסקנות המהימנות שנקבעו ע"י השופט קמא. הוכח איפוא, מעבר לספק סביר, כי המערער והקטין יזמו והגו יחדיו את רעיון ההכאה והחבלה בשלושת מחוסרי הבית שבמגרש. לשם כך הצטיידו השניים בכלי נשק קר ומסוכן, האחד בחרב והשני במוט ברזל, הם נכנסו למגרש והחלו מכים, חובטים וחובלים ללא רחם בשלושת מחוסרי הבית שהיו שם. מסכת ההתעללות והאלימות נמשכה לאורך שלושה סיבובים. בשני הראשונים השתתפו בה המערער והקטין, ובשלישי המערער בלבד. אין מחלוקת – וכך היא גם טענת המערער בכל גרסותיו – כי בתחילת הסיבוב השלישי היה עדיין המנוח בחיים. המערער גם אינו חולק בדבר אחריותו לחבלות בשני הקורבנות (אולג ואלכס) ששרדו את האלימות (בפציעות קשות וחמורות). מסקנתו של בית המשפט קמא כי המדובר הוא בהתפרעות אלימה משותפת ובצוותא – הינה היחידה המתבקשת בנסיבות העניין והראיות. העובדה כי המנוח ליאוניד נפח את נשמתו בעקבות הפוגרום שערכו המערער והקטין, גם היא מתבקשת ומוכחת מעבר לספק סביר. המדובר במעגל עשייה עברייני אחד שראשיתו בזמם ובקשר של השניים לפגוע ולחבול בשלושת מחוסרי הבית וסיומו במות המנוח ובפציעותיהם הקשות והחמורות של שני האחרים. אחריותו של המערער לתוצאות המעשים – מכוח היותו מבצע בצוותא עם הקטין – הוכחה מעבר לספק סביר. 7. טוען המערער, כי מסקנה זו עומדת בסתירה לתיקון שנעשה בכתב האישום לעניין הקטין ובממצא המרשיע שבהכרעת הדין שניתנה בעניינו בהסתמך על הודאתו במיוחס לו על פי כתב האישום המתוקן. כזכור, באותו כתב אישום יוחסו המכה הקטלנית ומעשה הקטילה למערער בלבד, ולקטין לא יוחסה עבירת ההריגה. לטענת הסנגור, שתי הכרעות הדין – זו שבעניין הקטין וזו שבעניין המערער – סותרות זו את זו ומדברות בשני קולות שונים. עפ"י הכרעת הדין בעניינו של המערער, בוצעה הריגת המנוח בצוותא ע"י המערער והקטין כאחד, כשלא נקבע מי הוא שגרם למות המנוח. לעומת זאת, עפ"י הכרעת הדין בעניינו של הקטין, המערער בלבד הוא שגרם למות המנוח במכה הקטלנית שהונחתה על ידו, ואילו לקטין לא היה חלק בכך. לטענת ב"כ המערער: "לא יתכן כי הרשעתו (של המערער) בהריגה (כמבצע בצוותא) תיוותר על כנה, בעוד שהקטין, שהינו מבצע בצוותא עמו, לקביעת בית המשפט קמא, יורשע בעבירה של חבלה מחמירה בלבד". הטענה מושכת את הלב, אך אין בידינו לקבלה. הממצא המרשיע שבהכרעת הדין של המערער היה כאמור כי הריגת המנוח נעשתה בצוותא ע"י המערער והקטין, וכי כל אחד מהם היה לצורך העניין מבצע בצוותא של אותה העבירה. בהכרעת הדין של הקטין לא נקבע ממצא עובדתי סותר או שונה. אדרבא, לא נקבעו בהכרעת דינו של הקטין ממצאי עובדה כלשהם, שכן זו ניתנה בהסתמך על הודאת הקטין במיוחס לו בכתב האישום כפי שתוקן בעניינו, ועל כך בלבד. "הממצא הסותר" אינני בקביעה שיפוטית ובממצא עובדתי שיפוטי, אלא בשיקוליה של התביעה שמצאה לנכון לתקן את כתב האישום בעניינו של הקטין בלבד במהלך פרשת ההגנה של ההליך המאוחד שהתנהל נגד שני הנאשמים. בית המשפט לא דיבר בשני קולות – אלא בקול אחד – והוא, ממצאי העובדה שנקבעו במשפטו הנפרד של