זאן אברון נ. אברהם פלדה

פסק-דין בתיק ע"א 8239/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8239/06 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. זאן אברון 2. עפרה אברון 3. אביטל אברון (ליבוביץ) נ ג ד המשיבים: 1. אברהם פלדה 2. גילה פלדה 3. שירלי פלדה 4. עידן פלדה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 663/04 מיום 19.7.06 שניתן ע"י כב' השופט ע' בנימיני תאריך הישיבה: י"ב בחשון התשס"ט (10.11.08) בשם המערערים: עו"ד מאיר כסיף בשם המשיבים: עו"ד ליאור דובדבני פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני), בו נדחתה תביעת המערערים להצהיר על בטלות הערת אזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין. 2. עובדות המקרה, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הינן אלה: ביום 26.5.78 רכשו המשיבים 2-1 (להלן - המשיבים) מחברת שעשוע חברה להשקעות בע"מ (להלן - הקבלן) את זכויות החכירה של דירה בבניין שהיה אמור להיבנות בגבעתיים. על פי המצג שהציג בפניהם הקבלן, אמור היה הבניין להכיל ארבע יחידות דיור בלבד. קומת הקרקע של הבניין אמורה הייתה לפי התוכנית להיות מפולשת ולשמש כשטח משותף. בניית הבניין הושלמה בשנת 1979. בניגוד למצג המובטח ולתוכניות הבנייה המאושרות, בנה הקבלן דירת חדר נוספת בקומת הקרקע (להלן - דירת החדר). לשאלתם של המשיבים, אשר תמהו על פעולות הבנייה בקומת הקרקע, הסביר הקבלן כי הוא בונה מחסנים והם הניחו שמדובר במחסנים שישמשו את כל דיירי הבניין. המערער 1 ואשתו המנוחה (להלן - המערער והמנוחה, בהתאמה) רכשו מהקבלן, לאחר השלמת הבנייה, שתי דירות: את דירת החדר ודירה נוספת בבניין (להלן - הדירה הנוספת). הדירות אינן מחוברות ואין כל קשר פיזי ביניהן. כאשר נכנסו המערער והמנוחה לגור בבניין הבינו המשיבים כי בקומת הקרקע נבנתה דירה נוספת. המשיבים פנו לעיריה ולאחר זמן מה נמסר להם כי הוצא צו הריסה לדירת החדר. בינתיים נקלע הקבלן להליכי חדלות פירעון ועל כן לא היה טעם לנקוט נגדו הליכים כלשהם. בשלב מסוים הסכימה העירייה לוותר על ביצוע צו ההריסה אם כל הדיירים יסכימו לחריגות הבנייה. בנוסף להליכים מול העיריה, התנגדו המשיבים לרישום דירת החדר על שם המערער והמנוחה כחלק מרישום הבניין כבית משותף. בסופו של דבר הסכימו הצדדים לפשרה שהוצעה על ידי עורך דינו של הקבלן, אשר טיפל בנושא רישום הבניין כבית משותף. ביום 17.11.94 חתמו המערער והמנוחה על התחייבות בזו הלשון: "... לכן אנו מתחייבים לא להעביר לרוכש ו/או נעבר כל שהוא את החכירה ב[דירת החדר] אלא אם כן תועבר לו גם [הדירה הנוספת], וגם אותו נעבר יתחייב את אותה התחייבות גם כלפי העברת החכירה [בשתי הדירות] למי שיבוא אחריו וחוזר חלילה. התחייבותנו זו תרשם כהערת אזהרה על [שתי הדירות] כהתחייבות להמנע מביצוע פעולה, בהתאם לסעיף 126 לחוק המקרקעין". המשיבים, מצידם, הסירו את התנגדותם ודירת החדר נרשמה על שם המערער והמנוחה. במרשם המקרקעין נרשמה הערת אזהרה לזכות המשיבים וילדיהם (המשיבים 4-3) לפיה אין לבצע עסקה בשתי הדירות ללא הסכמה מראש. יוער, כי שאר הדיירים בבניין רכשו את דירותיהם לאחר שדירת החדר נבנתה וככל הידוע הם לא התנגדו לרישומה על שם המערער והמנוחה. 