תמר ביטאן נ. ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8247/19 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. תמר ביטאן 2. יצחק ברדה נ ג ד המשיבים: 1. ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות 2. מנכ"ל משרד הבריאות 3. משרד הבריאות עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד לירן זילברמן בשם המשיבים: עו"ד לירון הופפלד פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: העתירה שלפנינו מופנית כלפי חוזר מינהל הרפואה מספר 17/2012, שעניינו לידות בית (להלן: "החוזר" או "חוזר המינהל"), ובפרט כלפי סעיף 3 לחוזר האוסר על רופאים ומיילדות לסייע ולקבל לידות בית במצבים מסוימים. העותרים מבקשים כי נורה על ביטול הוראת סעיף 3 לחוזר המינהל, ולחילופין כי נורה שסעיף 3 האמור משמש כהמלצה בלבד, ולחילופי לחילופין, כי נורה על תיקון הוראת סעיף 3 לחוזר באופן המקנה שיקול דעת לרופא חלף הטלת איסור מוחלט. לצד זאת, התבקש מתן צו ביניים המורה למשיבים שלא לאסור על העותר 2 לעמוד לצדה של העותרת 1 בלידת הבית אותה היא מתכננת. רקע העותרת 1, גב' תמר ביטאן (להלן: "העותרת"), מצפה בימים אלה ללידת ילדה השלישי (במועד הגשת העתירה הייתה העותרת בשבוע ה-24 להריונה). את לידתה הצפויה היא מבקשת לערוך כלידת בית (להלן: "לידת הבית המתוכננת"). בעבר ילדה העותרת פעמיים: בלידה הראשונה בשנת 2014 ילדה בניתוח קיסרי בבית חולים, ובלידה השנייה בשנת 2017 ילדה בלידת בית. מאחר שלידתה הראשונה של העותרת נעשתה בניתוח קיסרי, מצבה נכנס תחת ההתוויות בהן נאסר על רופא או מיילדת לסייע ולקבל לידת בית בהתאם לסעיף 3.4 לחוזר המינהל. העותר 2, ד"ר יצחק ברדה (להלן: "העותר"), הוא רופא מומחה לגניקולוגיה ומיילדות, ובעל ניסיון בליווי יולדות בלידת בית. העותרת פנתה אל העותר בבקשה כי ילווה אותה בעת לידת הבית המתוכננת. לאחר שהעותר בדק אותה, והכין חוות דעת לעניין מצבה הרפואי (להלן: "חוות הדעת"), סבר כי אין מניעה מבחינה רפואית לאפשר לה ללדת בלידת בית, וזאת למרות שמצבה נכלל בגדר המקרים שאין לאפשר בגינם סיוע ללידת בית על פי החוזר. בעקבות האמור, ועל מנת שלא יועמד לדין משמעתי בגין פעולה הנוגדת את חוזר המינהל, פנה העותר ביום 18.9.2019 בשאילתה לנציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים במשרד הבריאות וליחידת הדין המשמעתי כדי שיתירו לו מבעוד מועד ללוות את העותרת בלידת הבית המתוכננת. עד למועד הגשת העתירה דנן, פנייה זו לא נענתה. חודשיים לאחר מכן, ביום 13.11.2019, פנה בא-כוח העותרת למנכ"ל משרד הבריאות (הוא המשיב 2) בבקשה שיאפשר לעותרת לשכור את שירותיו של העותר לליווי לידת הבית המתוכננת מבלי שיועמד לדין משמעתי. פנייה זו סורבה ביום 20.11.2019. במסגרת המענה, נמסר לבא-כוח העותרת כי חוזר המינהל משקף סטנדרט רפואי ראוי ומקובל בישראל ובעולם, וכי הפנייה מבקשת לאשר ביצועה של פרקטיקה רפואית אשר על פני הדברים היא רשלנית ומסוכנת, ועל כן לא ניתן להיענות לה. כן הובא