המערער. נקבע, כי תשתית הראיות שהוכחה עולה כדי ביצוע ההריגה בצוותא. עוד נקבע, כי אלמלא תיקנה המאשימה את כתב האישום בעניינו של הקטין, תקף היה ממצא ההריגה בצוותא גם לגביו. אלא שהמאשימה כבלה את ידי בית המשפט ומנעה ממנו קביעת ממצא מרשיע זה גם לגבי הקטין – נוכח ויתורה על אישום ההריגה בעניינו – מתוך אותו הספק שנתעורר בה בתום פרשת ההגנה. יתכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, כי לא היה מקום לתיקון כתב האישום בעניינו של הקטין, וכי שגתה התביעה בביצוע אותו התיקון. ברם המדובר במתחם שיקול הדעת הנתון לתביעה ובסמכות המוקנית לה, ולה בלבד, על פי דין לבקש את בית המשפט לתקן, בכל שלב, כתב אישום המתברר בפניו. גם אם נניח כי טעתה התביעה בבקשת תיקון כתב האישום בעניינו של הנאשם האחד (הקטין), וכתוצאה מכך זכה אותו הנאשם ב"זיכוי מן ההפקר" מעבירת ההריגה – הדעת אינה נותנת כי תוצאת שגיאה שכזו תהיה בכפית התביעה – או בית המשפט – לשוב ולשגות שגיאה שכזו גם בעניינו של הנאשם השני. 8. אך מובן הוא, כי אין "ביצוע בצוותא" אלא משחוברים לביצוע העבירה הנדונה יותר ממבצע אחד, לכל הפחות שניים. ברם, אין משמעות הדבר כי לא תיתכן הרשעתו של נאשם אחד בלבד כמבצע בצוותא של עבירה פלונית עם אחרים. לדוגמה, בכתב אישום המוגש נגד ראובן נטען כי הוא ביחד עם שמעון ולוי אחראים כמבצעים בצוותא להריגתו של דוד, וזאת במהלך מעשי אלימות שהפעילו נגדו. כתב האישום הוא נגד ראובן בלבד, שכן שמעון ולוי נעדרים ולא ניתן לאתרם. אין חולק, כי במקרה שכזה ולאחר בירור הראיות, אין מניעה מקביעת ממצא מרשיע לפיו ראובן אחראי כמבצע בצוותא להריגתו של דוד, זאת על אף ששמעון ולוי לא הועמדו כלל לדין. הוא הדין במקרה בו נמנעה התביעה מהעמדת שמעון ולוי (או מי מהם) לדין בשל הסכם עד מדינה, או שבשל הסכם שכזה לא יוחסה להם, או למי מהם, עבירת ההריגה (כמבצעים בצוותא) אלא עבירות קלות ממנה. ההכרעה אם פלוני ביצע עבירה בצוותא עם אחרים איננה תלוית העמדת האחרים לדין, אם בכלל ואם באותה העבירה. היא תלויית הממצא העובדתי במשפטו של פלוני – ושל פלוני בלבד. סוגיה נפרדת ואחרת תתעורר שעה שראובן ושמעון מועמדים לדין בנפרד, כאשר כל אחד מהם מואשם בביצוע הריגתו של דוד, כמבצע בצוותא עם הנאשם השני, העומד לדין בנפרד. שני ההליכים נשמעים בנפרד ובכל הליך נפרשת מסכת הראיות לעניין העבירה הנטענת והמשותפת. והנה, בהכרעת דינו של ראובן נקבע כי אכן הריגתו של דוד בוצעה בצוותא ע"י ראובן (הנאשם) ושמעון (העומד לדין בנפרד), וזאת בהסתמך על הממצא בדבר נוכחותו של שמעון בזירה. לעומת זאת, בהכרעת הדין של שמעון נקבע כממצא עובדתי כי שמעון לא נכח כלל בזירת ההריגה. בעניין שכזה – ובדומים לו – תתעורר סוגיית "שני הקולות". הדעות השונות לעניין זה פורטו בהרחבה בגדרו של פסק הדין בדנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583 (2004). באותו עניין נקבע, ברוב דעות, כי במקרים מסוימים עשוי ממצא מזכה, במשפט האחד, להוביל לביטול הרשעתו של נאשם במשפט האחר, אולם זאת רק כאשר