3. בעקבות פטירתה של המנוחה ביום 12.1.01, החליט המערער לעבור לדיור מוגן ועל כן ביקשו המערערים למכור את הדירה הנוספת ולהותיר בידיהם את דירת החדר. ביום 4.12.02 פנתה באת כוחו של המערער אל המשיבים בדרישה כי יסכימו לביטול הערת האזהרה. המשיבים סירבו לבטל את הערת האזהרה ללא קבלת פיצוי. לטענתם, ההתחייבות עליה חתמו המערער והמנוחה נועדה להבטיח כי יקבלו פיצוי על ירידת הערך של דירתם, אשר נגרמה עקב בנייתה של דירת החדר על השטח המשותף. נוכח סירובם של המשיבים, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי תובענה על דרך המרצת פתיחה בה עתרו כי יוצהר שהערת האזהרה בטלה. 4. דומה כי אילו העובדות התמצו בתיאור שהובא עד כה, לא יכול היה להיות ספק כי אין עילה לביטולה של הערת האזהרה. אולם קיימת עובדה נוספת שיש בה, לטעמי, כדי לשנות באופן טוטלי את התייחסותנו למקרה. מסתבר כי המשיבים מכרו את דירתם בשנת 1999 והם וילדיהם אינם מתגוררים עוד בבניין. ביום 19.7.06 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' בנימיני), אשר דחה את התובענה. במישור העובדתי, נתן בית המשפט אמון בעדותו של המשיב 1 ואימץ את גירסתו בנקודות מסוימות שהיו שנויות במחלוקת. בית המשפט דחה את טענות המערערים כי ההתחייבות עליה חתמו והערת האזהרה לא היו תקפות מלכתחילה. עוד דחה בית המשפט טענות לחוסר תום לב ולשיהוי מצד המשיבים. לגופו של עניין קבע בית המשפט, כי אין מקום לקרוא לתוך ההתחייבות תניה מכללא לפיה תוקפה יפוג אם המשיבים יעזבו את הבניין. ההתחייבות שלא למכור את הדירות בנפרד נועדה, לשיטת בית המשפט, לדחות את המועד בו יפוצו המשיבים על בניית דירת החדר על השטח המשותף. על כן טעמה של ההתחייבות עומד גם לאחר שהמשיבים מכרו את דירתם. 5. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שבפנינו. בערעור מעלים המערערים שלל טענות נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי במישור העובדתי. כמו כן, טוענים הם נגד קביעותיו של בית המשפט באשר לתוקף ההתחייבות והערת האזהרה, תום ליבם של המשיבים וכדומה. בכל אלה לא מצאנו ממש. לא מצאנו גם כי יש מקום להידרש לשאלה עם מי היה הצדק בזמנו כאשר נושא רישום הדירות על שם המערער והמנוחה עמד על הפרק. מחלוקת זו יושבה בפשרה עם חתימתם של המערער והמנוחה על ההתחייבות שלא למכור את שתי הדירות בנפרד. השאלה היחידה הראויה לדיון היא האם ההתחייבות עומדת בתוקפה גם לאחר שהמשיבים מכרו את דירתם ולמעשה אין להם עוד כל זכות בבניין. לטענת המערערים, ההתחייבות נועדה להגן על איכות הדיור של המשיבים, וזאת על ידי כך שיובטח כי בבניין יתגוררו ארבע משפחות ולא חמש. מרגע שעזבו המשיבים את הבניין בטל האינטרס שלהם במספר המשפחות המתגוררות בבניין ועל כן אין עוד טעם בהותרת ההתחייבות והערת האזהרה על כנן. המשיבים טוענים, לעומת זאת, כי תכליתה של ההתחייבות אשר גובתה בהערת אזהרה הייתה להבטיח כי הם יקבלו פיצוי כספי על הפגיעה שספגו בשל כך שדירת החדר נבנתה על השטח המשותף. 