לידיעת בא-כוח העותרת עברו המשמעתי של העותר הרלוונטי לעניין. לבסוף צוין כי ככל שהעותר מחזיק בעמדה החולקת על העמדה הרפואית הרווחת, עליו להציג את דעתו בקהילה הרפואית המקצועית הרלוונטית, ולבסס את עמדתו בין העוסקים במקצוע בדרכים המתאימות. העותרת לא התרצתה, וביום 24.11.2019 פנה בא-כוחה בשנית למנכ"ל משרד הבריאות. בפנייה זו עמד בא-כוח העותרת על כך שהחוזר קובע כללים גורפים מדי, וכי יש לאפשר לרופא לפעול בהתאם לשיקולו דעתו המקצועי. כן ביקש בא-כוח העותרת לברר מה מקור הסמכות לאסור על רופא מתן שירות רפואי, מדוע בחר משרד הבריאות לתעדף את המלצות המועצה הלאומית לרפואת נשים נאונטולוגיה וגנטיקה (המטילות איסור גורף) על פני המלצות המועצה הלאומית לביואתיקה (המתירות שיקול דעת לרופא), והאם הוראות החוזר מחייבות כל רופא ורופא או שמא מדובר בהמלצה בלבד. ביום 27.11.2019 נשלח מענה לבא-כוח העותרת במסגרתו נמסר כי משרד הבריאות מנהל שיח מקצועי, פתוח ומתמשך עם גורמים בעלי סמכות בתחומים המקצועיים הרלוונטיים, וכי המועצה הלאומית לביואתיקה ממליצה לרשויות המדינה בעניינים אתיים, ואין היא הקהילה המקצועית הרלוונטית בנושא מיילדות. מכאן, שבנושא זה עדיפה דעת המועצה הלאומית לרפואת נשים נאונטולוגיה וגנטיקה, אף שיש בהוראות חוזר המינהל גם שאלות אתיות. מכאן העתירה שלפנינו. טענות הצדדים בפתח הדברים עומדים העותרים על הקושי הקיים, לשיטתם, בבסיסו של חוזר המינהל. כך, סבורים הם כי החוזר מאמץ את הפרדיגמה הרפואית, השמה דגש על לידה הכוללת התערבות רפואית, ושולל כליל מציבור היולדות את האפשרות לבחור בפרדיגמה של לידה פיזיולוגית, השמה דגש על לידה טבעית. כפועל יוצא, הלידה בבית החולים הופכת להיות כאופציה מעשית יחידה. עוד טוענים כי החוזר מאמץ את המלצות המועצה הלאומית לרפואת נשים נאונטולוגיה וגנטיקה, אך מתעלם מנייר עמדה של המועצה הלאומית לביואתיקה, שפורסם במאי 2019, הדוגל בשתי הפרדיגמות והמותיר לרופא שיקול דעת לבחינת כל מקרה לגופו. לאחר הצגת הדברים הללו, מעלים העותרים את טענותיהם הבנויות על שני מישורים: המישור הראשון, במסגרתו מרוכזות עיקר טענותיהם של העותרים, עניינו בטענות עקרוניות נגד חוזר המינהל (להלן: "הטענות העקרוניות"). העותרת טוענת כי האיסור שמטיל החוזר פוגע בזכותה לאוטונומיה על גופה, בחופש הבחירה שלה וכן בזכותה לקבל טיפול רפואי, וכך גם ביחס לזכויותיהן של נשים אחרות. העותר מצדו טוען כי האיסור הגלום בחוזר המינהל פוגע בחופש העיסוק שלו ושל רופאים אחרים. בתוך כך, מדגישים שניהם כי האיסור האמור נעשה ללא סמכות בחוק, וזאת גם בשים לב לכך שמעמדו של החוזר איננו מוסדר בחקיקה ובפסיקה כמחייב. מכאן שבהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, אין לאפשר פגיעות חמורות אלה. העותרים גורסים כי יש לראות בחוזר המלצה בלבד ולהותיר לרופא שיקול דעת לבחון כל מקרה לגופו, כעמדת המועצה הלאומית לביואתיקה. עוד טוענים העותרים כי נוכחות רופא בזמן לידת בית לא עולה לכדי "מתן טיפול רפואי", וכי לשיטתם