עולה סתירה מהותית בין הממצאים השיפוטיים בשתי הכרעות הדין הנפרדות. וכדברי השופט (כתארו אז) א' ריבלין באותו העניין: "השיקולים החגים סביב סוגיית פסקי הדין הסותרים הם שיקולים רבי עוצמה. אולם, ככל שנעמיק ונחקור בהם נמצא עצמנו שבים למבחן הסתירה המהותית. לאמור, להלכה הקובעת כי כל שופט הוא לעצמו, וכל בית משפט עושה בשלו ודן בעניינו של הנאשם העומד בפניו. אולם, באותם מקרים שבהם זיכויו של פלוני שומט את הקרקע מתחת להרשעתו של אלמוני, אין עוד להרשעה קרקע לעמוד עליה, והיא נופלת. ודוק, בהקשר זה אינני רואה חשיבות רבה לשאלה אם נשפטו השנים יחד או במשפטים נפרדים. השאלה המרכזית היא מהותית. מה היה הבסיס לזיכויו של האחר, והאם הראיות שעמדו כנגד כל אחד משני הנאשמים היו למעשה זהות" (בעמ' 616). מובן הדבר כי אין עניין המערער דנן בא בשעריו של מבחן "הסתירה המהותית" האמורה. כפי שציינו לעיל, אין עניינו של המערער בא בגדרה של"סתירה" כלשהי בין שתי הכרעות דין. זאת, כיוון שבעניינו של הקטין לא נבחנה כלל שאלת חלקו ומעורבותו בעבירת ההריגה לאחר שעבירה זו נמחקה מכתב האישום בעניינו כפי שתוקן ובעת שתוקן. 9. דברים הדומים יותר לסוגיה דנן בדבר תוצאות משפטיות שונות בעניין מבצעי עבירה בצוותא – מצאנו לעניין עבירת הקשר, שגם היא מטבע ברייתה צורכת שניים לפחות לביצועה. בעניין זה נפסקו ע"י מ"מ הנשיא (כתארו אז) י' זוסמן הדברים הבאים: "הרשעתו של קושר אחד בעינה עומדת, כל עוד זיכויו של השני אינו משמיט את הקרקע מתחתיה. וכבר נאמר בעניין Surujpaul v. R כי הדבר אינו תלוי בכך אם הרשעתו של אחד 'מתישבת' עם זיכויו של אחר. אין ניגוד בזה בין שני מעשי בית דין אם אחד הקושרים נהנה מחסינות, או שאינו כפוף לשיפוטו של בית המשפט ... הוא הדין אם אחד הקושרים נפטר או שהפך עד המדינה ..." (ע"פ 573/72 חבורה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 57, 68). הדברים משליכים ישירות גם על ענייננו כאשר הקטין לא זוכה כלל מעבירת ההריגה אלא לא הועמד בסופו של יום לדין בשל עבירה זו, מתוך שיקוליה של התביעה. לאור כל זאת – לא מצאנו פגם או שגגה בהכרעת דינו של המערער, ודין ערעורו על הכרעת הדין להדחות. 10. ולערעור על גזר הדין. דין הערעור להדחות על הסף, שכן עונש המאסר שהוטל על המערער נכלל בהסדר טיעון שהוסכם בין הצדדים לעניין העונש. לטענת הסנגור, על אף זאת יש מקום לבחינה מחודשת של עונשו של המערער. בבסיס הסדר הטיעון (לפיו יוטלו על המערער תשע שנות מאסר בפועל) עמד עונשו של הקטין, שמנה שנות מאסר בפועל, שהוטל עליו במשפטו שהופרד. לימים ערער הקטין על גזר דינו לבית משפט זה (ע"פ 7035/06), ובפסק הדין מיום 7.11.07 נתקבל הערעור ועונשו הופחת לשבע שנות מאסר. לאור זאת, כך ב"כ המערער, צודק יהיה להקל גם בעונשו של המערער. איננו מקבלים טענה זו. הנימוק בעטיו הוקל במידת מה עונשו של הקטין בערעור היה בכך שעל אף שכתב האישום בעניינו תוקן על דרך השמטת עבירת ההריגה והמרתה בעבירת חבלה בכוונה מחמירה, התייחס אליו בית המשפט קמא בגזר דינו (וכן