6. לדעתי, דין הערעור להתקבל. השאלה הטעונה הכרעה היא מה הייתה המטרה אשר לשמה ניתנה ההתחייבות כי שתי הדירות לא תימכרנה בנפרד. לטענת המשיבים, ההתחייבות נועדה לפצות אותם על בניית דירת החדר על הרכוש המשותף, תוך דחיית מימושה של הזכות לפיצוי למועד בו ימומש הנכס. אולם, על פי קו טיעון זה קשה להבין מדוע נעשתה הבחנה בין מכירת הדירות בנפרד לבין מכירתן יחד. ניתן היה למצוא היגיון בתזה לפיה הוסכם שלמשיבים מגיע פיצוי מסוים, אך מטעמי נזילות הוא יינתן רק לכשתימכר הדירה. תזה זו הייתה מתאימה לנסיבות המקרה אילו היה מוסכם שמכירת הדירות לא תהא אפשרית אלא בהסכמת המשיבים. אולם, תזה זו אינה עולה בקנה אחד עם הנתון לפיו הסכמת המשיבים נדרשת רק במקרה של מכירת הדירות בנפרד. לא ניתן כל הסבר הגיוני מדוע יהיו המשיבים זכאים לפיצוי רק אם וכאשר תימכרנה הדירות בנפרד. 7. נתאר לעצמנו שהמערער ואשתו היו מעוניינים למכור את שתי הדירות למשפחה אחת בעת שהמשיבים עדיין התגוררו בבניין. ברי, כי למשיבים לא היה כל פתחון פה. לאור האמור בהתחייבות, לא היו המוכרים זקוקים לקבל הסכמה של המשיבים למכירה. במלים אחרות, האינטרס היחידי שההתחייבות באה להגן עליו מנקודת מבטם של המשיבים היה כי בכל עת יהיו בבניין אך ארבע משפחות, הגם שבבניין יש חמש יחידות דיור. ניתן אכן להבין שבעלים של יחידת דיור בבית משותף יהא מעוניין בכך שמספר המשפחות בבניין יהיה קטן. האינטרס האמור אף מודגש ביתר שאת על יסוד הקביעה בהתחייבות כי היא תחייב אף את מי שירכוש את שתי היחידות מן המערער ואשתו. כלומר, אילו מכרו המערער ואשתו את שתי יחידות הדיור למשפחה אחת, אותה משפחה הייתה אמורה להיות קשורה באותה התחייבות. מהו ההיגיון שלמשיבים תינתן זכות וטו על מכירה אף לאחר שהם עצמם מכרו את דירתם?! ברור, כי המשמעות של הערת האזהרה היא שהמערערים יצטרכו לשלם למשיבים על מנת שאלה יסכימו למכירה. או אז ורק אז ניתן יהיה למכור את הדירות בנפרד. הואיל והאינטרס היחיד של המערערים היה למנוע מצב בו תהיינה בבניין חמש משפחות ולא ארבע, הרי אין כל סיבה לומר שאותו אינטרס ממשיך להתקיים לאחר שהם עצמם מכרו את דירתם ואינם מתגוררים עוד בבניין. 8. נניח שהמשיבים היו מוכיחים, מה שלא הוכח על ידם, כי קיבלו תמורה נמוכה מן הצפוי בשל כך שבבניין יש חמש יחידות דיור ולא ארבע. הוכחה זו אין בה די. זאת משום שלאור נוסחה של ההתחייבות ברי כי הבעיה מבחינת המשיבים לא הייתה עצם קיום חמש יחידות אלא החשש מפני כך שבבניין יתגוררו חמש משפחות. נציג זאת בצורה אחרת: אילו היו המערערים מוכרים את שתי היחידות יחד למשפחה אחת בעת שהמשיבים עדיין התגוררו בבית, לא היו האחרונים זכאים