יש להבחין בין פעולה אקטיבית, לגביה יכול משרד הבריאות לתת הוראות ואיסורים שונים, לבין פעולת השגחה, שאותה אין לאסור על הרופא מלבצע. המישור השני, עניינו במקרה הפרטני של העותרים. העותרים לא חולקים על כך שעקב הניתוח הקיסרי שעברה העותרת בלידתה הראשונה היא נכנסת באיסורים הקבועים בסעיף 3 לחוזר. יחד עם זאת, לאור העובדה שהעותרת ילדה בלידתה השנייה בלידת בית ללא כל בעיה, ולאור הערכתו של העותר כי היא יכולה לעמוד בלידת בית גם בלידה המתוכננת, יש לאפשר לה לעשות כן. בתוך כך, מציינים העותרים כי חרף הקביעה בבג"ץ 7882/18 דולה נ' שר הבריאות, פסקה 42 (28.5.2019) (להלן: "עניין דולה") לפיה – ככל שתוגש למשיבים חוות דעת מתאימה מצד רופא ביחס להתוויה ספציפית או ליולדת ספציפית, ניתן יהיה לבחון את המקרה לגופו – העותר אומנם הגיש חוות דעת בעניינה של העותרת, אך זו נדחתה פעמיים על ידי משרד הבריאות. מכאן, מסיקים העותרים כי המשיבים כלל לא פתוחים לשיח ולבחינת כל מקרה לגופו כפי שנטען על ידם בעתירה בעניין דולה. המשיבים מנגד טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף. לשיטתם מרבית הסוגיות שמעלים העותרים נדונו והוכרעו זה מכבר, ולחילופין הן ממתינות להכרעה בדיון נוסף בבית משפט זה. מכאן, שאין כל הצדקה להידרש להן במסגרת הליך זה. אשר לסוגיות הפרטניות, טוענים המשיבים כי יש לדחותן בשל חוסר ניקיון כפיים, משום שהעותרים לא גילו את מלוא התשתית העובדתית הדרושה לעניין, ובכלל זאת עברו המשמעתי של העותר, אשר הורשע, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של התנהגות שאינה הולמת רופא, וזאת בעקבות סיוע בלידת בית של אישה שבעברה ילדה בניתוח קיסרי, ובעקבות זאת הותלה רישיונו למספר שבועות – הסתרה המעידה לשיטתם על חוסר ניקיון כפיו של העותר. זאת, גם בשים לב לכך שהעותרים טוענים כי יש להעדיף את חוות דעתו של העותר על פני עמדתם המקצועית של גורמי משרד הבריאות האמונים על תחום רפואת הנשים והמיילדות. לגופם של דברים, סוקרים המשיבים את הבסיס הרפואי וההיגיון שעומד ביסוד ההתוויה האוסרת על סיוע ללידת בית של יולדת שילדה בעבר בניתוח קיסרי, וטוענים כי אין כל עילה להתערבות בית המשפט, ואף אין באמור בעתירה כד לבסס את הטענה לפיה אין מניעה רפואית לקיום לידתה המתכוננת של העותרת בביתה: העובדה שלידתה השנייה של העותרת בביתה הייתה ללא סיבוכים אינה מאיינת את הסיכון הנשקף לה בלידתה הקרובה או בכל לידה עתידית נוספת כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר המינהל; לעמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות אין די בנוכחות העותר כדי לצמצם את הסיכון או כדי למנוע את הנזק הצפוי במידה והסיכון יתממש. נהפוך הוא, לכל היותר יש בנוכחות זו כדי לייצר מצג שווא כאילו יש בה תרומה, ובכך טמונה סכנה רבה יותר, אותה יש למנוע באמצעות הנחיה ברורה לרופאים ולמיילדות; וכי אין בחוות דעת העותר, שלא הונחה בבסיסה תשתית עובדתית רלוונטית מגובשת, כדי להביא למסקנה אחרת. מכל מקום, נטען כי