בהכרעת הדין ובגזר הדין של המערער דנן) כאל מי שלקח חלק במעשה עבירת ההריגה. נקבע בפסק הדין שבערעור, כי בכך חרג בית המשפט קמא ממסגרת העבירות בהן הורשע הקטין. פסק הדין בערעורו של הקטין אינו משליך איפוא על עניינו של המערער דנן שהואשם והורשע, בנוסף לעבירות החבלה בנסיבות מחמירות, גם בעבירת ההריגה. חומרתם הנוראה של מעשי המערער (והקטין) פורטה בהכרעת הדין ובגזר הדין קמא. השניים, בתכנון ובכוונת מכוון, ניהלו פוגרום אכזרי, ברוטלי ומרושע נגד שלושה חסרי בית וחסרי ישע. הם הלמו בהם במוט ברזל, בחרב, בבעיטות ובאגרופים. שניים מקרבנותיהם נחבלו ונפצעו פציעות קשות וחמורות בכל חלקי גופם, ונזקקו לאישפוז ממושך ולניתוחים רבים. קורבן העבירה השלישי נהרג, והמערער נמצא אשם בהריגתו. עונש המאסר של תשע שנים שהוטל על המערער נמצא בעינינו רחוק ממיצוי הדין שהתבקש בנסיבות הדברים, וזאת מתוך שבית המשפט קמא שקל לזכות המערער כל צד זכות וקולא שנטענו בעניינו ואימץ את הסדר הטיעון שהוסכם לעניין זה. איננו מוצאים מקום להקלה נוספת בעונשו. מהטעמים שפורטו בפסק הדין בערעורו של הקטין (ע"פ 7035/06) גם לא מצאנו מקום להתערב בחיוב המערער בפיצוי המתלוננים (המשיבים 2 ו-3). נוסיף ונציין, כי הסנגור גם לא העלה טענות לעניין מרכיב זה של גזר הדין. אציע איפוא לחברי למותב, כי נדחה את ערעור המערער על כל חלקיו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: 1. אני מצטרפת בהסכמה למסקנותיו של חברי, השופט אלון, הן לענין הערעור על ההרשעה והן באשר לערעור על העונש. אבקש להוסיף את ההערות הבאות בסוגיית ה"דיבור בשני קולות", והשלכתה על נסיבות המקרה שלפנינו: המישור העובדתי 2. במישור העובדתי, הוכח כי המערער והקטין יזמו והגו יחדיו את רעיון ההכאה והחבלה בשלושת מחוסרי הבית, והצטיידו כל אחד בנשק קר לביצוע מזימתם. הקטין הצטייד בחרב, והמערער במוט ברזל. הם נכנסו למגרש והחלו להכות ולחבול ללא רחם בשלושת קרבנותיהם. מסכת ההתעללות נמשכה בשלושה שלבים: בשני השלבים הראשונים השתתפו המערער והקטין יחדיו. בשלב השלישי פעל המערער לבדו. בתחילת השלב השלישי היה המנוח עדיין בחיים. זמן מה לאחר סיום הארוע נפח את נשמתו כתוצאה מהמהלומות הקשות שהונחתו עליו. 3. בהכרעת הדין של בית המשפט קמא נקבע בהסתמך על עדות הפתולוג, כי מותו של המנוח נגרם ממכה חזקה שספג באיזור הכבד. כן נקבע, כי לא ניתן לקבוע בוודאות מי מבין השניים – הקטין או המערער – הנחית על המנוח את המכה הקטלנית. כן אין זה ברור באיזה שלב משלושת שלבי הארוע הונחתה מכת מוות. 4. בין התביעה לבין הקטין נקשר הסדר טיעון אשר במסגרתו הוסרה עבירת ההריגה מכתב האישום, והוא הורשע על פי הודאתו בעבירה של חבלה בכונה מחמירה ובעבירת קשר לביצוע פשע ביחס למנוח, ובעבירות נוספות ביחס לשני הקרבנות האחרים. הסדר הטיעון נקשר, על פי הסבריה של התביעה, לאור הספק שעלה ביחס לאחריות הקטין לעבירת ההריגה, מאחר שהוא לא נכח בשלב השלישי של הארוע, ולאור אי הבהירות שנוצרה ביחס לשאלה מתי הונחתה המכה הקטלנית במנוח, ובשל האפשרות כי מכה זו הונחתה על ידי המערער בשלב השלישי, כאשר היה לבדו בזירה. 