לטעון כנגד אותה המכירה או לדרוש לקבל תמורה עבור מתן הסכמתם. במלים אחרות, כאשר בוחנים את מטרתה של ההתחייבות שנטלו על עצמם המערער ואשתו מנקודת מבטם של המשיבים, ברור כי היא באה להגן על האינטרס של המשיבים אך ורק כל עוד הם התגוררו בבניין ולא מכרו את דירתם שלהם. משהם מכרו את דירתם ועזבו את הבניין אין עוד כל תכלית להתחייבות. בוודאי שאין ליתן עוד בידי המשיבים זכות וטו, שלא לומר להציבם בעמדת סחיטה. שהרי יש לזכור, המשמעות של הכרה בתוקפה של ההתחייבות לאחר שהמשיבים עזבו את הבניין היא שהם יוכלו לדרוש תמורה כספית עבור הסכמתם למכירה נפרדת של שתי היחידות על ידי המערערים. דעתי היא שלאור מטרתה של ההתחייבות כאמור, אין כל צידוק לפרש את ההתחייבות כחלה אף לאחר שהמשיבים מכרו את דירתם ואינם מתגוררים עוד בבניין. 9. לפיכך אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לקבל את התובענה ולהורות על מחיקתה של הערת האזהרה. ש ו פ ט השופטת א' חיות: 1. כחברי השופט א' גרוניס אף אני סבורה כי השאלה היחידה הצריכה הכרעה בערעור שלפנינו היא כיצד יש לפרש את התחייבותם של המערער והמנוחה מיום 17.11.1994 לפיה לא תימכרנה שתי הדירות (דירת החדר והדירה הנוספת) בנפרד. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבים באשר לתכליתה של ההתחייבות בקובעו כי: "...תכלית ההתחייבות ורישום הערת האזהרה הייתה כפולה: ראשית, למנוע מצב שבו ייכנס לבנין דייר חמישי, ללא הסכמת המשיבים; ושנית, למנוע [מהמערערים] לעשות רווח ממכירת הדירות בנפרד, ללא הסכמת המשיבים, שהרי דירת החדר נבנתה על חשבון זכויותיהם של המשיבים. משמעותה המעשית של ההתחייבות, שגובתה ברישום הערת האזהרה, היא שלצורך קבלת הסכמת המשיבים למכירת הדירות בנפרד יאלצו [המערערים] לשלם למשיבים פיצוי כספי." (עמ' 8 לפסק הדין). מסקנתו זו של בית משפט קמא אינה מקובלת על חברי השופט גרוניס והוא סבור כי "...האינטרס היחידי שההתחייבות באה להגן עליו מנקודת מבטם של המשיבים היה כי בכל עת יהיו בבניין ארבע משפחות, הגם שבבניין יש חמש יחידות דיור." (פסקה 7). עוד סבור השופט גרוניס כי האינטרס האמור קיים כל עוד התגוררו המשיבים בבית ולא מכרו את דירתם שלהם ועל כן "אין כל צידוק לפרש את ההתחייבות כחלה אף לאחר שהמשיבים מכרו את דירתם ואינם מתגוררים עוד בבניין." (פסקה 8). חברי סבור כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה אחת מתכליות ההתחייבות היא להבטיח פיצוי למשיבים, אינה הגיונית ואינה מתיישבת עם העובדה שההתחייבות מאפשרת למערערים למכור את שתי הדירות יחד ללא כל תנאי או מגבלה. 