אין בטענות העותרים כדי להצדיק את ביטולן הכולל של התוויות נגד בחוזר המינהל וגם לא כדי לקבוע כי מדובר בהנחיות ממליצות. לבסוף, טוענים המשיבים כי עמדת המועצה לביואתיקה אינה מתיישבת עם ההמלצה של המועצה הלאומית לרפואת נשים נאונטולוגיה וגנטיקה, שהיא בעלת המומחיות הרלוונטית בנושאי היריון ולידה, ואף נמתח עליה ביקורת על ידי גופים רבים בעלי מומחיות בתחום. בנסיבות אלה, ברי שמשרד הבריאות לא היה מחויב באימוץ עמדת המועצה לביואתיקה או לבכר אותה על פני המדיניות הנוהגת כיום. דיון והכרעה לאחר שעיינו בעתירה ובנספחיה, וכן בתגובה המקדמית שהגישו המשיבים, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. הטענות העקרוניות של העותרים הועלו בעבר בשורה של עתירות, ובכללן עניין דולה, בג"ץ 6924/18 פלונית נ' ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות (9.10.2018) ובג"ץ 2438/19 הלוי נ' ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות (18.7.2019). אומנם טענות אלה טרם הוכרעו בצורה ברורה ומפורשת לגופו של עניין, כפי שהובהר בהחלטתה של הנשיאה אסתר חיות בדנג"ץ 4325/19 שגב נ' ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות, פסקה 7 (2.9.2019), אך בדומה לאותן עתירות, גם ההליך הנוכחי, לאור הכשלים שיתוארו להלן, איננו האכסניה הנכונה להכריע בהן. העותרים אינם חולקים על כך שמצבה של העותרת נכנס בגדר הוראת סעיף 3.4.2 לחוזר המינהל, אך מבקשים הם להישען על האמירה בעניין דולה לפיה "ניתן להניח כי תשתית עובדתית רלוונטית ומגובשת עשויה למצוא לה אוזניים קשובות בקרב גורמי משרד הבריאות, בין אם בקשר להתוויה מסוימת ובין אם בקשר ליולדת ספציפית" (פסקה 42). לשיטת העותרים, חוות הדעת שהכין העותר מגבשת תשתית עובדתית כאמור, אך אוזניו של משרד הבריאות ערלות. מבלי להידרש לשאלה הפרשנית מה תיחשב "תשתית עובדתית רלוונטית ומגובשת", סברנו כי חוות הדעת מטעם העותר אינה מבססת תשתית זו. ודוק, חוות הדעת היא כללית בעיקרה וחסרה נתונים רבים הרלוונטיים לנסיבותיה הספציפיות של העותרת, כגון רשומה רפואית בעניינה של העותרת, נתונים בדבר מעקב ההיריון הנוכחי, נתונים אודות הניתוח הקיסרי שעברה בלידתה הראשונה ועוד; אף הבסיס הרפואי שהוצג בחוות הדעת הוא לקוני ביותר ונעדר נתונים מלאים הרלוונטיים לסוג המקרים עמו נמנית העותרת. נתונים כאמור לא הוצגו בחוות הדעת, לא בפניות העותרים למשרד הבריאות ונציגיו ולא בעתירה שלפנינו. לכך יש להוסיף את הקושי הגלום בקבלת חוות דעת מטעם העותר עצמו, בהיותה נעדרת אובייקטיביות, וכן בשים לב לעברו המשמעתי של העותר הרלוונטי, עניין שהלה נמנע מלציינו במסגרת העתירה. סוף דבר: העתירה נדחית, ועמה גם הבקשה למתן צו ביניים. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. נאחל לעותרת לידה קלה ובטוחה. ניתן היום, ‏י"א בשבט התש"ף (‏6.2.2020). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19082470_Y06.docx למ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1