5. הרשעתו של המערער בעבירת הריגה התבססה על היותו "מבצע בצוותא" עם הקטין ביחס לעבירה זו. המישור המשפטי 6. במישור המשפטי, עולה השאלה האם ניתן להותיר בעינה את הרשעת המערער בעבירת הריגה על בסיס אחריות משותפת עם הקטין כמבצעים בצוותא מכח סעיף 29 לחוק העונשין, כאשר הקטין הורשע על פי הסדר טיעון בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה ביחס למנוח לאחר שאישומו בעבירת הריגה נמחק, ובעוד המערער נותר יחידי בהרשעתו בהריגה. נראה, כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, אין מקום לביטול הרשעת המערער בהריגה מפאת אי ההתאמה הקיימת בין העבירה בה הוא הורשע כמבצע בצוותא עם הקטין, לבין העבירה בה הורשע הקטין בעקבות הסדר הטיעון שנקשר עמו. 7. בהקשר הפלילי, קיומן של הכרעות סותרות לגבי אנשים שונים בקשר לאותה פרשה עצמה עלול ליצור קושי. מקום שלא ניתן ליישב בין שתי הכרעות דין הנוגעות לאותה פרשה עצמה על פי דרישות השכל הישר ומושכלות חיים בסיסיות, עשוי המשפט להתערב כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות, ותחושת אי אימון במערכת המשפט, העלולה להיגרם עקב כך (דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2) 351, 365). המבחן להתערבות שיפוטית בהכרעות סותרות בשל "דיבור בית המשפט בשני קולות" מצריך בדיקה האם מן הבחינה העניינית עשויים שני פסקי הדין, בנסיבות הענין, לדור בכפיפה אחת זה עם זה; האם הסתירה ביניהם היא כזו שזיכויו של האחד מן העבירה משמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של האחר, באופן שההרשעה והזיכוי לא יוכלו לחיות זה בצד זה במובן המהותי-ענייני (מח 8115/07 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 16.4.08 (השופטת נאור) פסקה 24) (להלן – ענין פלוני). לא כל אי התאמה בין הכרעות דין מהווה עילה להתערבות שיפוטית שתכליתה ליצור את ההתאמה המתבקשת. רק מקום שמתעוררת סתירה מהותית וממשית בין שתי ההכרעות, שאינה ניתנת ליישוב, עולה ההצדקה להתערבות שיפוטית (ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 2821; מ"ח 9054/03 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (מיום 28.12.05) (השופטת נאור) (פסקה 19). מקום שהסתירה בין שתי ההכרעות ניתנת ליישוב על פי מושכלות חיים בסיסיות, או אם מקורה בהבדלים בתשתית הראייתית, כי אז על פי רוב אין עילה להתערבות. אם לעומת זאת, לא ניתן ליישב את הסתירה באורח ענייני, והתשתית הראייתית בשתי הכרעות הדין הינה זהה בעיקרה, כי אז ל רוב אין מנוס מהתערבות שיפוטית למניעת הסתירה, כדי להבטיח תוצאה צודקת ומניעת עוול. כך למשל, מקום ששתי הכרעות דין עוסקות באותה עבירה המיוחסת לשני שותפים לעבירה, והן הוכרעו על סמך אותה תשתית ראייתית, והאחת הביאה לזיכוי של שותף אחד והשניה להרשעתו של שותף אחר, עלול להיווצר קושי (ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל, פד"י ל(3) 113; זגורי, עמ' 