2. עמדתי באשר לפרשנותה הראויה של ההתחייבות שונה ובניגוד לגישת חברי אינני סבורה כי יש לקרוא לתוכה תנאי לפיו כוחה יפה רק כל עוד גרים המשיבים בבניין. בבואנו לפרש חוזה או כל התחייבות משפטית אחרת אנו מצווים ככל הניתן להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים שערכו את המסמך ואחר "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 311 (1995) (להלן: עניין אפרופים)). על אומד דעת זה ניתן ללמוד מלשון החוזה וכן מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו (ראו שם; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל, פסקאות 11-9 לפסק דינו של השופט ריבלין (טרם פורסם, 11.5.2006) (להלן: עניין ארגון מגדלי הירקות)). אם אין אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט לפרש את החוזה לפי אמות מידה אובייקטיביות, דהיינו, "על פי המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים..." (עניין אפרופים, 313) ובהתאם "לאותה תכלית המשרתת את העיסקה שכרתו הצדדים ואשר צדדים סבירים העומדים בנעליהם של הצדדים לחוזה הנוכחי מבקשים היו להשיג" (עניין ארגון מגדלי הירקות, פסקה 29 לפסק-דינו של המשנה לנשיא חשין). חשוב להדגיש כי התכלית האובייקטיבית שניתן לייחס לחוזה כאמור, לעולם תיסוג מפני תכליתו הסובייקטיבית וגם אם קשה היא המלאכה לאיתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, על בית המשפט למצות מלאכה זו בטרם יפרש את החוזה על פי אמות מידה אובייקטיביות, וכדברי השופט ריבלין בעניין ארגון מגדלי הירקות: "אל לו לשופט למהר לקבוע שלא ניתן לאתר את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. על בתי המשפט להימנע מליצור "'תחושה' או 'אווירה' שלפיה אף חוזה אינו ברור, הכל פתוח, וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות" ... אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם. הבחינה האובייקטיבית תעשה רק כאשר איתור כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים אינו אפשרי" (פסקה 12). הנה כי כן, עלינו להישמר ככל הניתן מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות תוך כדי התהליך הפרשני שמא נימצא כותבים עבור הצדדים חוזה חדש שהם מעולם לא כרתו ושאליו מעולם לא התכוונו. 3. הפרשנות להתחייבות אותה אימץ חברי השופט גרוניס מבוססת בעיקרה על אדנים של היגיון ומשכך יש בה בעיניי במידה רבה משום החלת אמות מידה אובייקטיביות, אף שכאמור אנו נדרשים למצות תחילה את התהליך הפרשני הנשען על לשון ההתחייבות ועל נסיבות כריתתה. המהלך הפרשני שנקט בו חברי מעורר לדעתי קושי לא רק מן ההיבט העקרוני עליו עמדתי לעיל אלא גם משום שהכלים הפרשניים אליהם יש להידרש בראש ובראשונה קרי: לשון ההתחייבות ונסיבות כריתתה, מוליכים לתוצאה שונה התואמת את מסקנותיו של בית משפט קמא. כך למשל צוין מפורשות בהתחייבות כי האמור בה יחייב את מי שירכוש את הדירות מן המערערים וכן את "מי שיבוא אחריו וחוזר חלילה". תנאי זה יש בו כדי ללמד שהצדדים התכוונו ליצור לטובת המשיבים התחייבות נמשכת, בלתי מוגבלת בזמן, הצמודה למקרקעין (דירות המערערים) שאינה מותנית בזהותם של בעלי הזכויות בדירות אלה ואף לא בזהות הבעלים או המשתמשים בדירת המשיבים 1 ו-2. התנאי האמור במשמעותו זו אינו מתיישב עם ההנחה כי תוקף ההתחייבות מוגבל אך לתקופת מגוריהם של המשיבים בבניין. אדרבא, היא תומכת במסקנה כי ההתחייבות חלה על המערערים ומחייבת אותם ואת כל מי שיבוא אחריהם, ללא כל קשר לתקופת מגוריהם של המשיבים בבניין. יתרה מכך, והוא בעיניי עיקר, נסיבות גיבוש ההתחייבות כפי שהעיד עליהן המשיב 1 תומכות במובהק במסקנה כי בנוסף לרצון למנוע את הגדלת מספר הדיירים בבניין נועדה ההתחייבות לשקף גם מרכיב של פיצוי עבור הגריעה מזכויות המשיבים 2-1 במקרקעין, גריעה שנגרמה כתוצאה מהקמת היחידה הנוספת. המשיב 1 נשאל בחקירתו על ידי בית משפט קמא שאלה ישירה בקשר לתכלית ההתחייבות: "לשאלת ביהמ"ש: ש: אם הטענה שלך היא שאברון למעשה קיבל דירת חדר על חשבונך ועל חשבון הדיירים האחרים, כי אז הגיע לך פיצוי כבר בשנת 95' ואפילו עוד קודם, אבל לא ביקשת פיצוי בתמורה לזה שדיר[ת] החדר תרשם על שמו, אלא בהתחייבות רצית למנוע שהוא לא ימכור בנפרד את שתי היחידות. למעשה הוא יכול היום למכור את היחידה הקטנה ביחד עם הגדולה, מבלי לשלם לך כלום למרות שזו למעשה, קרקע שלך, בחלקה. האם לא עולה מכך, שמטרת ההתחייבות היא למנוע פיצול של היחידות, כל זמן שאתה גר שם ולהגדיל את מספר הדיירים, ולהבדיל מדרישה לגיטימית לגישתך לקבל פיצוי על כך שאברון קיבל יחידה, שלמעשה היא של כל ה[דירות]?" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). על שאלה זו, המציגה בפני המשיב 1 את האפשרות לפירוש ההתחייבות כשיטת חברי השופט גרוניס, ענה המשיב 1: "ת: אני רוצה לומר, זכויות ממשיות לא היו לאף אחד מהדיירים בזמנו אלא רק לנו. ב. כבו' ביהמ"ש נגע בנקודה חשובה, אבקש להסביר לביהמ"ש, שלמעשה הדבר הזה שנעשה הייתה בגדר פשרה, ואכן דרשתי את הפיצוי. עו"ד נוי אמר לי, אם לא ימכור את זה, לא עשה שום רווח, ואם ימכור בנפרד הוא עשה רווח יפה, ואז תקבל את הפיצוי. ש: דיברת עם עו"ד נוי, או עם אברון ת: דיברתי עם אברון שעלה אלי הביתה, וגם עם עו"ד נוי. את ההתחייבות הזו גיבש עו"ד נוי שעשה פשרה בין שנינו, והא היה עו"ד של הקבלן. למעשה, היה זה על דרך הסכם פשרה." (עמ' 14 לפרוטוקול). הנה כי כן, מעדותו זו של המשיב 1 עולה בבירור כי ברקע ההתחייבות עמדה דרישתו של המשיב 1 לקבלת פיצוי כספי תמורת הסרת התנגדותו לרישום היחידה החמישית על שם המערערים כיחידה נפרדת ועוד עולה מעדותו כי בסופו של דבר הסכים להצעת הפשרה שהעלה בהקשר זה עורך דין נוי לפיה כנגד הסרת התנגדותו לרישום כאמור, תינתן לו התחייבות אשר מכוחה יוכל לממש את זכותו לפיצוי אם וכאשר יבקש המשיב למכור את היחידה הנוספת בנפרד. גרסתו זו של המשיב 1 באשר לנסיבות שעמדו ביסוד כריתת ההתחייבות לא נסתרה על ידי המערערים שלא הציגו ראיות כלשהן מטעמם להוכחת תכליתה של ההתחייבות ולהוכחת אומד דעת הצדדים בעת גיבושה. המערער 1 נשאל בעניין זה במהלך עדותו אך לא ידע לומר מהי תכלית ההתחייבות בציינו כי אשתו המנוחה היא שהייתה מעורבת בגיבוש ההתחייבות והוא רק צירף את חתימתו (עמ' 8 לפרוטוקול) בלא להבין