379). אולם כאשר הבסיס הראייתי לשתי הכרעות הדין שונה זה מזה, אין בהכרח מצב של אי התאמה, המצריך התערבות. כזהו המצב, למשל, במקרה שבו זיכויו של השותף האחד נשען על הסכם עד מדינה, ואילו הרשעתו של השותף האחר מתבססת על תשתית ראייתית מלאה. במקרה זה, קיים שוני בבסיס העובדתי עליו נשענות הכרעות הדין בגין אותה פרשה, ואין לראות בכך אי התאמה (אבו ריא, שם, פסקה 16). באותה רוח נפסק, כי בית המשפט יטה שלא להתערב באי התאמה בין הכרעות דין מקום בו זיכויו של נאשם מעבירה פלונית נשען על הסדר טיעון שנקשר עמו (ענין פלוני, פסקה 25) (כן ראו ע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל (29.7.07) (פסקה 18, השופטת חיות). זיכויו של שותף אחד מעבירה פלונית על בסיס הסדר טיעון אינו משמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של שותף אחר באותה עבירה על בסיס תשתית ראייתית מוכחת. מחיקת עבירת השותפות לדבר עבירה או קשר פלילי מכתב אישום במסגרת הסדר טיעון לגבי נאשם אחד אינה גוררת עימה קביעת ממצא עובדתי כלשהו, ולפיכך אין בכך סתירה להרשעת השותף האחר באותה עבירה, על בסיס מערכת הוכחות המבססת את ההרשעה. מצב דברים כגון זה אינו מצדיק התערבות שיפוטית כדי ליצור התאמה בין שתי הכרעות הדין בדרך של ביטול ההרשעה המוכחת בראיות. 8. בענייננו, עבירת ההריגה נמחקה מכתב האישום בעניינו של הקטין במסגרת הסדר טיעון עימו, והוא הורשע בעבירה אחרת על פי הודאתו. במצב דברים זה, אין משום סתירה חזיתית להרשעתו של המערער בעבירת הריגה כמבצע בצוותא עם הקטין, מאחר שבהכרעת דינו של הקטין לא נקבע כל ממצא סותר ביחס אליו. 9. יתירה מזו: בנסיבות מקרה זה, המערער אחראי אחריות פלילית להריגתו של המנוח מאחר שנכח בכל שלושת שלבי הארוע, אשר במהלכו הונחתה המכה הקטלנית על המנוח, והביאה למותו. גם אם אין זה ברור מי הנחית את המכה הקטלנית, ובאיזה שלב של הארוע הדבר ארע, הרי בכל מקרה, המערער אחראי כמבצע בצוותא עם הקטין למהלומות שהונחתו על המנוח בשני השלבים הראשונים של הארוע, ובוודאי באשר למהלומות שהוא הנחית על המנוח בשלב השלישי כאשר פעל לבדו. לכן, בין אם המכה הקטלנית הונחתה על ידי המערער באחד משלושת שלבי הארוע ובין אם הונחתה על ידי הקטין באחד משני השלבים הראשונים של הארוע, שגם בהם המערער נכח ולקח חלק פעיל, הרי אחריותו הפלילית להריגה אינה מוטלת בספק. גם אם נוצר ספק ביחס למעורבות הקטין בעבירת הריגה בשל העדרו מן השלב השלישי של הארוע, מכל מקום ספק כזה אינו קיים ביחס למערער, שנכח והשתתף במהלך הארוע כולו, ואחריותו מתפרשת על פני כל שלביו, מתחילתו ועד סופו. 10. לאור האמור, אין לראות בנסיבות מקרה זה משום אי התאמה בין הכרעות הדין, של הקטין ושל המערער, המצריכה התערבות שיפוטית בהרשעתו של המערער בעבירת הריגה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון. ניתן היום, ח' בחשון תשס"ט (6.11.2008). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06082500_A02.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il