את השלכותיה (עמ' 7 לפרוטוקול). זאת ועוד, הטענה לפיה ההתחייבות נועדה אך ורק להבטחת מספר הדיירים בבניין עלתה לראשונה בסיכומי המערערים בפני בית משפט קמא (סעיף כ"א לסיכומים) ואין לה זכר בתובענה או בתצהיר שהוגש מטעמם, שם טענו המערערים בשפה רפה ובאופן סתמי כי תוקף ההתחייבות מוגבל לתקופת מגוריהם של המשיבים בבניין, בלא שפירטו באותו שלב את התכלית ואת המטרה שנועדה ההתחייבות להגשים לטענתם. הדעת נותנת כי אם אכן רצונם המשותף של הצדדים היה להבטיח כי בבניין יגורו כל העת ארבע משפחות, זאת ותו לא, היו המערערים מעלים טענה זו מיד ולא רק בסיכומיהם. 4. על העוגנים המפורטים לעיל בלשון ההתחייבות ובנסיבות כריתתה ביסס בית משפט קמא את מסקנותיו באשר לתכלית ההתחייבות ובאשר לפירושה הנכון, ואילו נשמעה דעתי לא היינו מתערבים במסקנות אלה ומורים על דחיית הערעור וכן מחייבים את המערערים לשלם למשיבים 1 ו-2 שכר טרחת עורך דין בערעור בסך של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת א' חיות. כמו חבריי, גם אני סבור כי השאלה היחידה הצריכה הכרעה בערעור שלפנינו היא כיצד יש לפרש את התחייבותם של המערערים מיום 17.11.94 שלא למכור את שתי הדירות בנפרד אלא בהסכמת המשיבים. ואולם, ברצוני להדגיש כי הכרעה פרשנית זו נדרשת במקרה שלפנינו אך ורק בשל העובדה שהצדדים לא השכילו להעלות את כוונתם על הכתב באופן מפורש. על פי לשונה של ההתחייבות האמורה, התחייבו המערערים שלא להעביר את זכויותיהם בדירות האמורות בנפרד ללא הסכמת המשיבים – הא ותו לא. ואולם, משנמנעו הצדדים להבהיר אם התחייבות זו תעמוד בתוקפה אף אם לא יתגוררו המשיבים בבניין בו נמצאות הדירות, הרי שבנסיבות המקרה שלפנינו, אין מנוס מלהתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים שערכו את כתב ההתחייבות בשאלה זו. אילו כלל כתב ההתחייבות הצהרה לפיה היא תעמוד בתוקפה ללא תנאי וסייג, בין אם המשיבים מתגוררים בבניין ובין אם לאו, כי אז היה די בכך. ואולם, כאמור, זה אינו המצב. משעה שכוונת הצדדים אינה משתקפת בכתובים, אין מנוס מבדיקתה של כוונת הצדדים הסובייקטיבית הניצבת בבסיס ההסכם, כפי שעשתה חברתי [ראו: דבריי בבע"מ 4870/06 פלונית נ' עיזבון המנוח פלוני (לא פורסם, 24.3.08) והאסמכתאות המופיעות שם]. בדיקה זו מעלה כי תכלית ההתחייבות הייתה להעניק למשיבים את הזכאות למעין "פיצוי נדחה" תמורת הסרת התנגדותם לרישום הדירה הנוספת (היחידה החמישית) כיחידה נפרדת על שם המערערים, פיצוי אשר ישולם להם בעתיד, תמורת הסכמתם למכירה של דירות המערערים בנפרד. תכלית זו עולה מעדותו של המשיב 1, אשר לא נסתרה על ידי המערערים. בנסיבות אלה, סבורני כי אין מקום להתערב בפרשנותו של בית המשפט קמא את ההתחייבות האמורה. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ד בכסלו התשס"ט (21.12.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06082390_S02.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il